CORONA-VIRUS - SCHUL- UND KITA-SCHLIEßUNGEN - GALABAU ...
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Corona-Virus – Schul- und KiTa-Schließungen Arbeitsrechtliche Konsequenzen der Pandemiebedingten Schließungen von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen Stand 29. Januar 2021 Im Vergleich zur Vorauflage vom 20. Januar 2021 haben wir in folgenden Punkten Ergän- zungen vorgenommen: 1.4.2, 1.5.2 und 1.5.5. Um die Ausbreitung des Corona-Virus zu verlangsamen, kommt es zu vorübergehenden Schließungen oder Betretungsuntersagungen für Schulen und andere Kinderbetreuungs- einrichtungen. Für viele berufstätige Eltern ist es in diesen Fällen nicht möglich, eine Er- satzbetreuung zu organisieren. Das wirft für Unternehmen viele arbeitsrechtliche Fragen auf. Zum einen stellt sich die Frage, ob ein Arbeitnehmer zuhause bleiben darf, wenn sich we- gen der Schließung von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen unerwartet Betreu- ungsbedarf ergibt. Wenn der Arbeitnehmer zuhause bleiben darf, stellt sich wiederum die Frage, ob während dieser Zeit Entgelt gezahlt werden muss. Soweit der Arbeitgeber zur Entgeltzahlung nicht verpflichtet ist, kommt ein Entschädigungsanspruch gegen den Staat in Betracht, der aber zunächst auch vom Arbeitgeber auszuzahlen ist. Seit 05. Januar 2021 ist auch noch die Möglichkeit hinzugetreten, im Jahr 2021 auch bei Corona-bedingten Be- treuungsengpässen Kinderkrankengeld gemäß § 45 SGB V in Anspruch zu nehmen. 1.1 Pflicht zur Arbeitsleistung Wenn kurzfristig und nicht planbar Betreuungsbedarf entsteht und eine Ersatzbetreuung nicht organisiert werden kann, darf der Arbeitnehmer der Arbeit fernbleiben. Dies ergibt sich aus § 275 BGB (Unmöglichkeit der Arbeitsleistung). Grundsätzlich wird man davon ausgehen können, dass bei Kindern ab 12 Jahren kein Be- treuungsbedarf mehr besteht. Diese Altersgrenze orientiert sich an den Regelungen für tatsächlich erkrankte Kinder in § 45 SGB V. Je nach Umständen des Einzelfalls kann aber auch bei Kindern ab 12 Jahren Betreuungsbedarf bestehen, z. B. bei einer Behinderung des Kindes. Generell müssen alle Möglichkeiten der Ersatzbetreuung im Einzelfall ausgeschöpft wer- den. Da es aber flächendeckend zu Schließungen von Einrichtungen kommen kann und von Fachleuten wegen des erhöhten Risikos teilweise davon abgeraten wird, Kinder in die Ob- hut der Großeltern zu geben, dürften hier nur noch sehr wenige Optionen verbleiben.
Im Rahmen von Schließungen oder Betretungsverboten aufgrund des Infektionsgesche- hens, dürfte vielen Eltern von Kindern (vor allem unter 12 Jahren) das Recht zustehen der Arbeit fernzubleiben. Der Arbeitnehmer muss aber darlegen und ggf. beweisen, dass die genannten Voraussetzungen auf ihn zutreffen, wobei an die Darlegungs- und Beweislast wohl keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Der Arbeitgeber kann dem auch nicht entgegenhalten, dass dringende Arbeiten erledigt werden müssen. Hierzu müssen ggf. andere Arbeitnehmer ohne (betreuungsbedürftige) Kinder eingesetzt werden. In besonderen Notlagen kann dem Arbeitgeber ggf. ein Notwei- sungsrecht zustehen, um für solche Mitarbeiter auch Überstunden über den vertraglich vereinbarten Rahmen anzuordnen. In dem Rahmen, in dem ab dem 05. Januar 2021 bei Corona-bedingten Betreuungsengpäs- sen Kinderkrankengeld in Anspruch genommen werden kann (siehe Ziffer), besteht auch ein Freistellunganspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber nach § 45 Abs. 3 bzw. Abs. 5 SGB V. 1.2 Anspruch auf Entgeltfortzahlung Liegt ein Fall der Unmöglichkeit vor (siehe Ziffer 1.1), entfällt grundsätzlich der Entgeltan- spruch des Arbeitnehmers nach § 326 Abs. 1 BGB. Der Entgeltanspruch kann aber trotzdem bestehen, wenn der Arbeitnehmer vorüberge- hend aus persönlichen Gründen verhindert ist und dies nicht verschuldet hat. Dies ergibt sich aus § 616 BGB. Die Anwendung des § 616 BGB kann aber im Arbeits- bzw. Tarifvertrag ausgeschlossen sein. Es ist also zuerst zu prüfen, ob § 616 BGB ausgeschlossen wurde. Wenn ja, dann ist kein Entgelt zu zahlen und die nachfolgend genannten rechtlichen Unsi- cherheiten bestehen nicht. Findet § 616 BGB Anwendung, ist die Rechtslage leider sehr unklar. § 616 BGB findet nur bei persönlichen Verhinderungen Anwendung. Ob eine flächende- ckende Schließung von Einrichtungen in diesem Sinne noch persönlich ist, ist umstritten und nicht abschließend geklärt. Einerseits wird vertreten, dass es sich nicht um ein subjek- tives Leistungshindernis des einzelnen Beschäftigten handelt, sondern um ein objektives Leistungshindernis, das viele Beschäftigte trifft. Anderseits wird durchaus auch vertreten, dass nicht die Schließung der Einrichtungen den in der Person des Arbeitneh- mers liegenden Grund darstellt, sondern der hierdurch individuell eintretende Betreuungs- bedarf.
Wir vertreten die Auffassung, dass eine flächendeckende Schließung von Einrichtungen kein persönliches Hindernis ist und der Entgeltanspruch somit entfällt. Dies ist allerdings noch nicht abschließend richterlich geklärt. Zweitens besteht der Anspruch nach § 616 BGB nur, wenn die Verhinderung insgesamt nur eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ betrifft. Auch hier fehlt es an klaren Regelun- gen bzw. Entscheidungen. Ging man bisher in Fällen der Kinderbetreuung von wenigen Ta- gen aus, kann das anders sein, wenn flächendeckend alle Kinderbetreuungsmöglichkeiten wegfallen. Ob und wie die Arbeitsgerichte in der vorliegenden Situation entscheiden wer- den, ist leider nicht vorhersehbar. Zu beachten ist auch, dass der Anspruch insgesamt ab dem ersten Tag entfällt, wenn der angemessene Zeitraum überschritten wird. Wir gehen davon aus, dass bei einer mehrwöchigen Schließung von vorneherein kein Entgeltanspruch der Arbeitnehmer besteht. Auch dies ist aber noch nicht abschließend richterlich geklärt. 1.3 Entgeltfortzahlung für Auszubildende Für den Anspruch auf Entgeltfortzahlungen gilt bei Auszubildenden nicht § 616 BGB, son- dern § 19 Abs. 1 Nr. 2 b) BBiG. Dieser kann nicht im Arbeits- oder Tarifvertrag abbedungen werden, findet also grundsätzlich immer Anwendung. Allerdings findet auch diese Vorschrift nur bei persönlichen Verhinderungen Anwendung. Hier vertreten wir ebenfalls die Auffassung, dass eine flächendeckende Schließung von Ein- richtungen kein persönliches Hindernis ist und der Entgeltanspruch somit entfällt. Dies ist allerdings ebenfalls nicht abschließend richterlich geklärt (siehe Ziffer 1.2). Wird das Vorliegen eines persönlichen Hindernisses allerdings bejaht, besteht der An- spruch für bis zu sechs Wochen. Der Anspruch auch Zahlung für die ersten sechs Wochen entfällt auch dann nicht, wenn der Zeitraum der Verhinderung insgesamt sechs Wochen überschreitet. 1.4 Staatliche Ersatzleistungen Seit 30. März 2020 gelten Neuregelungen, durch die Eltern, die während der Schließungen tatsächlich keine Entgeltansprüche gegen den Arbeitgeber haben, einen Teil ihres Ver- dienstausfalls vom Staat ersetzt kriegen (§ 56 Abs. 1a Infektionsschutzgesetz – IfSG). Der Anspruch greift auch bei Teilschließungen von Einrichtungen, wenn also ein Kind die Einrichtung zwar wieder besuchen darf, aber nicht im vollen Umfang, z. B. nur stunden-, tages- oder wochenweise. Dann besteht der Anspruch für die Zeiten, in denen das Kind die Einrichtung nach wie vor nicht besuchen kann, aber ohne die staatlichen Anordnungen ei- gentlich besucht hätte. Ab dem 16. Dezember 2020 gilt der Anspruch auch, wenn von der
zuständigen Behörde aus Gründen des Infektionsschutzes Schul- oder Betriebsferien ange- ordnet oder verlängert werden oder die Präsenzpflicht in einer Schule aufgehoben wird. Durch eine Gesetzesänderung wurde klargestellt, dass die Entschädigungsansprüche nicht nur bei der Schließung von Schulen und Kinderbetreuungseinrichtungen greifen, sondern auch bei der Schließung von Einrichtungen zur Behindertenbetreuung. Die Staatsangehörigkeit der Eltern oder des Kindes sowie der Wohnsitz sind unerheblich. Entscheidend ist die Lage der Schule oder der Kinderbetreuungseinrichtung in Deutsch- land. 1.4.1 Schließung bzw. Betretungsuntersagung Bislang sind die zuständigen Behörden im Rahmen der Erstattung nach § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG bezüglich der für den Entschädigungsanspruch vorausgesetzten infektions- schutzrechtlichen Maßnahmen bis dato großzügig verfahren. – Es wurde jede Art von Zugangsbeschränkung zur Schule bzw. Betreuungseinrichtung entweder als Teilschließung oder als Betretungsverbot interpretiert. – Auch Maßnahmen, die nicht von den eigentlichen Infektionsschutzbehörden, sondern von den Einrichtungen selbst im Rahmen deren Selbstorganisationsrechts („Hausrecht“) getroffen worden sind, galten als entschädigungsfähig. Allerdings ist diese Handhabung aus Sicht der Behörden anfällig für Missbrauch. Es stellt sich die Frage, wann noch von einem Betretungsverbot im Sinn von § 56 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 IfSG gesprochen werden kann und wann nicht mehr. Aus Sicht der Behörden bedarf es eines dezidierten Ausspruchs der Schule bzw. Betreu- ungseinrichtung, um von einem Betretungsverbot sprechen zu können. Beispielsweise liegt ein Betretungsverbot dann vor, wenn das Kind sich in der Schule bzw. Betreuungseinrich- tung befindet und aufgrund der Symptome nach Hause oder zur Testung geschickt wird. Anders sieht es aus, wenn die Eltern beschließen, ihr Kind nicht in die Schule bzw. Betreu- ungseinrichtung gehen zu lassen, und sie dies einfach nur telefonisch mitteilen. Gibt sich die Schule ohne weitere Prüfung damit zufrieden, liegt kein Betretungsverbot vor. Die Schule bzw. Betreuungseinrichtung muss sich selbst ein Bild gemacht haben. Das kann da- mit erreicht werden, dass die Eltern der Schule ein ärztliches Attest vorlegen, aus dem sich ergibt, dass verdächtige Symptome bestehen. In Zweifelsfällen sollten Sie die Zahlung der Entschädigung verweigern und die Betroffenen unmittelbar an die zuständigen Regierungen zu verweisen.
1.4.2 Verhältnis zum Anspruch auf Kinderkrankengeld ab 05. Januar 2021 Mittlerweile ist das Verhältnis des erweiterten Anspruchs auf Kinderkrankengeld (siehe Zif- fer 1.51.5) zum Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG abschließend geklärt. Nach Ansicht des GKV Spitzenverbandes sollen Arbeitnehmer die Wahl haben, welchen Anspruch sie geltend machen, wenn die Voraussetzungen beider Ansprüche gleichzeitig erfüllt sind. Auch das für die Auszahlung der Entschädigung in Bayern federführende bayerische Ge- sundheitsministerium sieht hier nach der Rechtslage ein Wahlrecht des Arbeitnehmers. Al- lerdings hält man § 45 SGB V dennoch der Intention nach für vorrangig. Deshalb wird an die Arbeitnehmer appelliert, vorrangig das Kinderkrankengeld zu nutzen. Die Aussage des Ministeriums dazu lautet: „Der Anspruch auf Kinderkrankengeld genießt gegenüber einem möglicherweise gleichzeitig bestehenden Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG Vorrang und sollte primär in Anspruch genommen werden.“ Gleichwohl weist das Mi- nisterium darauf hin, dass es sich nur um einen unverbindlichen Appell handelt. Die baye- rischen Bezirksregierungen werden keinen Antrag nach § 56 Abs. 1a IfSG deshalb zurück- weisen, weil dem Arbeitnehmer auch die Inanspruchnahme des Kinderkrankengeldes mög- lich gewesen wäre. Allerdings können natürlich nicht beide Ansprüche gleichzeitig geltend gemacht werden. 1.4.3 Quarantäne des Kindes Bisher galt: War für ein Kind vom Gesundheitsamt Quarantäne angeordnet worden, ohne dass zugleich eine Schließung, Teilschließung oder eine Betretungsverbot vorlag, gab es keine Entschädigung für den betreuenden Elternteil. Mit der Änderung des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) wurde ein solcher Anspruch für die Quarantäne des Kindes ab dem 19. November 2020 neu eingeführt. Er gilt allerdings nicht rückwirkend, das heißt für Zeiten der Kinderquarantäne, die vor diesem Zeitpunkt liegen, kann keine Entschädigung beantragt werden. 1.4.4 Zusammenfallen mit Quarantäne des betreuenden Elternteils Besteht Betreuungsbedarf wegen Schließung einer Einrichtung und ist zugleich ein Eltern- teil in eigener Quarantäne, steht dem Elternteil vorrangig der Ersatz des vollen Verdienst- ausfalls wegen der eigenen Quarantäne nach § 56 Abs. 1 IfSG zu.
Ist ein Kind in Quarantäne und zugleich ein Elternteil, gilt grundsätzlich dasselbe. Das gilt
allerdings nicht uneingeschränkt, wenn das Kind in Quarantäne und zugleich krank ist.
Dann gilt nach Auffassung der bayerischen Behörden folgendes:
- Ist ein Kind krank und trifft den das Kind betreuenden Elternteil während der
Krankheit (gleichzeitig oder später) eine eigene Quarantäne, beruht der Verdienst-
ausfall bei wertender Betrachtung eher auf der Krankheit des Kindes. In diesem Fall
erhält der Elternteil bis zur Genesung des Kindes weder die eigene Quarantäneent-
schädigung nach § 56 Abs. 1 IfSG noch die Entschädigung für ein Kind in Quaran-
täne nach § 56 Abs 1a IfSG. Es kommen dann nur Kinderkrankengeld nach § 45 SGB
V oder Ansprüche nach § 616 BGB (bzw. vergleichbare tarifliche Ansprüche) in Be-
tracht.
- Ist ein Kind krank und zugleich selbst in Quarantäne, ohne, dass der betreuende El-
ternteil selbst in Quarantäne ist, gilt dasselbe. Der Elternteil erhält bis zur Gene-
sung des Kindes keine Entschädigung nach § 56 Abs 1a IfSG. Es kommen dann nur
Kinderkrankengeld nach § 45 SGB V oder Ansprüche nach § 616 BGB (bzw. ver-
gleichbare tarifliche Ansprüche) in Betracht.
- Ist ein Kind hingegen zuerst in Quarantäne und erkrankt dann, ohne dass der be-
treuende Elternteil selbst in Quarantäne ist, erhält dieser weiterhin die Entschädi-
gung für Kinderbetreuung nach § 56 Abs. 1 a IfSG.
- Ist ein betreuender Elternteil zuerst in Quarantäne und erkrankt dann das Kind (mit
oder ohne eigene Quarantäne des Kindes), erhält der betreuende Elternteil weiter-
hin die Entschädigung für die eigene Quarantäne nach § 56 Abs. 1 IfSG.
Nähere Informationen zum Entschädigungsanspruch eines Arbeitnehmers bei eigener
Quarantäne finden Sie hier: https://www.vbw-bayern.de/vbw/vbw-Fokusthemen/Fokus-
Corona/Arbeitsrecht/Merkblatt-Quarant%C3%A4ne-Entsch%C3%A4digung-f%C3%BCr-Ar-
beitnehmer.jsp
1.4.5 Höhe der Entschädigung
Die Entschädigung beträgt 67 Prozent des Netto-Arbeitsentgeltes bis zu einer maximalen
Höhe von € 2.016,- für einen vollen Monat (§ 56 Abs. 1a IfSG). Das Netto-Arbeitsentgelt
berechnet sich ohne Steuern und grundsätzlich auch ohne Sozialversicherungsbeiträge (§
56 Abs. 3 IfSG – Siehe zu den Sozialversicherungsbeiträgen aber auch nachfolgende Ziffer).
Das der Berechnung zugrundeliegende Entgelt dürfte genauso zu bemessen sein, wie der
Entgeltfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall.
Aus dem bayerischen Gesundheitsministerium haben wir folgende Information zur Berech-
nung der Obergrenze von € 2.016 erhalten:
Pro Person und pro 30 Tage besteht ein Anspruch in Höhe von max. 2 016 Euro. Nach § 56
Absatz 2 Satz 4 IfSG wird im Fall des Absatzes 1a die Entschädigung abweichend von denSätzen 2 und 3 in Höhe von 67 Prozent des dem erwerbstätigen Elternteil entstandenen Verdienstausfalls für längstens zehn bzw. zwanzig Wochen gewährt; für einen vollen Mo- nat wird höchstens ein Betrag von 2 016 Euro gewährt. Damit ist nicht der Kalendermonat gemeint (Vergleich etwa mit § 2 bzw. § 17 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG)), so dass nicht z.B. Ende März und dann wieder Anfang April 2.016 Euro geltend ge- macht werden können. Auf den Wortlaut abstellend, ist Bezugsgrenze der Monat. Nach § 191 BGB ist auf 30 Tage abzustellen, weil die Entschädigungszeiträume nicht zusammen- hängend zu verlaufen brauchen. Entsprechend berechnet sich ein anteiliger Entschädi- gungsanspruch. Zunächst wird der Betrag von 2 016 EUR durch die Anzahl der Arbeitstage eines Monats di- vidiert: Pauschalisierend betrachtet besteht jeder Monat aus 4,286 Arbeitswochen (30 Tage : 7 Tage). Sollte man beispielsweise eine 5-Tage Wochen arbeiten, muss der Betrag von 2 016 Euro wie folgt geteilt werden: 2 016 Euro / 21,43 (4,286 Arbeitswochen x 5 Arbeitstage) = 94,07 Euro. Für jeden Entschädigungstag ergibt sich damit ein Höchstbetrag von 94,07 EUR bei einer 5- Tage Woche. Die Berechnung ist entsprechend einer geringeren Wochenarbeitszeit anzu- passen. An der früheren Auffassung, dass unabhängig von der Zahl der Arbeitstage durch 30 zu tei- len sei, so dass sich immer ein Betrag von € 67,20 / Tag ergibt, wird nicht mehr festgehal- ten. Demnach ist bei der Betrachtung des Anspruchszeitraums zur anteiligen Berechnung der Obergrenze wohl nicht auf einzelne, durch Betreuung ausgefallenen Arbeitstage abzustel- len, sondern auf den Gesamtzeitraum der Schließungen, in dem die ausgefallenen Arbeits- tage liegen (inkl. Sonn-, Feier- und ggf. arbeitsfreier Samstage). Die anteilige Berechnung würde also nur dann eine Rolle spielen, wenn die Betreuungsreinrichtung nicht für volle Monate geschlossen ist (z. B. sechs Wochen, zehn Wochen etc.) oder durch anspruchsfreie Zeiträume wie Schulferien der Bezugszeitraum unterbrochen wird. Die Entschädigung kann grundsätzlich auch anteilig in Anspruch genommen werden, wenn z. B. ein normalerweise ganztags arbeitender Mitarbeiter nur nachmittags die Kinder be- treut und vormittags normal arbeitet. Dann würde er für den Vormittag sein reguläres an- teiliges Gehalt erhalten, für den Nachmittag anteilig die Entschädigung. Allerdings ver- braucht der Betroffene jedoch auch bei nur stundenweisem Verdienstausfall einen ganzen Tag aus dem Zehn-Wochen-Budget (bzw. Sechs-Wochen-Budget, was die Auszahlung durch den Arbeitgeber betrifft). Ebenso kommt eine tages- oder wochenweise Inanspruch- nahme in Betracht (ggf. auch aufgeteilt zwischen den Elternteilen).
1.4.6 Sozialversicherungsbeiträge Zusätzlich sind Beiträge zur Rentenversicherung, zur Kranken- und Pflegeversicherung und (entgegen früherer Angaben auch) zur Arbeitslosenversicherung abzuführen (§ 57 IfSG). Die Bemessungsgrundlage für die genannten Sozialversicherungsbeiträge sind 80 Prozent des entfallenen Brutto-Arbeitsentgelts. Der Arbeitgeber führt den Arbeitnehmer- und den Arbeitgeberanteil entsprechend ab und erhält auch diese Beträge vom Staat erstattet. Die Erstattung der Sozialversicherungsbei- träge durch den Staat muss entsprechend beantragt werden. Seit dem 19. November 2020 erfasst die Verdienstausfallentschädigung auch die Umlage- verfahren U1 (Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall), U2 (Mutterschutz) und U3 (Insolvenz- geld). Nähere Informationen zur Behandlung der Sozialversicherungsbeiträge finden Sie im Rund- schreiben des GKV-Spitzenverbandes: https://www.ruv-bkk.de/arbeitgeber/formu- lare/Verdienstausfallentschaedigung.pdf 1.4.7 Dauer der Entschädigungszahlung Ursprünglich war eine maximale Bezugsdauer von sechs Wochen im Gesetz geregelt. Der Bundestag hat jedoch am 28.Mai 2020 beschlossen, die Dauer auf zehn Wochen anzuhe- ben, für Alleinerziehende sogar auf zwanzig Wochen. Die Änderungen wurden am 05. Juni 2020 auch vom Bundesrat angenommen werden und sind rückwirkend zum 30. März 2020 in Kraft getreten. Der Zeitraum von zehn Wochen kann jeweils einmal von der Mutter und einmal vom Vater in Anspruch genommen werden. Alleinerziehende können den Anspruch für bis zu 20 Wo- chen in Anspruch nehmen. Maßgeblich ist, dass die Betreuung durch den Elternteil erfor- derlich ist, auf ein etwaiges Sorgerecht kommt es nicht an. Hinweis Wegen der unklaren Formulierung im Gesetz ist umstritten, ob der 20-wöchige Anspruch nur für generell Alleinerziehende gilt, oder auch für Elternteile, die das Kind grundsätzlich mit einem anderen Elternteil aufziehen, aber im Rahmen Schließungen etc. die Betreuung alleine bewerkstelligen. Die Tendenz der bayerischen Behörden ist hier eher, den 20-wö- chigen Anspruch nur bei generell Alleinerziehenden zu bejahen. Für Arbeitgeber stellt sich aber die Frage grundsätzlich nicht, da der 6-wöchige Auszah- lungszeitraum für diese (siehe unten) schon vorher endet. Arbeitgeber, die freiwillig die
Auszahlung auch ab der 7. Woche leisten, sollten spätestens ab der 10. Woche nur noch auszahlen, wenn diese Frage abschließend mit der zuständigen Bezirksregierung für den Einzelfall geklärt ist. Der Anspruch auf Entschädigung besteht frühestens ab dem 30. März 2020. Eine rückwir- kende Gewährung für Zeiträume vor dem 30. März 2020 kommt nicht in Betracht. Wäre eine Einrichtung ohnehin geschlossen, z. B. wegen genereller Schulferien (die nicht aufgrund des Infektionsschutzes angeordnet wurden), besteht der Entschädigungsan- spruch nicht. Bei Einrichtungen, die eigentlich auch während der Schulferien geöffnet wä- ren, besteht auch für diese Zeiten ein Entschädigungsanspruch. Die Regelung in § 56 Abs. 5 IfSG, nach der der Arbeitgeber die Entschädigung nur für sechs Wochen auszuzahlen hat, wurde allerdings nicht geändert. Ab der siebten Woche können die Ansprüche also nicht mehr beim Arbeitgeber, sondern nur noch direkt bei der zustän- digen Behörde geltend gemacht werden. Hinweis Sowohl der 10- bzw. 20-wöchige Bezugszeitraum als auch der 6-wöchige Auszahlungszeit- raum beziehen sich insgesamt auf den Geltungszeitraum des Entschädigungsanspruchs bis zum (derzeit) 31. März 2021 Die Betreuungszeiten während der gesamten Corona-Pande- mie müssen also zusammengerechnet werden und der jeweilige Zeitraum endet, wenn insgesamt, zusammengerechnet jeweils 6, 10 bzw. 20 Wochen überschritten sind. Bis Anfang Juni 2020 galt Folgendes: Die Berechnung war grundsätzlich nach den gleichen Prinzipien wie die Sechswochenfrist bei Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EntgFG) vorzunehmen. Die betreuungsbe- dingte Verhinderung entsprach dabei der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit. Die sechs Wochen im Sinn von § 56 Abs. 2 Satz 4 IfSG mussten wie bei der Entgeltfortzahlung nicht am Stück in Anspruch genommen werden. Genauso wie es einzelne Arbeitsunfähigkeits- tage geben kann, konnte es auch einzelne Betreuungstage geben. Das Leistungsvolumen entsprach 42 Kalendertagen. Unter Umständen mussten auch Samstage und Sonntage auf die 42 Kalendertage angerechnet werden. Bestand beispielsweise eine Verhinderung we- gen Betreuung am Mittwoch, Donnerstag, Freitag sowie am folgenden Montag und Diens- tag, dann waren nicht nur fünf, sondern sieben Tage auf die 42 Kalendertage anzurechnen („eingerahmtes Wochenende“). Nach den 42 Tagen endete dann jedenfalls die Auszahlungspflicht durch den Arbeitgeber. Danach mussten die Behörden direkt an die Arbeitnehmer zahlen.
Abweichend zur bis Anfang Juni 2020 geltenden Vorgabe wird nun von den Behörden auf Arbeitstage, nicht mehr auf Kalendertage abgestellt. Allerdings beträgt das „Budget“ nicht undifferenziert 30 Arbeitstage. Vielmehr gilt folgende Staffelung für den Auszahlungszeit- raum durch den Arbeitgeber: Bei 5-Tage-Woche 30 Arbeitstage Bei 4-Tage-Woche 24 Arbeitstage Bei 3-Tage-Woche 18 Arbeitstage Bei 2-Tage-Woche 12 Arbeitstage Bei 1-Tage-Woche 6 Arbeitstage. Hinweis: Für eine Übergangszeit (bis etwa 10. Juni 2020) wird wohl akzeptiert, wenn Ar- beitgeber noch mit 42 Kalendertagen operieren. 1.4.8 Betreuungsbedürftige Kinder / Behinderungen Der Anspruch besteht grundsätzlich bei Betreuungsbedarf für Kinder, die das zwölfte Le- bensjahr noch nicht vollendet haben. Bei älteren Kindern kann auch ein Anspruch beste- hen, wenn diese behindert und auf Hilfe angewiesen sind. Für behinderte Kinder gilt keine Altersgrenze. Es ist eine gesetzliche Klarstellung geplant, dass selbst volljährige behindere Kinder vom Anspruch umfasst. Zu dem Merkmal Behinderung haben wir folgende Infos aus dem bayer. Gesundheitsminis- terium: Behinderung ist im Sinn von § 2 Abs. 1 des Sozialgesetzbuchs Neuntes Buch zu verstehen: „Menschen mit Behinderungen sind Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sin- nesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbe- dingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahr- scheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können. Eine Beeinträchtigung nach Satz 1 liegt vor, wenn der Körper- und Gesundheitszustand von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweicht.“ Ein bestimmter Grad der Behinderung ist nicht erforderlich. Problembehafteter als die Voraussetzung „Behinderung“ ist das Tatbestandsmerkmal, dass keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit besteht – denn hier müssen die konkreten Auswir- kungen der Behinderung offengelegt werden. § 56 Abs. 1a Satz 2 IfSG normiert eine Darle- gungspflicht der Eltern. Der optimale Nachweis wäre ein kurzes ärztliches Attest. Allerdings dürfte auch eine wirk- lich glaubhafte Darlegung seitens der Arbeitnehmer genügen. Ärzte müssen an sich nur an-
geben, dass ein Kind behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Ggf. muss auch bestätigt wer- den, dass gerade wegen der Behinderung medizinisch eine Betreuung gerade durch den El- ternteil geboten ist. Einer Begründung dieser ärztlichen Einschätzung bedarf es nicht. 1.4.9 Zumutbare Alternativen Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist, dass der Betreuungsbedarf die Arbeits- leistung unmöglich macht (also z. B. keine Arbeit aus dem Homeoffice möglich und zumut- bar ist) und keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherge- stellt werden kann. Eine zumutbare Betreuungsmöglichkeit ist beispielsweise gegeben, wenn ein Anspruch auf eine sogenannte Notbetreuung in der Kindertagesstätte oder der Schule besteht, auf den anderen Elternteil zurückgegriffen werden kann oder andere hierzu bereite Familienmitglieder bzw. Verwandte die Betreuung wahrnehmen können. Personen, die einer Risikogruppe angehören, gelten nicht als „zumutbare Betreuungsmög- lichkeit“. Hinweis Nach den aktuellen Bekanntmachungen zur Notbetreuung in Bayern ab dem 16. Dezember 2020 ist diese nicht an besonders strenge Voraussetzungen gebunden (anders als im Früh- jahr). Notbetreuung soll unter anderem bereits dann möglich sein, wenn die Eltern keinen Urlaub mehr einbringen können und eine Freistellung auch nicht anders bewerkstelligt werden kann, ohne, dass eine Tätigkeit in systemrelevanten Berufen vorausgesetzt wird. Soweit also bei den bayerischen Bezirksregierungen Anträge auf Elternentschädigung für Zeiträume ab dem 16. Dezember 2020 eingehen, dürfte sehr sorgfältig nachgefragt und geprüft werden, warum eine Notbetreuung nicht in Betracht kam. Wenn dies dann nicht gut begründet werden kann, dürfte die Entschädigung verweigert werden. Zur Prüfung der Zumutbarkeitskriterien durch die Behörden haben wir folgende Rückmel- dung aus dem bayerischen Gesundheitsministerium erhalten: Zunächst liegt die Tatsache der Behauptung des Arbeitnehmers über das Fehlen einer der anderweitigen Betreuungsmöglichkeit durch Dritte außerhalb der Sphäre des Arbeitgebers. Insofern schließt die von ihm zu verlangende Sorgfalt nicht ein, vertiefte Nachforschungen ob des Wahrheitsgehalts der Aussage eines Mitarbeiters anzustellen. Darüber hinaus ist richtig, dass Erwerbstätige eine angebotene und Ihnen zumutbare Mög- lichkeit des ortsflexiblen Arbeitens (z. B. Homeoffice) nutzen und ihre Kinder selbst betreuen müssen. Jedoch respektiert der Staat die unternehmerische Freiheit. Es ist nicht seine Ange- legenheit, über die betriebliche Organisation zu bestimmen. Vielmehr wird der Beurteilung
der Zumutbarkeit ortsflexiblen Arbeitens eine zweistufige Beurteilung zugrunde liegen: In einem ersten Schritt sind die tarif- bzw. arbeitsvertraglichen und betrieblichen Regelungen zu beachten sowie die aktuellen betrieblichen Möglichkeiten des ortsflexiblen Arbeitens zu betrachten. Regelmäßig wird es hier um die allgemeine Möglichkeit des mobilen Arbeitens für die/den Beschäftigten gehen (z.B. ausreichend geeignete Tätigkeiten, keine Anwesen- heit im Betrieb erforderlich). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass, soweit der Arbeitge- ber das Entgelt fortzahlt, dieser auch grundsätzlich einen Anspruch auf entsprechende Ge- genleistung der/des Beschäftigten im Homeoffice hat. Ist dies nicht gewährleistet, wird der Arbeitgeber in der Regel Homeoffice insgesamt ablehnen oder ihm z.B. nur für eine redu- zierte Arbeitszeit zustimmen können. Wenn nach diesem ersten Schritt Homeoffice möglich ist, stellt sich die zweite Frage, ob Homeoffice eine der/dem Arbeitnehmer/in zumutbare Betreuungsmöglichkeit ist. Dies wäre z.B. dann zu verneinen, wenn mehrere (kleine) Kinder oder ein stark forderndes (z.B. behindertes) Kind neben einer Vollzeittätigkeit in Homeoffice zu betreuen wären. Generell werden die Behörden aber die unternehmerische Freiheit nicht antasten. Ganz allgemein ist die anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit vom Anspruchsbe- rechtigten gegenüber der zuständigen Behörde darzulegen – auf Verlangen des Arbeitge- bers auch diesem gegenüber. Hierzu gehört beispielsweise die Darlegung, dass kein An- spruch auf eine sogenannte Notbetreuung besteht, anderweitige Betreuungspersonen (ins- bes. der andere Elternteil) nicht zur Verfügung stehen und die Möglichkeit des ortsflexiblen Arbeitens entweder nicht besteht oder die Nutzung nicht zumutbar ist. Im Rahmen der Be- antragung wird eine Darlegung der Arbeitnehmerin/des Arbeitnehmers dazu erforderlich sein, dass sie/er keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen konnte. Zur Darlegung genügt die bloße Erklärung, beispielsweise durch Ankreuzen einer Aussage in etwa wie „Die erwerbstätige sorgeberechtigte Person hat glaubhaft dargelegt, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen konnte.“ Die vollziehende Behörde wird die Glaubhaftmachung allenfalls bei begründeten Zweifeln genauer hinterfragen und ggf. Nachweise verlangen. Mit Blick auf die Zumutbar- keit ortsflexibler Arbeit genügt im Übrigen die schlüssige Darlegung des Ergebnisses der ge- nannten zweistufigen Prüfung. Die Gefahr, dass die Behörde bei ihrer Prüfung zu einem von der des Arbeitgebers abweichenden Ergebnis kommt, ist demnach im Regelfall gering. 1.4.10 Vorrangige Ansprüche (z. B. Arbeitszeitabbau, Urlaub) Ein Entschädigungsanspruch greift nur, wenn allein die Schließung oder das Betretungsver- bot der Schulen oder Betreuungseinrichtungen zu einem Verdienstausfall führen. Das ist z. B. nicht der Fall, wenn und soweit der Erwerbstätige bereits nach anderen gesetzlichen, tariflichen, betrieblichen oder individualrechtlichen Grundlagen unter Fortzahlung des Ent- gelts oder einer der Höhe nach dem Entgelt entsprechenden Geldleistung der Arbeit fern- bleiben kann. Soweit derartige rechtliche Möglichkeiten bestehen, sind diese prioritär zu nutzen.
Soweit ein Anspruch gegen den Arbeitgeber nach § 616 BGB (vgl. Ziffer 1.2) bzw. § 19 BBiG (vgl. Ziffer 1.3) bestehen sollte, besteht demnach kein Entschädigungsanspruch gegen den Staat. Außerdem wären bestehende Zeitguthaben vorrangig abzubauen. Der Aufbau von Minus- stunden kann aber gemäß der Gesetzesbegründung wohl nicht verlangt werden. Nicht ab- gebaut werden müssen so genannte „Lebensarbeitszeitkonten“ (Langzeitkonten im Sinn von § 7b SGB IV) Ob und in welchem Umfang Arbeitnehmer während der Kita- oder Schulschließung Urlaub von sich aus in Anspruch nehmen müssen, soll eine Frage der Zumutbarkeit sein. So dürfte es in der Regel zumutbar sein, den Urlaub aus dem Vorjahr zur Sicherstellung der Kinder- betreuung während der Kita- oder Schulschließung einzusetzen. Auch bereits vorab ver- planter Urlaub, der sowieso während des Zeitraums der Kita- der Schulschließung in An- spruch genommen werden sollte, müsste verbraucht werden. Arbeitnehmer können dage- gen wohl keinesfalls verpflichtet werden, ihren Jahresurlaub für das laufende Kalenderjahr in Anspruch zu nehmen, bevor sie den Entschädigungsanspruch geltend machen können. Ggf. wird auch der andere Elternteil im vorgenannten Umfang Arbeitszeitguthaben ab- bauen und Urlaub einbringen müssen (soweit dies im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses möglich ist, bzw. er nicht in einem systemrelevanten Bereich tätig ist), bevor ein Elternteil einen Entschädigungsanspruch geltend machen kann. An gesetzlichen Feiertagen erhält der Arbeitnehmer die reguläre Entgeltfortzahlung nach § 2 EntgFG vom Arbeitgeber. Für diese Tage wird demnach keine staatliche Entschädigung gezahlt. 1.4.11 Verhältnis zur Krankheit Die Zahlung der Entschädigung für Zeiten, in denen der Arbeitnehmer arbeitsunfähig er- krankt ist, ist leider sehr umstritten. Nach offiziellen Angaben soll für diese Zeiten kein Entschädigungsanspruch bestehen, son- dern ggf. ein Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitgeber nach § 3 EntgFG. Dem steht aber § 56 Abs. 7 IfSG entgegen, der besagt, dass eine Entschädigung zumindest bei einer während des Entschädigungszeitraums auftretenden Krankheit weiterzuzahlen ist, wobei dann aber ein ggf. bestehender Entgeltfortzahlungsanspruch des Arbeitnehmers ge- gen den Arbeitgeber auf den Staat überginge. Bei einem Zusammentreffen von Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aufgrund der Kinder- betreuung und Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit, ist die Krankheit eigentlich nicht mehr die einzige Ursache (sog. Monokausalität) für den Arbeitsausfall. Deshalb besteht unserer
Auffassung nach in diesen Fällen jedenfalls kein Entgeltfortzahlungsanspruch gegen den Arbeitnehmer nach § 3 EntgFG. Ist das Kind erkrankt und müsste ein Elternteil unabhängig von der Schließung zu Hause bleiben und das Kind betreuen, gelten besondere Regelungen. Siehe hierzu Ziffer 1.4.4. 1.4.12 Verhältnis zur Kurzarbeit Ein Anspruch auf Entschädigung soll nach der Gesetzesbegründung nicht bestehen, soweit die Arbeitszeit aufgrund der Anordnung von Kurzarbeit verkürzt ist, denn Sorgeberech- tigte, die keine Arbeitsleistung erbringen müssen, können ihre Kinder während dieser Zeit selber betreuen. Das gilt nicht nur bei Kurzarbeit Null, sondern auch entsprechend bei anteiliger Kurzarbeit. In diesem Fall soll der Mitarbeiter für den Arbeitszeitausfall durch Kurzarbeit weiterhin Kurzarbeitergeld erhalten. Für den Arbeitszeitanteil, den er auch während der Kurzarbeit gearbeitet hätte, in dem er jetzt aber Kinder betreuen muss, erhält er die Entschädigung. 1.4.13 Verhältnis zur Elternzeit Es wäre nicht zulässig, wenn ein Arbeitnehmer seine Elternzeit und den Bezug von Eltern- geld entgegen der bisherigen Festlegung unterbricht, um stattdessen die Entschädigung zu erhalten. Der Verdienstausfall ist hier nicht spezifisch auf die Schließung von Betreuungs- einrichtungen zurückzuführen, so dass kein Entschädigungsanspruch besteht. Sofern aber für den Zeitraum der Schließung keine Elternzeit mit Elterngeld vorgesehen war, muss der Arbeitnehmer dies selbstverständlich nicht ändern, um die Kinderbetreuung sicherzustellen. In diesem Fall bestünde dann ein Entschädigungsanspruch. 1.4.14 Freiwillige Zuschüsse des Arbeitgebers Freiwillige Zuschüsse des Arbeitgebers sind nach § 57 Abs. 8 Nr. 1 IfSG zulässig, solange Entschädigung und Zuschuss zusammen nicht den tatsächlichen Verdienstausfall überstei- gen. Darüberhinausgehende Beträge werden auf die Entschädigung angerechnet.
1.4.15 Pfändbarkeit der Entschädigung § 67 IfSG sieht grundsätzlich vor, dass die nach § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 IfSG zu zahlenden Entschädigungen nach den für das Arbeitseinkommen geltenden Vorschriften der Zivilpro- zessordnung gepfändet werden können. Es ist davon auszugehen, dass dies auch für den neu eingeführten Entschädigungsanspruch bei Kinderbetreuung gilt. 1.4.16 Auszahlung durch Arbeitgeber / Erstattungsanträge Die Auszahlung der Entschädigung und der Sozialversicherungsbeiträge erfolgt für die ers- ten sechs Wochen durch den Arbeitgeber. Dieser kann bei der zuständigen Behörde die Er- stattung der von ihm ausgelegten Entschädigung und Sozialversicherungsbeiträge beantra- gen (§ 56 Abs. 5 IfSG). Die Antragsfrist wurde mittlerweile auf zwölf Monate verlängert und zwar beginnend mit dem Ende der Schließung von Schulen und Betreuungseinrichtun- gen (§ 56 Abs. 11 IfSG). Bevor der Arbeitgeber Zahlungen an den Arbeitnehmer leistet, sollte er sich aber unbe- dingt vom Arbeitnehmer belegen lassen, dass die oben genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Hierfür gibt es mittlerweile einen amtlichen Vordruck, den Sie hier finden: https://www.stmgp.bayern.de/wp-content/uploads/2020/04/keine_anderweitige_zumut- bare_betreuungsmoeglichkeit_bf.pdf Ggf. kann der Arbeitgeber einen Vorschuss beantragen (§ 56 Abs. 12 IfSG), was vor allem bei Unklarheiten über das Bestehen des Anspruchs sinnvoll sein dürfte. Lehnt die Behörde eine Erstattung der Entschädigung gegenüber dem Arbeitgeber ab, trägt dieser evtl. das Risiko die ausgezahlte Entschädigung vom Arbeitnehmer nicht zurückverlangen zu können. Grundsätzlich sind in Bayern für die Erstattung der Entschädigungszahlungen an den Ar- beitgeber die Bezirksregierungen am Sitz des Arbeitgebers zuständig. Das elektronische Antragsformular finden Sie hier: https://www.elternhilfe-corona.bayern/ Ein Videotutorial zum Antragsverfahren finden Sie bei uns auf der Homepage. Sollte die geschlossene Einrichtung in einem anderen deutschen Bundesland liegen, sind die Behörden dieses Landes für die Auszahlung zuständig. Liegt die geschlossene Einrich- tung außerhalb Deutschlands, so kommt keine Entschädigung nach dem deutschen Infekti- onsschutzgesetz in Betracht. Für einige andere Bundesländer gibt es ein einheitliches Verfahren, an dem sich Bayern aber nicht beteiligt. Nähere Infos zu diesem Verfahren finden Sie hier: https://ifsg-on- line.de/index.html Bitte beachten Sie, dass die dortigen (rechtlichen) Hinweise ggf. für Bayern keine Anwendung finden.
1.4.17 Rechtsweg und einmonatige Klagefrist Wurden Entschädigungsanträge abgelehnt, mussten die Arbeitgeber bisher vor den Zivilge- richten klagen. Seit dem 19. November 2020 sind für diese Klagen die Verwaltungsgerichte zuständig, § 68 Abs. 1 IfSG wurde entsprechend geändert. Für Klagen, die bis zu diesem Zeitpunkt bereits rechtshängig geworden sind, bleiben die Zivilgerichte zuständig. In Bayern wird vor der Klage kein Widerspruchsverfahren nach § 68 VwGO durchgeführt, das ergibt sich aus § 15 BayAGVwGO. Somit muss nach Zugang des Bescheides innerhalb von einem Monat die Klage zum Verwaltungsgericht erhoben werden (§ 74 VwGO). Bei Be- scheiden, die vor dem 19. November 2020 zugegangen sind, beginnt diese Monatsfrist am 19. November 2020 (§ 77 Abs. 3 IfSG). Wurde über die Frist nicht in einer ordnungsgemäßen Widerspruchsbelehrung aufgeklärt, beträgt die Frist allerdings insgesamt ein Jahr (§ 58 Abs. 2 VwGO). Hinweis In anderen Bundesländern, in denen ein Vorverfahren erforderlich ist, muss innerhalb der Monatsfrist zunächst Widerspruch erhoben werden. 1.4.18 Risiken bei Überzahlungen Da der Arbeitgeber in Vorleistung gehen muss, besteht das Risiko, dass er versehentlich mehr auszahlt, als er am Ende von der Bezirksregierung erstattet erhält. Teilweise wird in der juristischen Literatur vertreten, dass die Behörde dann dennoch ver- pflichtet ist, an den Arbeitgeber den vollen ausgezahlten Betrag zu erstatten und sich den überzahlten Betrag direkt beim Arbeitnehmer zurückholen muss. Dem folgen die bayeri- schen Behörden allerdings nicht. Diese erstatten nur den rechtmäßigen Entschädigungsbe- trag, den überzahlten Betrag soll sich der Arbeitgeber beim Arbeitnehmer zurückholen. Eine gerichtliche Klärung dieser Frage gibt es noch nicht. Das kann zu besonderen Problemen führen, wenn im Arbeitsverhältnis tarif- bzw. arbeits- vertragliche Ausschlussfristen greifen. Es ist noch unklar, wann in einem Fall der Überzah- lung diese Fristen zu laufen beginnen. Arbeitgeber sollten deshalb die Rückforderung beim Arbeitnehmer geltend machen, sobald auch nur ansatzweise erkennbar ist, dass die Be- hörde ausgezahlte Entschädigung nicht oder nicht vollständig erstatten wird.
1.5 Erweiterter Anspruch auf Kinderkrankengeld Rückwirkend ab dem 05. Januar 2021 wurde einmalig für das Jahr 2021 durch Änderung des § 45 SGB V die Möglichkeit geschaffen, auch für bestimmte Fälle der Corona-bedingten Kinderbetreuung ohne tatsächliche Erkrankung des Kindes Kinderkrankengeld in Anspruch zu nehmen. Nach aktuellem Sach- und Informationsstand können wir Ihnen zu dem Anspruch schon folgendes mitteilen: 1.5.1 Anspruch gegen die gesetzliche Krankenversicherung Den Anspruch auf Kinderkrankengeld müssen gesetzlich Versicherte direkt bei ihrer jewei- ligen Krankenversicherung geltend machen. Anders als beim Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG wird die Auszahlung nicht über den Arbeitgeber abgewickelt, son- dern über die Krankenkassen. Diese erhalten vom Arbeitgeber im Zuge des elektronischen Datenaustausch Entgeltersatzleistungen die entsprechenden Daten zur Berechnung des Kinderkrankengeldes. Die Beiträge zur Sozialversicherung werden ebenfalls durch die Kran- kenkassen abgeführt. Zur Beantragung des Kinderkrankengeldes stellen die Krankenkassen den Arbeitnehmern entsprechende Antragsformulare zur Verfügung. 1.5.2 Verhältnis zum § 56 Abs. 1a IfSG Mittlerweile ist das Verhältnis des Anspruchs auf Kinderkrankengeld zum Anspruch nach § 56 Abs. 1a IfSG (siehe Ziffer 1.4) abschließend geklärt. Nach Ansicht des GKV Spitzenverbandes sollen Arbeitnehmer die Wahl haben, welchen Anspruch sie geltend machen, wenn die Voraussetzungen beider Ansprüche gleichzeitig erfüllt sind. Auch das für die Auszahlung der Entschädigung in Bayern federführende bayerische Ge- sundheitsministerium sieht hier nach der Rechtslage ein Wahlrecht des Arbeitnehmers. Al- lerdings hält man § 45 SGB V dennoch der Intention nach für vorrangig. Deshalb wird an die Arbeitnehmer appelliert, vorrangig das Kinderkrankengeld zu nutzen. Die Aussage des Ministeriums dazu lautet: „Der Anspruch auf Kinderkrankengeld genießt gegenüber einem möglicherweise gleichzeitig bestehenden Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1a IfSG Vorrang und sollte primär in Anspruch genommen werden.“ Gleichwohl weist das Mi- nisterium darauf hin, dass es sich nur um einen unverbindlichen Appell handelt. Die baye- rischen Bezirksregierungen werden keinen Antrag nach § 56 Abs. 1a IfSG deshalb zurück- weisen, weil dem Arbeitnehmer auch die Inanspruchnahme des Kinderkrankengeldes mög- lich gewesen wäre.
Allerdings können natürlich nicht beide Ansprüche gleichzeitig geltend gemacht werden. 1.5.3 Definition des Betreuungsbedarfs Nach dem Wortlaut des Gesetzes besteht der Anspruch (zusätzlich zu den bisherigen Fäl- len der Erkrankung bzw. Verletzung auch dann, „wenn Einrichtungen zur Betreuung von Kindern, Schulen oder Einrichtungen für Menschen mit Behinderung von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankhei- ten auf Grund des Infektionsschutzgesetzes vorübergehend geschlossen werden, oder de- ren Betreten, auch auf Grund einer Absonderung, untersagt wird, oder wenn von der zu- ständigen Behörde aus Gründen des Infektionsschutzes Schul- oder Betriebsferien angeord- net oder verlängert werden oder die Präsenzpflicht in einer Schule aufgehoben wird oder der Zugang zum Kinderbetreuungsangebot eingeschränkt wird, oder das Kind auf Grund einer behördlichen Empfehlung die Einrichtung nicht besucht.“ Die Krankenkasse kann ggf. die Vorlage einer Bescheinigung der Einrichtung oder der Schule verlangen. Diese kann dann auch dem Arbeitgeber anstelle des sonst üblichen At- testes vorgelegt werden. Das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend hat angekündigt, hierfür eine entsprechende Mustervorlage zur Verfügung zu stellen. Nach der Gesetzesbegründung soll der Anspruch außerdem unabhängig davon bestehen, ob die Arbeitsleistung auch im Home-Office erbracht werden kann. Das Kindergeld kann auch dann in Anspruch genommen werden, wenn grundsätzlich die Möglichkeit einer Notbetreuung besteht, Eltern aber der Empfehlung behördlicher Seiten folgen, die Notbetreuung nicht zu nutzen. 1.5.4 Weitere Anspruchsvoraussetzungen Generelle Voraussetzung des Anspruchs ist nach § 45 Abs. 1 SGB V, dass der Versicherte wegen der Kinderbetreuung der Arbeit fernbleiben muss, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder behindert und auf Hilfe angewiesen ist. Der Anspruch besteht nur, wenn der betroffene Arbeitnehmer und das betroffene Kind beide gesetzlich krankenversichert sind.
1.5.5 Dauer Ausschließlich für das Jahr 2021 wurde die Bezugsdauer von Kinderkrankengeld erhöht: für jeden Elternteil und jedes Kind auf längstens für 20 Arbeitstage, für alleinerziehende Versi- cherte auf längstens für 40 Arbeitstage. Der Anspruch besteht für Versicherte für nicht mehr als 45 Arbeitstage, für alleinerziehende Versicherte für nicht mehr als 90 Arbeitstage. Tageweise Nutzung des Kinderkrankengeldes Das Kinderkrankengeld kann tageweise genutzt werden, die Tage müssen nicht zusam- menhängend verlaufen. In der derzeitigen Situation ist eine Aufteilung der Betreuungsauf- gabe zwischen den Eltern oder die Organisation anderweitiger Betreuungsmöglichkeiten oft die Regel, so dass eine tageweise Inanspruchnahme oft sogar gewünscht sein wird. 1.5.6 Höhe des Kinderkrankengeldes Das Kinderkrankengeld beträgt in der Regel 90 Prozent des ausgefallenen Nettoarbeitsent- gelts. Sofern in den letzten 12 Monaten Einmalzahlungen, wie zum Beispiel Urlaubsgeld oder Weihnachtsgeld erfolgt sind, beträgt das Kinderkrankengeld sogar 100 Prozent des ausgefallenen Nettogehalts. Das tägliche Kinderkrankengeld beträgt jedoch maximal 112,88 Euro im Jahr 2021. 1.5.7 Hinweise zur Abrechnung Nachfolgende Hinweise zur Abrechnung haben wir erhalten: „Darüber hinaus weist der GKV-SV darauf hin, dass Arbeitgeber zur Berechnung des Kinder- krankengeldes bei pandemiebedingter Betreuung des Kindes – wie beim Kinderkrankengeld aufgrund einer Erkrankung des Kindes – die erforderlichen Daten über den elektronischen Datenaustausch Entgeltersatzleistungen (DTA EEL) nach § 107 SGB IV mithilfe des Daten- bausteins DBFR „Angaben zur Freistellung bei Erkrankung/Verletzung des Kindes“ melden sollen. Eine Differenzierung der Ausfallgründe in „Erkrankung des Kindes“ und „pandemie- bedingte Betreuung“ ist nicht erforderlich. Weiterhin hat die Prüfung des GKV-SV ergeben, dass eine Anpassung von Plausibilitäten derzeit nicht erforderlich ist. Lediglich die Plausibi- lität DBFR080 zum Feld „BEGRZFREIST“ (Anspruch auf bezahlte Freistellung begrenzt auf Anzahl der Arbeitstage) sieht eine Begrenzung der zu meldenden Zahl bezahlt freigestellter Arbeitstage vor. Aus Sicht des GKV-SV sollte dies jedoch regelhaft unproblematisch sein, da dies nur dann Relevanz hat, wenn Arbeitgeber für einen solch langen Zeitraum eine be- zahlte Freistellung gewähren (dies ist regelhaft auszuschließen) und Versicherte für die ggf.
noch verbleibenden Arbeitstage (maximal 1-3 Tage) im Monat Kinderkrankengeld beantra- gen (erscheint ebenso unwahrscheinlich).“ Ansprechpartner https://www.vbw-bayern.de/vbw/vbw-Fokusthemen/Fokus-Corona/Ansprechpartner/Ar- beitsrecht.jsp
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