Arbeitsrechtliche Folgen einer Pandemie - Hinweise für die Praxis 2. März 2020 - bayme vbm
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Arbeitsrechtliche Folgen einer Pandemie Hinweise für die Praxis 2. März 2020 daher auf die Bitte, statt Präsenz am Arbeits- Ausgangslage platz zu zeigen, Tätigkeiten, die sich z. B. von Nach Auftreten des neuartigen Coronavirus in zu Hause ausüben lassen, auch von dort er- China und den USA hat die Weltgesundheits- ledigen zu dürfen, im Einzelfall verständnis- organisation (WHO) am 30. Januar 2020 den voll eingegangen werden. internationalen Gesundheitsnotstand ausge- Eine Epidemie ist eine besondere Situation, rufen. Die Zahl der Infizierten steigt weiter und bei der sich die Zusammenarbeit mit Betriebs- auch in Deutschland sind Infektionen mit dem rat und Arbeitnehmern erneut bewähren Virus bestätigt worden. Das Auswärtige Amt kann. Ohne Präzedenzfälle für die Zukunft zu hat eine Teilreisewarnung für China ausge- schaffen, kann es sich in solchen Situationen sprochen, die die Provinz Hubei umfasst. anbieten, verstärkt von der Möglichkeit mobi- Eine Pandemie kann Auswirkungen auf das ler Arbeit Gebrauch zu machen. Im Lichte die- Wirtschaftsgeschehen in Deutschland haben. ser Erwägung sind die folgenden Ausführun- Von ihrer Intensität hängt es ab, wie stark Be- gen zur Aufrechterhaltung von Arbeitsbereit- triebe im Einzelnen erfasst werden und ob Ar- schaft und Präsenz am Arbeitsplatz auszule- beitsabläufe im gewohnten Umfang sicherge- gen. stellt bleiben. Ebenso stellt sich die Frage, I. Arbeitsverhältnisse in Deutschland welche Auswirkungen das Virus für den Ein- satz von Arbeitnehmern außerhalb Deutsch- Nach Ausbruch einer neuartigen Virus-Er- lands hat. krankungswelle stellen sich unterschiedliche arbeitsrechtliche Fragen, die die gegenseiti- Die folgenden Ausführungen geben einen gen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag Überblick über arbeitsvertraglichen Folgen, betreffen. wenn Arbeitnehmer wegen des Coronavirus nicht beschäftigt werden und über die Auswir- 1. Arbeitspflicht kungen auf Entsendungen von Arbeitneh- Die Pflicht zur Arbeitsleistung wird grundsätz- mern in das Ausland. Zudem wird dargestellt, lich nicht berührt. Dem nicht erkrankten Ar- welche Vorbereitungshandlungen getroffen beitnehmer steht kein generelles Zurückbe- werden können, um innerbetriebliche Folgen haltungsrecht zu, weil sich die Wahrschein- möglichst einzugrenzen und auch daten- lichkeit einer Ansteckung z. B. auf dem Weg schutzrechtliche Aspekte werden erörtert. zur Arbeit oder durch Kontakte am Arbeits- Auch wenn es das Ziel bleibt – sollte das platz erhöht. Er ist weiterhin verpflichtet, die Coronavirus tatsächlich die Ausmaße einer ihm übertragenen Aufgaben zu erfüllen, so- nationalen Epidemie annehmen –, die be- wie den Anordnungen der Vorgesetzten trieblichen Abläufe weitgehend zu sichern, ist Folge zu leisten. es Arbeitgebern ein zentrales Anliegen die Dies gilt auch für den Umgang mit importier- Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmer ten Waren. Die Gefahr einer Infektion des Ar- zu gewährleisten. Dazu kann es auch gehö- beitnehmers ist insofern fernliegend, da im ren, auf begründete Sorgen der Arbeitnehmer Vorfeld eine Kontamination stattgefunden ha- – z. B. gesund und sicher zum Arbeitsplatz er- ben muss und das Virus nach dem weiten scheinen zu können – verständnisvoll einzu- Transportweg noch aktiv sein müsste. Dem gehen. Im Fall einer nationalen Epidemie wird
Robert-Koch-Institut sind keine Infektionen Der Arbeitgeber kann eine ärztliche Untersu- durch importierte Waren bekannt. chung eines zurückgekehrten Mitarbeiters an- ordnen, sofern er hieran ein berechtigtes Inte- Ein Zurückbehaltungsrecht nach resse hat. Ein solches Interesse muss das § 273 Abs.1 BGB kommt für in Deutschland Selbstbestimmungsrecht und die körperliche tätige Arbeitnehmer bei der Rückkehr eines Unversehrtheit des Mitarbeiters überwiegen. Mitarbeiters aus einer gefährdeten Region - Dies ist anhand einer Abwägung aller maß- einer Region, die von einer Reisewarnung be- geblichen Umstände des Einzelfalles zu prü- troffen ist - ebenfalls nicht in Betracht. Auf fen. Wunsch des in Deutschland tätigen Arbeit- nehmers kann der Arbeitgeber diesen ohne So kann das berechtigte Interesse des Arbeit- Bezahlung freistellen. Der Arbeitgeber ist bei gebers an der ärztlichen Untersuchung die dieser Entscheidung frei. Der Arbeitnehmer geschützten Interessen des Arbeitnehmers kann sich nur insoweit auf ein Zurückbehal- überwiegen, wenn der Arbeitnehmer beson- tungsrecht berufen, sofern der Arbeitgeber deren Ansteckungsrisiken ausgesetzt war dieser Fürsorgepflicht nicht ausreichend und Erkältungssymptome zeigt, sodass eine nachkommt. Das ist allenfalls dann der Fall, konkrete Infektionsgefahr besteht. wenn glaubhaft dargelegt werden kann, dass Von einer konkreten Infektionsgefahr ist re- die Ausübung der übertragenen Aufgaben tat- gelmäßig dann auszugehen, wenn sich der sächlich eine Gefahr für Gesundheit oder Le- Arbeitnehmer in einer gefährdeten Region ben darstellt, die der Arbeitgeber durch Ar- aufgehalten hat, für die eine Reisewarnung beitsschutzmaßnahmen vermeiden kann. des Auswärtigen Amts ausgesprochen wor- 2. Mitteilungsobliegenheiten den war und der Arbeitnehmer an Orten mit erhöhtem Reise- und Publikumsverkehr wie Der Arbeitgeber kann im Rahmen seiner ar- Flughäfen und Bahnhöfen zugegen war. Das beitsrechtlichen Fürsorgepflicht bei erkennba- kann auch dann gelten, wenn aufgrund der ren Risiken verpflichtet sein, mögliche Anste- konkreten Situation am Ort der Reise ein ckungen durch zurückkehrende Arbeitneh- deutlich erhöhtes Ansteckungsrisiko besteht mer über Aufklärungs- und Vorsichtsmaßnah- und die in Rede stehende Erkrankung sich men zu verhindern. durch ein besonders hohes Ansteckungsri- Den Arbeitnehmer trifft eine arbeitsvertragli- siko auszeichnet. che Hinweispflicht, soweit er in räumlicher Die Zulässigkeit der Anordnung zur Durchfüh- Nähe zu einer mit dem Coronavirus infizierten rung von Reihen- (Fieber-) Tests vor Betreten Person stand. Grundsätzlich ordnet das zu- des Betriebsgeländes unterliegt der Mitbe- ständige Gesundheitsamt häusliche Quaran- stimmung des Betriebsrates. Eine pauschale täne für die maximale Dauer der Inkubations- Anordnung zur Durchführung von Fieber- zeit (14 Tage) an, sobald der Arbeitnehmer Tests dürfte zum jetzigen Zeitpunkt jedenfalls als Kontaktperson gilt. Die arbeitsvertragliche unzulässig sein. So bedarf es stets eines kon- Hinweispflicht besteht, sofern der Arbeitneh- kreten Anlasses in Form einer konkreten In- mer die Voraussetzungen einer Kontaktper- fektionsgefahr. Etwas anderes kann gelten, son erfüllt, ohne dass das zuständige Ge- sobald die erste Infizierung im jeweiligen Be- sundheitsamt Quarantäne angeordnet hat. trieb aufgetreten ist. Letztlich hängt die jewei- Nähere Informationen zum Begriff der Kon- lige Anordnung von maßgeblichen Umstän- taktperson stellt das Robert-Koch-Institut auf den des Einzelfalles ab. seiner Homepage zur Verfügung. Darüber hinaus kann der Arbeitgeber die Frei- Daneben ist der Arbeitgeber berechtigt, aus stellung ohne oder gegen den Willen seines einem Auslandsaufenthalt zurückkehrende Arbeitnehmers erklären. Auf die Weise ent- Arbeitnehmer daraufhin zu befragen, ob sie bindet der Arbeitgeber den betroffenen Ar- sich in einer gefährdeten Region oder an Or- beitnehmer von seiner Leistungspflicht und ten mit einem deutlich erhöhten Ansteckungs- verweigert ihm den Zugang zum Betrieb. Dies risiko aufgehalten haben. Der Anspruch ist setzt voraus, dass das Suspendierungsinte- dabei regelmäßig auf eine Negativauskunft resse des Arbeitgebers das Interesse des Ar- beschränkt. Der Arbeitnehmer ist regelmäßig beitnehmers an einer vertragsgemäßen Be- nicht verpflichtet, Auskunft über den genauen Aufenthaltsort zu geben. Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020 2. März 2020 2
schäftigung überwiegt und wird auf die Ein- nach § 616 BGB im Fall einer Pandemie haltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften sechs Wochen betragen kann. (§ 4 Nr.1 ArbSchG) und die arbeitsrechtliche Kommt der Arbeitnehmer z. B. in Folge einer Fürsorgepflicht (§ 241 Abs.2 BGB) gestützt. Kita-/Schulschließung seiner Arbeitsleis- Das Suspendierungsinteresse überwiegt re- tungspflicht nicht nach, ist ebenfalls § 616 gelmäßig, wenn der Arbeitgeber Grund für die BGB zu beachten. Es ist umstritten, ob die Annahme einer arbeitsunfähigen Erkrankung Schließung einer Kita oder Schule ein objek- hat. Daneben ist eine einseitige Freistellungs- tives persönliches Leistungshindernis darstel- erklärung durch den Arbeitgeber möglich, len kann. Teilweise wird vertreten, dass es wenn von dem Arbeitnehmer eine Gesund- sich insoweit um ein allgemeines Leistungs- heitsgefahr für anderer Arbeitnehmer oder hindernis handelt, teils wird darauf abgestellt, Kunden ausgeht. Hierfür genügt das Vorlie- dass der vorübergehende Betreuungsbedarf gen einer konkreten Infektionsgefahr mit einer des Kindes einen in der Person des Arbeit- ansteckenden Krankheit wie dem Coronavi- nehmers liegenden Grund darstellt. rus und kann darauf gestützt werden, dass Maßgeblich sind alle Umstände des Einzel- sich der Arbeitnehmer in einer gefährdeten falls. So ist z. B. auf das Alter des Kindes ab- Region oder an Orten mit einem deutlich er- zustellen. Schließlich nimmt der Bedarf für höhten Ansteckungsrisiko aufgehalten hat. eine elterliche Pflege mit zunehmendem Alter Sofern im Betrieb eine Regelung zur mobilen ab und wird bei älteren Kindern nur noch bei Arbeit besteht, kann der Arbeitgeber im Rah- schweren Erkrankungen zu bejahen sein. Es men der bestehenden Regelungen seine Be- spricht einiges dafür, dass ein nicht betreutes schäftigten auch ins Home-Office schicken, – gesundes - Kind in die Obhut Dritter in Form damit sie von dort arbeiten. einer selbst organisierten Pflege gegeben werden kann, sofern eine solche Möglichkeit 3. Vergütungsanspruch (z. B. durch Großeltern) besteht. Insoweit hat Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer we- der Arbeitnehmer zumindest die Obliegen- gen einer konkreten Infektionsgefahr einseitig heit, alles zu tun, seine Verhinderung mög- frei, so ist dem Arbeitnehmer die Leistungser- lichst kurz zu halten. bringung unmöglich und die Vergütungspflicht 4. Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitgebers entfällt grundsätzlich nach § 326 Abs.1 S.1 BGB. Ist der Arbeitnehmer infolge der Viruserkran- kung arbeitsunfähig, so hat er Anspruch auf Nach Ansicht des BGH kann allerdings § 616 Fortzahlung der Vergütung nach § 3 Abs.1 BGB den Vergütungsanspruch des Arbeit- EFZG. Allerdings kommt ein Entgeltfortzah- nehmers aufrechterhalten (BGH, NJW 1979, lungsanspruch nur dann in Betracht, wenn 422, 424), sofern dies nicht einzelvertraglich den Arbeitnehmer hinsichtlich der Erkrankung oder tarifvertraglich ausgeschlossen worden kein Verschulden trifft. ist. Die von dem betroffenen Arbeitnehmer ausgehende unverschuldete Ansteckungsge- Ein Verschulden kommt u.a. in Betracht, fahr stelle ein Arbeitshindernis dar. Der Ar- wenn der Mitarbeiter im Rahmen einer Privat- beitgeber sei gegenüber seinen übrigen Ar- reise gegen eine Reisewarnung des Auswär- beitnehmern und gegenüber jedermann aus tigen Amtes verstoßen hat. Der Arbeitnehmer Gründen der allgemeinen Verkehrssiche- ist verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitge- rungspflicht verpflichtet, den Betrieb von An- bers die für die Entstehung der Krankheit er- steckungsgefahren freizuhalten. heblichen Umstände im Einzelnen darzule- gen. Verletzt der Arbeitnehmer diese Mitwir- Den Arbeitgeber trifft die Lohnfortzahlungs- kungspflichten, so geht dies zu seinen Las- pflicht nach § 616 BGB allerdings nur, sofern ten. sich die Verhinderung von vornherein auf ei- nen verhältnismäßig geringen Zeitraum be- Auch insoweit ist der Arbeitgeber berechtigt, schränkt. Dies hängt von den Umständen des aus einem privaten Auslandsaufenthalt zu- Einzelfalls ab. In diesem Zusammenhang rückkehrende Arbeitnehmer daraufhin zu be- geht der BGH grundsätzlich davon aus, dass fragen, ob sie sich in einer gefährdeten Re- die Höchstfrist für die Fortzahlung von Entgelt gion oder an Orten mit einem deutlich erhöh- ten Ansteckungsrisiko aufgehalten haben. Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020 2. März 2020 3
Der Anspruch ist dabei regelmäßig auf eine § 56 Abs. 11 IfSG innerhalb von drei Monaten Negativauskunft beschränkt. Der Arbeitneh- nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit o- mer ist nicht verpflichtet, Auskunft über den der dem Ende der Absonderung geltend zu genauen Aufenthaltsort zu geben. machen. Gem. § 56 Abs. 12 IfSG ist dem Ar- beitgeber ein Vorschuss zu gewähren. Nach a) Leistungen der Unfallversicherung Ablauf der sechs Wochen wird die Entschädi- Versicherte, die sich in Deutschland im Rah- gung von der zuständigen Behörde auf An- men ihrer versicherten Tätigkeit mit dem trag der betroffenen Person gewährt. Coronavirus infizieren, stehen grundsätzlich Nach der Rechtsprechung des BGH kommt unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallver- ein solcher Entschädigungsanspruch aller- sicherung. Dies wird derzeit in erster Linie dings nur aus Billigkeitsgründen in Betracht, Krankenhauspersonal und damit Versicherte wenn der Arbeitnehmer einen Entgeltausfall der BGW (Berufsgenossenschaft für Gesund- erleidet. Dies soll nicht der Fall sein, wenn der heitsdienst und Wohlfahrtspflege) betreffen. Arbeitgeber aus anderen gesetzlichen oder b) Behördliche Maßnahmen vertraglichen Gründen zur Fortzahlung des Entgelts verpflichtet ist (BGH, NJW 1979, Im Falle des Ausbruchs einer Pandemie kann 422, 424). die zuständige Behörde diverse Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) tref- Nach Ansicht des BGH kann ein Beschäfti- fen. Hervorzuheben sind dabei die Quaran- gungsverbot gem. § 31 IfSG ein in der Person täne und das berufliche Tätigkeitsverbot ge- des Arbeitnehmers liegendes, unverschulde- mäß §§ 30, 31 IfSG. tes Leistungshindernis nach § 616 BGB dar- stellen und dementsprechend einen gesetzli- Gemäß § 56 Abs. 1 IfSG erhält derjenige, der chen Anspruch auf Entgeltfortzahlung be- als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, gründen (BGH, NJW 1979, 422, 423). Hinde- Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger rungsgrund sei auch in diesem Fall die von Träger von Krankheitserregern im Sinne von dem Betroffenen ausgehende Ansteckungs- § 31 Satz 2 IfSG beruflichen Tätigkeitsverbo- gefahr. ten unterliegt oder unterworfen ist und dadurch einen Verdienstausfall erleidet, eine Den Arbeitgeber belaste die Lohnfortzah- Entschädigung in Geld. Das gleiche gilt für lungspflicht während des Tätigkeitsverbotes Personen, die als Ausscheider oder Anste- nach § 616 BGB nach Ansicht des BGH ckungsverdächtige abgesondert werden nicht unbillig. Besteht die konkrete Infektions- (Quarantäne), bei Ausscheidern jedoch nur, gefahr eines Arbeitnehmers, so dürfe der Ar- wenn sie andere Maßnahmen nicht befolgen beitgeber ihn auch ohne ein behördliches können. Hinsichtlich der einzelnen Begriffsbe- Verbot nicht beschäftigen. Es obliege dem Ar- stimmungen wird auf § 2 IfSG verwiesen. beitgeber, diesen Arbeitnehmer von seiner Leistungspflicht zu entbinden und ihm unter Die Entschädigung erfolgt bis zu sechs Wo- Fortzahlung seiner Vergütung den Zugang chen lang in Höhe des regulären Gehalts. zum Betrieb zu verweigern. Dauert die behördliche Maßnahme länger als sechs Wochen, erhalten die Betroffenen eine Die Pflicht zur Fortzahlung des Arbeitsent- Entschädigung in Höhe des Krankengeldes, gelts nach § 616 BGB kann durch Einzel- oder das auch die gesetzliche Krankenkasse zah- Tarifvertrag ausgeschlossen werden. In die- len würde: Das sind 70 Prozent des Bruttoge- sem Fall lebt die Entschädigungspflicht der je- halts, aber nicht mehr als 90 Prozent des Net- weils zuständigen Behörde unmittelbar wie- togehalts. Zudem ist die Summe auf der auf. Nur im Ausbildungsverhältnis ist eine 109,38 Euro pro Tag gedeckelt (Stand 2020). solche Abbedingung durch §§ 19, 25 BBiG untersagt. Gemäß § 56 Abs. 5 IfSG hat der Arbeitgeber für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, je- 5. Betriebsrisiko doch längstens für sechs Wochen die Ent- Sollte der Arbeitgeber im Fall der Erkrankung schädigung anstelle der zuständigen Behörde einer großen Zahl von Arbeitnehmern den Be- auszuzahlen. Der Arbeitgeber hat dann ge- trieb nicht aufrechterhalten können, trägt er gen die Behörde einen Erstattungsanspruch das Betriebsrisiko, soweit Arbeitnehmer ar- gem. § 56 Abs. 5 IfSG. Der Antrag ist gem. Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020 2. März 2020 4
beitswillig und fähig sind. Folgende Maßnah- 6. Datenschutzrechtliche Erwägungen men können helfen, um übermäßige Belas- Sobald der Verdacht einer Ansteckung be- tungen abzuwehren: steht oder ein Arbeitnehmer an dem Virus er- ▪ Der Arbeitgeber kann in Abstimmung mit krankt ist, muss der Arbeitgeber seiner Für- dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 sorgepflicht gegenüber den übrigen Mitarbei- BetrVG Kurzarbeit anordnen, um den Be- tern nachkommen. Dadurch können die übri- trieb durch Senkung der Personalkosten gen Arbeitnehmer Kenntnis von dem Ver- vorübergehend wirtschaftlich zu entlas- dacht der Ansteckung bzw. der Viruserkran- ten. Daneben kommt Kurzarbeit in Frage, kung ihres Kollegen erlangen. soweit dies tarif- oder einzelvertraglich In diesem Fall liegt eine Verarbeitung perso- vereinbart ist. Im Falle eines Zuliefer- nenbezogener Daten vor. Die Offenlegung stopps, Betriebsschließungen durch die der Viruserkrankung im Betrieb stellt eine Behörde oder Hotelstornierungen bei an- rechtmäßige Verarbeitung personenbezoge- gekündigtem Messeausfalls aufgrund des ner Daten i.S.v. Art. 6 Abs.1 lit. b), d) und f) Coronavirus ist die Gewährung von Kurz- DSGVO dar. Sie erfolgt zur Erfüllung der ar- arbeitergeld zu prüfen. beitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeit- ▪ Ebenfalls ist der Arbeitgeber in besonde- gebers und zum Schutz von Gesundheit und ren Situationen, wie z. B. in Notfällen, be- Leben der übrigen Mitarbeiter und dient be- rechtigt, Überstunden einseitig anzuord- rechtigten Interessen. nen (BAG, Urteil vom 27.2.1981 – 2 AZR Dem steht nicht entgegen, dass es sich um 1162/78). Aufgrund seiner arbeitsvertrag- Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 Abs.1 DSGVO lichen Treuepflicht ist der Arbeitnehmer in handelt. Die Erfüllung der Fürsorgepflicht des diesen Situationen verpflichtet, Arbeiten Arbeitgebers zum Schutz vor einer weiteren auch über das arbeitsvertraglich Verein- Ausbreitung des Virus überwiegt das Selbst- barte hinaus zu übernehmen. bestimmungsrecht des erkrankten Arbeitneh- Unter einer „Notlage“ versteht das BAG mers, Art. 9 Abs. 1 DSGVO i. V. m. § 26 Abs. eine ungewöhnliche Gefährdung der Be- 3 BDSG. triebsanlagen, der Waren oder der Ar- II. Kurzarbeit beitsplätze. Darüber hinaus hat das BAG auch die Gefährdung der termingerechten Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit anordnen, Abwicklung eines Auftrags mit den o. g. sofern die Arbeitsleistung aufgrund tarif- oder Folgen als besondere Situation aner- arbeitsvertraglicher Regelung ausgesetzt kannt. Der Anordnung des Arbeitgebers werden kann. Dies kann auch in einer Be- darf sich der Arbeitnehmer dann nicht ver- triebsvereinbarung geregelt werden, § 87 schließen, wenn der Verzug der Abwick- Abs.1 Nr.3 BetrVG. lung vom Arbeitgeber nicht verschuldet ist Grundsätzlich kann ein Anspruch auf Kurzar- und der Arbeitnehmer bisher Überstun- beitergeld infolge eines Arbeitsausfalls auf- den geleistet hat. grund des Coronavirus bestehen. Vorausset- ▪ Eine Anordnung von Zwangsurlaub auf- zung zur Gewährung von Kurzarbeitergeld ist grund kurzfristiger Stornierungen in erheb- insbesondere der erhebliche Arbeitsausfall lichem Umfang dürfte vor dem Hintergrund mit Entgeltausfall i.S.v. § 96 Abs.1 Nr.4 SGB der aktuellen Rechtsprechung nicht mög- III. Zudem muss der Betrieb alles Mögliche lich sein. Das Risiko, den Arbeitnehmer tun, um die Kurzarbeit zu vermeiden. Dies vo- nicht beschäftigen zu können, trägt grund- rausgesetzt, stellt ein Zulieferausfall aufgrund sätzlich der Arbeitgeber. Dem Betriebsri- des Virus aber jedenfalls ein unabwendbares siko des Arbeitgebers unterfallen insbe- Ereignis i.S.v. § 96 Abs.1 Nr.1 SGB III dar. sondere Auftragsmangel bzw. Betriebsab- Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf laufstörungen – sei es durch selbst herbei- wirtschaftlichen Gründen oder einem unab- geführte oder von außen einwirkende Um- wendbaren Ereignis beruht, vorübergehend stände. Liegt ein Fall des Betriebsrisikos und unvermeidbar ist. vor, kann der Arbeitgeber den Urlaub nicht einseitig festlegen. Der Begriff der „wirtschaftlichen Gründe“ ist umfassend und schließt alle Arbeitsausfälle Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020 2. März 2020 5
ein, die auf der wirtschaftlichen Tätigkeit ei- Der Arbeitgeber ist nach dem Arbeitsschutz- nes Betriebes beruhen und sich aus dessen gesetz (ArbSchG) verpflichtet, die erforderli- Teilnahme am Wirtschaftsleben ergeben. chen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, Unter einem unabwendbaren Ereignis ist all- die die Sicherheit und Gesundheit der Be- gemein ein Ereignis zu verstehen, das unter schäftigten bei der Arbeit gewährleisten und den gegebenen, nach der Besonderheit des ihm möglich und zumutbar sind. Die Arbeit- Falles zu berücksichtigenden Umständen nehmer sind nach §§ 15, 16 ArbSchG ver- auch durch die äußerste diesen Umständen pflichtet, jede erhebliche Gefahr für die Si- angemessene und vernünftigerweise zu er- cherheit und Gesundheit unverzüglich dem wartende Sorgfalt weder abzuwehren noch in Arbeitgeber zu melden und dessen arbeits- seinen schädlichen Folgen zu vermeiden ist. schutzrechtlichen Weisungen nachzukom- Dazu können auch behördlich angeordnete o- men. der anerkannte Maßnahmen gehören (z.B. angeordnete Betriebseinschränkungen oder Möglich ist die Aufstellung eines „Pandemie- - stilllegungen), die vom Arbeitgeber nicht zu plans“ z. B. auf Grundlage einer Rahmenbe- vertreten sind. triebsvereinbarung für den Pandemiefall mit dem Betriebsrat. Solche Planungen stellen si- Der Arbeitgeber und die Arbeitnehmer müs- cher, dass das Unternehmen nicht unvorbe- sen im Rahmen ihrer Schadensminderungs- reitet von einer Pandemie überrascht wird, pflicht alles getan haben, um den Arbeitsaus- sondern geeignete Krisenstrategien zur Ver- fall zu vermeiden. Dazu gehört z.B. die Ge- fügung hat, die im Falle eines Falles kurzfris- währung von Urlaub und das Nutzen von im tig aktiviert werden können. Die Pandemie- Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen. phasen der WHO können dabei zur Orientie- Davon umfasst ist, dass auch die Einstellung rung herangezogen werden. Folgende Rege- von „Minusstunden“ verlangt werden kann, lungen bieten sich an: sofern diese tarifvertraglich, aufgrund einer Betriebsvereinbarung oder einer arbeitsver- ▪ Sachlicher Geltungsbereich: Sämtliche traglichen Regelung durch den Arbeitgeber Maßnahmen, die im Zusammenhang mit angeordnet werden können. dem Auftreten einer Pandemie zum Schutz vor Beeinträchtigungen von Leben Weiter müssen die Mindesterfordernisse er- und Gesundheit der Mitarbeiter erforder- füllt sein: Im jeweiligen Kalendermonat (An- lich sind. spruchszeitraum) müssen mindestens ein Drittel der im Betrieb beschäftigten Arbeitneh- ▪ Die Ansteckungsgefahr durch Verhaltens- merinnen und Arbeitnehmer von einem Ent- regeln reduzieren: Tragen von Schutz- geltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ih- masken, Tragen von Schutzkleidung, re- res monatlichen Bruttoentgelts betroffen sein; gelmäßiges Desinfizieren der Hände, der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Pro- Wechseln der Kleidung beim Betreten zent des monatlichen Bruttoentgelts betra- des Betriebes, etc. gen. ▪ Es sollte vereinbart werden, dass der Ar- Zur Beantragung des Kurzarbeitergeldes beitgeber seinen Arbeitnehmern im Falle zeigt der Arbeitgeber im Bedarfsfall den an- einer Pandemie auch solche Arbeiten zu- stehenden Arbeitsausfall bei der örtlich zu- weisen darf, die vertraglich nicht geschul- ständigen Agentur für Arbeit an. Nähere Infor- det sind. Insofern kann sein Weisungs- mationen über das Verfahren und Videoanlei- recht in örtlicher, zeitlicher und sachlicher tungen sind auf der Seite https://www.ar- Hinsicht konkretisiert werden (Versetzun- beitsagentur.de/unternehmen/finanziell/kurz- gen, Überstunden, Vertretungsregeln). arbeitergeld-arbeitgeber-unternehmen zu fin- ▪ Anordnung von Kurzarbeit; ggf. auch von den. mobiler Arbeit. Darüber hinaus stehen die Agenturen für An- ▪ Es kann festgelegt werden, in welchem fragen und Beratungen zur Verfügung. Umfang Arbeitnehmer berechtigt sind, Die Nummer der Servicehotline für Arbeitge- Überstunden abzubauen, unbezahlten ber lautet 0800 45555 20. Urlaub zu beantragen etc. III. Vorbeugende Maßnahmen Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020 2. März 2020 6
▪ Geltungsdauer: Die Betriebsvereinbarung diese Gebiete zu widersprechen. Das Aus- sollte ab dem Zeitpunkt des behördlich wärtige Amt spricht Reisewarnungen aus, festgestellten Pandemiefalls in Kraft tre- wenn generell vor Reisen in diese Regionen ten und solange fortbestehen, bis die gewarnt werden muss. Insofern werden auch Pandemiewarnung aufgehoben wird. die dort lebenden Deutschen aufgefordert, das Land zu verlassen. Darüber hinaus bieten sich Informations- und Aufklärungsbroschüren zur allgemeinen Infor- Hält sich der Arbeitnehmer bereits im Aus- mation der Mitarbeiter an. Arbeitgeber sollten land auf, so sind die Ausführungen zu den stets auf ausreichende Hygienemaßnahmen Arbeitsverhältnissen in Deutschland über- bei den betrieblichen Abläufen achten. Um tragbar: Dem Arbeitnehmer steht kein gene- das Risiko von Pandemien möglichst gering relles Zurückbehaltungsrecht zu. Es obliegt zu halten, empfiehlt sich eine enge Zusam- dem Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer in menarbeit mit den zuständigen Gesundheits- Ausnahmefällen (bei einer unmittelbaren Ge- behörden. fahr für Leben oder Gesundheit) von ihrer Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung zu IV. Arbeitnehmerentsendung entbinden. Grundsätzlich bleibt die Arbeitsleistung auch Etwas anderes kann im Falle einer Reise- in Territorien möglich, die in nennenswertem warnung des Auswärtigen Amts gelten. Er- Umfang von Ansteckungskrankheiten betrof- streckt sich die Warnung auf eine Region o- fen sind. Auch insoweit sollte geprüft werden, der ein Land, in dem der Arbeitnehmer seine ob eine Entsendung in das Ausland, insbe- arbeitsvertraglich geschuldete Leistung er- sondere wenn dieses besonders von der Epi- bringt, kann dessen Pflicht zur Arbeitsleis- demie oder Pandemie betroffen ist, unum- tung im Einzelfall nach § 273 Abs.1 BGB ent- gänglich ist. Selbst wenn ein einseitiges Zu- fallen. Dabei kommt es darauf an, ob die ar- rückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers beitsvertragliche Tätigkeit vom Schutzzweck nicht besteht, kann es sich bei Entsendung in der Reisewarnung erfasst wird. Dies kann z. massiv betroffene Gebieten anbieten, auf B. an Orten mit erhöhtem Reise- und Publi- eine Dienstreise oder einen längeren Einsatz kumsverkehr wie Flughäfen und Bahnhöfen in diesen Regionen zu verzichten. Anste- angenommen werden. Nur dort ist der Arbeit- ckungsgefahren können nicht nur von dem nehmer den gleichen Gesundheitsgefahren Einsatz vor Ort, sondern insbesondere auch wie im Falle einer Entsendung ausgesetzt von der Reise ausgehen, soweit sich die Nut- und die Leistungserbringung unzumutbar. zung stark frequentierter öffentlicher Ver- kehrsmittel (z. B. von Flugzeugen oder der Ob für Arbeitnehmer, die sich bereits im Aus- Bahn) nicht umgehen lässt. land aufhalten, ein Anspruch auf vom Arbeit- geber finanzierte Rückkehr besteht, hängt 1. Zurückbehaltungsrecht ebenfalls vom Einzelfall ab. Dabei kommt es Arbeitnehmern steht im Fall der Entsendung z. B. auf die geplante Aufenthaltsdauer des in ausländische Gebiete, in denen das Virus Arbeitnehmers und die Perspektive im Hin- auftritt, grundsätzlich kein Zurückbehaltungs- blick auf die Ausbreitung der Krankheit in den recht zu. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht entsprechenden Regionen an. nach § 273 Abs.1 BGB nur ausnahmsweise, Ein bloßer Sicherheitshinweis des Auswärti- soweit die Leistung dem Arbeitnehmer unzu- gen Amtes genügt nicht zur Annahme eines mutbar ist. Dazu muss die Erbringung der Ar- Zurückbehaltungsrechts des Arbeitnehmers beitsleistung unter Umständen erfolgen, die nach § 273 Abs.1 BGB. Sicherheitshinweise für den Arbeitnehmer mit erheblichen Gefah- machen auf länderspezifische Risiken für ren für Leben oder Gesundheit einhergehen. Reisende und Deutsche im Ausland auf- Solange keine Reisewarnung des Auswärti- merksam und enthalten lediglich die Empfeh- gen Amtes vorliegt, ist dies regelmäßig nicht lung, von Reisen in diese Regionen Abstand der Fall. zu nehmen. Dies ist zur Begründung eines Soweit für einzelne Länder oder Regionen Zurückbehaltungsrechts oder eines An- eine Reisewarnung des Auswärtigen Amtes spruchs auf Rückholung nicht ausreichend. vorliegt, können Arbeitnehmer ausnahms- weise berechtigt sein, einer Entsendung in Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020 2. März 2020 7
2. Entgeltfortzahlungsanspruch Der Arbeitnehmer behält seinen vertragli- chen Vergütungsanspruch nur, wenn er die Reise berechtigterweise nicht antritt. Der Ar- beitgeber kann diesem Arbeitnehmer dann aufgrund seines Direktionsrechts eine an- dere Arbeit zuweisen. Hält sich der Arbeitnehmer bereits im Aus- land auf und ist infolge der Krankheit arbeits- unfähig, so hat er Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung nach § 3 Abs.1 EFZG, sofern dessen Voraussetzungen erfüllt sind. 3. Leistungen der Unfallversicherung Versicherungsschutz besteht, wenn Versi- cherte von ihrem Arbeitgeber ins Ausland ent- sendet werden bzw. entsandt worden sind und dort aufgrund ihrer grundsätzlich versi- cherten Tätigkeit einer besonderen Gefahr ausgesetzt sind oder waren, z. B. weil sie ihre Tätigkeit in einem Katastrophen- oder auch Infektionsgebiet ausüben und sich insofern der damit einhergehenden Gefährdung nicht entziehen können. Die Voraussetzungen sind jeweils im Einzelfall zu prüfen. Ansprechpartner: BDA | DIE ARBEITGEBER Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeber- verbände Arbeits- und Tarifrecht arbeitsrecht@arbeitgeber.de T +49 30 2033-1200 Arbeitsmarkt arbeitsmarkt@arbeitgeber.de T +49 30 2033-1400 Soziale Sicherung soziale.sicherung@arbeitgeber.de T +49 30 2033-1600 Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020 2. März 2020 8
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