Medizinrecht Kommentar - Prütting 6. Auflage Prof. Dr. Dorothea Prütting Ministerialdirigentin i.R., Honorarprofessorin an der juristischen ...
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Prütting
Medizinrecht Kommentar
Herausgegeben von
Prof. Dr. Dorothea Prütting
Ministerialdirigentin i.R., Honorarprofessorin an der juristischen Fakultät der
Ruhr-Universität Bochum
6. Auflage
LeseprobeZitiervorschlag: MedR-Komm/Bearbeiter § … Rn….
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen
Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über
http://dnb.d-nb.de abrufbar.
ISBN 978-3-472-09725-9
Luchterhand Verlag 2022
www.wolterskluwer.de
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Satz: NewGen Knowledge Works (P) Ltd., Chennai
Druck und Weiterverarbeitung: CPI, Deutschland
Gedruckt auf säurefreiem alterungsbeständigem chlorfreiem Papier.
LeseprobeVorwort
Neben der laufenden Aktualisierung der Gesetzestexte und ihrer Kommentierungen wurden in der
6. Auflage des Werkes neue Akzente gesetzt.
Das Autorenteam wurde erweitert. Es konnten zusätzlich Damen und Herren aus der Rechtsan-
waltschaft, Bundesverbänden im Gesundheitswesen, der Bundesministerial-und -oberbehörden-
verwaltung sowie der Kostenträgerseite gewonnen werden, die ihr Know-how eingebracht haben.
Das deutsche Medizinproduktegesetz (MPG) ist durch die einschlägige, unmittelbar geltende EU-
Verordnung bis auf Vorschriften zum Datenbankgestützten Informationssystem und zur Europäi-
schen
Datenbank entkernt worden. Die Kommentierung zum Medizinprodukterecht musste voll-
ständig neu erarbeitet werden.
Durch die Aufnahme von kommentierten Vorschriften des PsychThG ist die berufsrechtliche Kom-
ponente des Kommentars, das ärztliche Heilberufsrecht, vervollständigt worden.
Neuaufnahme hat das Infektionsschutzrecht gefunden, das in seinen Grundstrukturen schwer-
punktmäßig erläutert worden ist. Dabei wurde berücksichtigt, dass ein einbändiger Kommentar
nicht den Anspruch erheben kann, alle Facetten zu beleuchten, die aus Gesetzgebung und Verord-
nungserlass resultieren, die sich teilweise im halbmonatlichen Turnus erregerbezogenen ändern, wie
dies bei der SARS-CoV-19-Gesetzgebung der Fall war.
Die Behandlung von Problemen der Insolvenzfähigkeit im Gesundheitswesen sowie das Thema der
Aufbewahrung von Krankenunterlagen in der Insolvenz gesundheitlicher Einrichtungen wurden
ausgebaut.
Ebenfalls neu aufgenommen wurde eine Kommentierung der Vorschriften des SGB V, die sich mit
der elektronischen Patientenakte befassen. Die Normen sind durch das Patienten-Datenschutz-
Gesetz 2020 eingeführt worden.
Die widerstreitenden Diskussionen in Rechtsprechung und Literatur über das 30 Jahre alte ESchG,
das Ärzteverbände, Wissenschaftler und vor allem betroffene Paare überarbeitet wissen wollen, wur-
den in die überarbeitete Kommentierung eingepflegt. Die Gesetzgebung müsse ein »zeitgemäßes«
Fortpflanzungsmedizin-Gesetz auf den Weg bringen, so Taupitz, Universität Heidelberg, bereits im
Jahr 2019.
Luchterhand Verlag 2022
Der Kommentar nimmt im Übrigen Stellung zu einer Vielzahl von medizin-und gesundheitsrecht-
lichen Problemen, gibt Hilfen zum Gesetzesverständnis und ist im Praxisalltag, der kurzfristige
Entscheidungen erfordert, kaum mehr wegzudenken.
Dem Autorenteam und dem Verlag sei an dieser Stelle besonders für den hoch engagierten Einsatz,
die wertvollen Beiträge und die Sorgfalt bei der stets herausfordernden Aktualisierung des Werkes
gedankt. Anregungen aus der Nutzerschaft konnten aufgenommen werden. Sie sind auch weiter-
hin im Interesse eines immer weiter zu verbessernden Angebots unter redaktion.medrkommentar@
wolterskluwer.de oder in Rezensionen sehr willkommen.
Bochum im Oktober 2021 Dorothea Prütting
Leseprobe
VBearbeiterverzeichnis
Marie Anton
Referentin Medizinprodukterecht beim Bundesverband der Arzneimittel Hersteller e.V.
(BAH), Bonn
Dr. Frank Becker
Rechtsanwalt, Münster
Walter Böttiger
Ministerialrat, Ministerium für Soziales, Gesundheit und Integration Baden-Württemberg, Stuttgart
Dr. Sebastian Braun
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Leipzig
Lehrbeauftragter für Medizinrecht und Medizinstrafrecht an der juristischen Fakultät der
Universität Leipzig
Dr. Enno Burk, LL.M. (Exeter)
Rechtsanwalt, Berlin
Prof. Dr. iur. Thomas Clemens
Richter am Bundessozialgericht i. R., Kassel, Honorarprofessor der juristischen Fakultät der
Universität Tübingen
Gerhard Dalichau
Vizepräsident des Hessischen Landessozialgerichts i.R., Darmstadt
Dr. Christian Deckenbrock
Akademischer Rat, Universität zu Köln
Dr. Klaus Engelmann
Vorsitzender Richter am Bundessozialgericht i.R., Kassel
Dr. Kilian Friedrich
Rechtsanwalt, Hamburg
Dr. Markus Gierok
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Rechtsanwalt, Köln
Jessica Hanneken
Syndikusrechtsanwältin, Vice President, Mitglied der Geschäftsleitung BFS health finance
GmbH, Dortmund/Berlin
Dr. Markus Heitzig
Rechtsanwalt, Münster
Prof. Dr. Martin Henssler
Geschäftsführender Direktor des Instituts für Arbeit und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln
Dr. Rainer Hess
Vorsitzender des Gemeinsamen Bundesausschusses i.R., Berlin
Prof. Dr. Johannes Heyers, LL.M.
apl. Professor der Juristischen Fakultät der Universität Münster, Rechtsanwalt, Essen
Dr. Marlis Hübner
Leiterin der Rechtsabteilung der Bundesärztekammer i.R., Rostock
Prof. Dr. Christian Katzenmeier
Direktor des Instituts für Medizinrecht der Universität zu Köln
Leseprobe
VIIBearbeiterverzeichnis
Dr. Karolina Kessler
Rechtsanwältin, Köln
Dr. Regine Kiesecker
Geschäftsführerin der Bezirksärztekammer Südwürttemberg, Reutlingen
Prof. Dr. Matthias Kilian
Juniorprofessor, Direktor des Soldan Instituts an der Universität zu Köln
Dr. Jana Knauer
Referentin Medizinproduktesicherheit beim Bundesministerium für Gesundheit, Berlin
Anne Laurinat MLE
Rechtsanwältin, Köln
Wolfgang Leber
Rechtsanwalt, Nümbrecht
Prof. Dr. Dr. Alex Lechleuthner
Leiter des Instituts für Rettungsingenieurwesen und Gefahrenabwehr, Technische Hochschu-
le, Köln
Birgit Lotz, LL.M. (Bristol)
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Vergaberecht, Düsseldorf
Dr. Elmar Mand LL.M. (Yale)
Lehrbeauftragter und Leiter der Forschergruppe für Zivil-und Gesundheitsrecht an der Phillips-
Universität Marburg
Dr. Kirsten Plaßmann
Rechtsanwältin, Stuttgart
Prof. Dr. Dorothea Prütting
Ministerialdirigentin i.R., Honorarprofessorin der juristischen Fakultät der Ruhr-Universität,
Bochum
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Hanns Prütting
Direktor des Instituts für Anwaltsrecht der Universität zu Köln
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Prof. Dr. Jens Prütting LL.M.oec.
Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Medizin- und Gesundheitsrecht an der Bucerius
Law School, Hamburg
Prof. Dr. Michael Quaas M. C. L.
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht und für Medizinrecht, Stuttgart; Richter im
Anwaltssenat des Bundesgerichtshofs; Honorarprofessor der Fachhochschule für öffentliche
Verwaltung, Ludwigsburg
Prof. Dr. Martin Rehborn
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Dortmund, Honorarprofessor der juristischen
Fakultät der Universität zu Köln
Prof. Dr. Hermann Reichold
Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits-und Wirtschaftsrecht, Leiter der Forschungsstelle für
kirchliches Arbeitsrecht der Universität Tübingen
Dr. Thomas Rompf
Justiziar der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, Berlin
VIII Leseprobe
Bearbeiterverzeichnis
Dr. Ulf Schriever
Fachgebietsleiter Klinische Prüfungen von Medizinprodukten, Bundesinstitut für Arzneimittel
und Medizinprodukte, Bonn
Annabel Seebohm LL.M. (Auckland)
Rechtsanwältin, Generalsekretärin Standing Committee of European Doctors (CPME), Brüssel
Dr. Ulrich Stockter
Regierungsdirektor, Bundesministerium für Familie,
Senioren, Frauen und Jugend, Berlin
Dr. Frank Stollmann
Leitender Ministerialrat, Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW, Düsseldorf
Dr. Ekkehard
Stößlein
Fachgebietsleiter Aktive Medizinprodukte und In-Vitro-Diagnostika, Bundesinstitut für Arznei-
mittel und Medizinprodukte, Bonn
Gerrit Tigges LL.M.
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Düsseldorf
Prof. Dr. Michael Tsambikakis
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht sowie Fachanwalt für Medizinrecht, Köln
Honorarprofessor der juristischen Fakultät der Universität Passau
Prof. Dr. Ulrich Wenner
Vorsitzender Richter am Bundessozialgericht, Kassel, Honorarprofessor der juristischen Fakultät
der Universität Frankfurt/Main
Wiebke Winter LL.B.
Wissenschaftliche Mitarbeiterin und Doktorandin am Institut für Medizinrecht der Bucerius Law
School, Hamburg
Dr. Heike Wollersen
Referentin Medizinprodukte beim Bundesverband der Arzneimittel Hersteller e.V. (BAH), Bonn
Kathrin Wulf
Referentin der AOK NordWest, Kiel
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Leseprobe
IXIm Einzelnen haben bearbeitet
Apothekenrecht D. Prütting §§ 1–14, 18–20, 23, 25 ApoG
Arbeitsrecht Reichold §§ 611–620, 622–626, 628–630 BGB
Arzneimittelrecht Plaßmann §§ 1–4a, 13, 25, 31, 40, 84–92,
94a–97 AMG
Arzthaftungsrecht J. Prütting §§ 194, 195, 199, 203, 204, 249, 253,
823, 831, 842–845 BGB
J. Prütting/Friedrich §§ 630a–630h BGB
Berufsrecht Seebohm/Rompf §§ 1–3, 5, 6, 10–10b, 12, 14b BÄO
D. Prütting §§ 2, 4, 4a, 6–8, 11–12 BApO
J. Hanneken §§ 1 f., 4 f., 13 ZHG
Rehborn §§ 1–17, 21, 24–33 MBOÄ
Kilian §§ 18–20, 23–23d MBOÄ
D. Prütting §§ 1–6, 11–19, 22 PsychThG
Betäubungsmittelrecht Laurinat §§ 1–18, 29–30a, 32, 33 BtMG
Dienstvertragsrecht Tigges § 611 BGB
Reichold § 611a BGB
Embryonenschutzgesetz Braun §§ 1–3a, 5–8 ESchG
Familienrecht Duttge/Gierok § 1631d BGB
Gebührenrecht Hübner §§ 1–5b GOÄ
Kiesecker §§ 6–12 GOÄ
Gendiagnostikrecht Stockter §§ 1–4, 7–16, 18–22 GenDG
Gesellschaftsrecht Deckenbrock §§ 705–722 BGB
Henssler §§ 723–740 BGB
Kilian §§ 1–11 PartGG
Heilmittelwerberecht Mand §§ 1–4, 5–10, 13–17 HWG
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Burk §§ 4a, 11, 12 HWG
Infektionsschutzrecht D. Prütting §§ 1–2, 5, 6–10, 15, 16–18, 20, 28,
29–31, 56, 65 IfSG
Insolvenzordnung H. Prütting §§ 1–7, 11–12, 35–36, 80, 103 InsO
Krankenhausrecht Stollmann §§ 1–8 KHG
Becker/Heitzig § 18 KHG
Becker/Heitzig §§ 3–6a, 7, 8 KHEntG
Hess §§ 16–19 KHEntG
Quaas §§ 39, 40, 107–112, 115a–115b,
116–116b, 117, 118, 119, 121 SGB V
Medizinprodukterecht Anton/Knauer/Schriever/ §§ 1, 2, 7, 24–31, 38–39, 42, 44–47, 53–
Stößlein/Wollersen 54, 62–72, 74–76, 79, 81, 86,
97–98 MPDG
Patientenverfügungen J. Prütting/Winter §§ 1901a, 1901b, 1904, 1906,
1906a BGB
Pflegeversicherungsrecht Böttiger/Clemens §§ 1, 7c, 14 f, 28, 36, 38–45b, 72,
75–79, 82, 84–89, 91, 92a–92b,
105, 115, 119, 120 SGB XI
D. Prütting § 47a SGB XI
Leseprobe
XIIm Einzelnen haben bearbeitet
Prozessrecht H. Prütting §§ 1, 12, 13, 17, 29, 32, 42, 50, 59, 66,
78, 114, 142, 144, 253 f., 256, 348,
383, 402, 406, 485, 511, 522, 531 ZPO
Katzenmeier §§ 284–287 ZPO
Sozialrecht Wenner §§ 1, 2, 12, 13, 15, 20, 20a, 20i, 22, 22a,
23, 24a, 24c–24f, 27, 28, 31–33 SGB V
Engelmann §§ 27b, 69, 73b SGB V
Dalichau §§ 126–140a SGB V
D. Prütting §§ 81a, 197a SGB V
Wulf §§ 341, 346, 360 SGB V
Strafgesetzbuch Tsambikakis/Kessler §§ 203, 205, 263, 266, 278, 299, 299a,
299b, 300, 331–336 StGB
Duttge/Tsambikakis §§ 211, 212, 216 StGB
Duttge/Kessler §§ 217, 218–219b, 222 StGB
Duttge/Gierok §§ 223, 224, 226–229, 323c StGB
Transfusionsrecht Lechleuthner §§ 1–19, 21, 21a, 24 TFG
Transplantationsrecht J. Prütting/Winter §§ 1, 3–4a, 8–9, 17 TPG
Wettbewerbsrecht Heyers §§ 1–3, 18, 19, 35–38 GWB
Lotz §§ 97–99, 103, 106, 119, 134, 135 GWB
Leber §§ 3, 3a UWG
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XII Leseprobe
Inhaltsübersicht
Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzeimittelgesetz – AMG), §§ 1 – 97 . . . . . . . . . . . . . . 1
Gesetz über das Apothekenwesen (Apothekengesetz – ApoG), §§ 1 – 25 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Bundes-Apothekenordnung – BApO, §§ 2 – 12. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Bundesärzteordnung – BÄO, §§ 1 – 14b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Bürgerliches Gesetzbuch – BGB, §§ 194 – 1906a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz – BtMG), §§ 1 – 33. . . . . 853
Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz – EschG), §§ 1 – 8. . . . . . . . . . . . . . . 923
Gesetz
über genetische Untersuchungen bei Menschen (Gendiagnostikgesetz – GenDG), §§ 1 – 22. 949
Gebührenordnung für Ärzte – GOÄ, §§ 1 – 12. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1127
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB, §§ 1 – 135 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1215
Gesetz über die Werbung auf dem Gebiet des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz –
HWG), §§ 1 – 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1333
Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen
(Infektionsschutzgesetz –IfSG), §§ 1 – 65. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1537
Insolvenzordnung – InsO, §§ 1 – 103. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1589
Gesetz über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen
(Krankenhausentgeltgesetz – KHEntgG), §§ 3 – 19. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1619
Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der
Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinanzierungsgesetz – KHG), §§ 1 – 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . 1715
Muster-Berufsordnung für Ärzte – MBOÄ, §§ 1 – 33. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1789
Gesetz zur Durchführung unionsrechtlicher Vorschriften betreffend Medizinprodukte
(Medizinprodukterecht-Durchführungsgesetz – MPDG), § 1 – 98 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1937
Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz –
PartGG), §§ 1 – 11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1987
Gesetz über den Beruf der Psychotherapeutin und des Psychotherapeuten (Psychotherapeutengesetz –
PsychThG), §§ 1 – 22 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2045
Fünftes Buch Sozialgesetzbuch – SGB V – Gesetzliche Krankenversicherung, §§ 1 – 197a.. . . . . . . . 2069
Elftes Buch Sozialgesetzbuch – SGB XI – Soziale Pflegeversicherung, §§ 1 – 120.. . . . . . . . . . . . . . . 2777
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Strafgesetzbuch – StGB, §§ 203 – 336. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2921
Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens (Transfusionsgesetz – TFG), §§ 1 – 32 . . . . . . . . . . . . . 3117
Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen
und Geweben (Transplantationsgesetz – TPG), §§ 1 – 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3169
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG, §§ 3 – 3a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3219
Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde (Zahnheilkundegesetz – ZHG), §§ 1 – 13. . . . . . . . . 3227
Zivilprozessordnung – ZPO, §§ 1 – 531 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3265
Leseprobe
XIIIESchG
Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz –ESchG)
In der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746),
zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 21. November 2011 (BGBl. I S. 2228)
Inhaltsverzeichnis
Vorbemerkungen
§1 Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken
§2 Mißbräuchliche Verwendung menschlicher Embryonen
§3 Verbotene Geschlechtswahl
§ 3a Präimplantationsdiagnostik; Verordnungsermächtigung
§5 Künstliche Veränderung menschlicher Keimbahnzellen
§6 Klonen
§7 Chimären-und Hybridbildung
§8 Begriffsbestimmung
Vorbemerkungen
Die Entwicklung der Reproduktionsmedizin mit der Geburt des ersten »Retortenbabys« im 1
Jahr 1978 und die Erkenntnisfortschritte der Humangenetik lösten auch in Deutschland zum Teil
heftige Diskussionen aus. Nach zahlreichen Stellungnahmen u. a. seitens der Bundesärztekammer,
des Deutschen Juristentages und der Kirchen legte im November 1985 die sog. Benda-Kommission
(»Arbeitsgruppe In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie«) ihren Abschlussbericht
vor, in dem eine Reihe gesetzlicher Regelungen mit zum Teil strafbewehrten Verboten vorgeschla-
gen wurde (s. Arbeitsgruppe »In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie«, 1985; dazu
v. Bülow in: Winter/Fenger/Schreiber, Genmedizin und Recht, 2001, S. 127, 130 ff.).
Hierauf beruht ganz wesentlich das Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutz- 2
gesetz –ESchG) vom 13.12.1990 (BGBl. I S. 2746), das zum Jahresbeginn 1991 in Kraft trat.
Wegen der zum damaligen Zeitpunkt fehlenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für eine
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umfassendere Regelung der Fortpflanzungsmedizin (s. nunmehr Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG) ist das
Embryonenschutzgesetz als strafrechtliches Nebengesetz konzipiert, wofür der Bund nach Art. 74
Abs. 1 Nr. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz besaß und besitzt. Vor diesem Hintergrund wird
auch der fragmentarische Charakter des ESchG verständlich (s.a. Günther/Taupitz/Kaiser Embry-
onenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, Einführung B, Rn. 17). Als Strafgesetz unterliegt das ESchG dem
strikten Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG, was straferweiternde Auslegungen gesetzlicher
Regelungen verbietet (s. OLG Rostock MedR 2010, 874, 875 f. zu § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG).
Das ESchG zielt –sieht man von den verfassungsrechtlich inakzeptablen §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 ab – 3
auf einen ausgeprägten pränatalen Lebensschutz (anders Schroth, JZ 2009, 233, 238), wobei aller-
dings das Schutzregime mit dem Abschluss der Nidation endet. Ab diesem Zeitpunkt untersteht
der Schutz des pränatalen Lebens dem Abtreibungsstrafrecht (s. Müller-Terpitz, Das Recht der Bio-
medizin, 2006, Einführung, S. 47; Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014,
vor § 1, Rn. 5 f.). Der Gesetzgeber berief sich ausdrücklich auf seinen Schutzauftrag aus den grund-
gesetzlichen Würde-und Lebensgarantien der Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, wel-
cher schon die frühesten menschlichen Entwicklungsstadien –sei es in-vivo oder in-vitro –umfasse
(s. BT-Drs. 11/5460, S. 6). Diese Position hat der einfache Gesetzgeber im Stammzellgesetz vom
28.06.2002 (BGBl. I S. 2277) ausdrücklich bestätigt und noch erweitert (dazu Müller-Terpitz, Das
Recht der Biomedizin, 2006, 47, 51 ff.; ausführlich ders., Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007,
passim). Die grundsätzlich weit ausgreifende Schutzkonzeption des ESchG bedeutet zugleich eine
Braun Leseprobe 923§ 1 ESchG Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken
Absage an die Gewinnung humaner embryonaler Stammzellen, wenn und soweit sie mit der Zer-
störung eines Embryos (s. § 8 Abs. 1) einhergeht.
4 Diese prinzipielle Teleologie des Gesetzes ist indes durch die Einführung des § 3a, der die –be-
grenzte –Straflosigkeit der Präimplantationsdiagnostik (PID) regelt, für einen Teilbereich relativiert
worden (s. Dreier, Bioethik –Politik und Verfassung, 2013, 66 f.; Augsberg, ZfL 2014, 74 ff.; mit
Blick auf die weitergehenden Regelungen des Augsburg-Münchener Entwurfs zum Fortpflanzungs-
medizingesetz, die einen Regel-Ausnahme-Mechanismus zugunsten eines Rechts auf Inanspruch-
nahme der Optionen der Fortpflanzungsmedizin etablieren, Gärditz, ZfL 2014, 42 ff.; anders etwa
Kubiciel, NStZ 2013, 382, 383, der das Augenmerk auf die verfassungsrechtliche Rechtfertigung je-
der gesetzlichen Beschränkung der PID lenkt (vgl. hierzu auch Lindner, ZfL 2015, 10, 12); kritisch
mit Blick auf das Diskriminierungsverbot insoweit Duttge, ZfmE 61 [2015], 109 ff.). Der EGMR
hat mit Blick auf das gänzliche Verbot der PID nach italienischem Recht indes darauf hingewiesen,
dass der Schutz des Privatlebens und der Familie nach Art. 8 EMRK sehr weit zu fassen sei und
nicht nur das Recht auf Respektierung des Wunschs, Eltern zu werden, gewährleiste, sondern auch
das Recht auf Zugang zu Fortpflanzungstechniken; daher unterfalle der Wunsch eines Ehepaares,
ein Kind zu zeugen, das nicht von einem Gendefekt betroffen ist, dessen Träger beide sind, und sich
dazu Maßnahmen der künstlichen Befruchtung und der Präimplantationsdiagnostik zu bedienen,
dem Schutz des Art. 8 EMRK (EGMR, GesR 2012, 736 f.).
5 Die Systematik des ESchG lässt sich wie folgt skizzieren: Das Kernstück des Gesetzes bilden die
beiden zentralen Verbotsnormen der §§ 1 und 2. In den §§ 3 bis 7 werden spezielle Formen
fortpflanzungstechnischer oder humangenetischer Interventionen und Manipulationen im Gefolge
extrakorporaler Befruchtung reguliert. Der straf-bzw. bußgeldbewehrte Arztvorbehalt (§§ 9 bis 12)
soll schließlich Gefahren für Leben oder Gesundheit des Embryos sowie der austragenden Frau ab-
wehren (s. Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, vor § 1 Rn. 7).
§ 1 Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
1. auf eine Frau eine fremde unbefruchtete Eizelle überträgt,
2. es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine
Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt,
3. es unternimmt, innerhalb eines Zyklus mehr als drei Embryonen auf eine Frau zu
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übertragen,
4. es unternimmt, durch intratubaren Gametentransfer innerhalb eines Zyklus mehr als drei
Eizellen zu befruchten,
5. es unternimmt, mehr Eizellen einer Frau zu befruchten, als ihr innerhalb eines Zyklus über-
tragen werden sollen,
6. einer Frau einen Embryo vor Abschluß seiner Einnistung in der Gebärmutter entnimmt, um
diesen auf eine andere Frau zu übertragen oder ihn für einen nicht seiner Erhaltung dienen-
den Zweck zu verwenden, oder
7. es unternimmt, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer
zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen
menschlichen Embryo zu übertragen.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
1. künstlich bewirkt, daß eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle ein-
dringt, oder
2. eine menschliche Samenzelle in eine menschliche Eizelle künstlich verbringt,
ohne eine Schwangerschaft der Frau herbeiführen zu wollen, von der die Eizelle stammt.
(3) Nicht bestraft werden
924 Leseprobe BraunMißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken § 1 ESchG
1. in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1, 2 und 6 die Frau, von der die Eizelle oder der Embryo
stammt, sowie die Frau, auf die die Eizelle übertragen wird oder der Embryo übertragen
werden soll, und
2. in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 7 die Ersatzmutter sowie die Person, die das Kind auf Dauer
bei sich aufnehmen will.
(4) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 6 und des Absatzes 2 ist der Versuch strafbar.
Übersicht Rdn. Rdn.
A. Übersicht und Grundsätzliches. . . . . . . . 1 3. Zu Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
B. Zentrale Regelungsaussagen. . . . . . . . . . 5 4. Zu Nr. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19a
I. Die Straftatbestände des § 1 Abs. 1 . . . . . 5 5. Zu Nr. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
Zu Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. 6 6. Zu Nr. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2. Zu Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 II. Die Straftatbestände des § 1 Abs. 2 . . . . . 24
A. Übersicht und Grundsätzliches
§ 1 zählt zu den zentralen Bestimmungen des ESchG und stellt die missbräuchliche Anwendung 1
von Fortpflanzungstechniken unter Strafe. Die sieben Straftatbestände des § 1 Abs. 1 sind von der
Vorstellung geprägt, dass die zu befruchtende Eizelle mit der Mutter genetisch identisch sein muss,
dass immer nur so viele Eizellen befruchtet werden, wie anschließend übertragen werden sollen
(sog. Konnexitätsprinzip), und dass zum Schutz der Mütter und Embryonen vor komplikations-
trächtigen Mehrlingsschwangerschaften nicht mehr als drei Embryonen gleichzeitig auf die Eizell-
spenderin übertragen werden dürfen.
Abs. 2 der Vorschrift verfolgt als konkretes Gefährdungsdelikt die gleiche doppelte Schutzrichtung 2
wie § 1 Abs. 1 Nr. 2: Er will sowohl fremdnützige Verwendungen (etwa die verbrauchende Emb-
ryonenforschung) als auch die Gefahr gespaltener Mutterschaften ausschließen. Auch dem Risiko,
dass überzählige Embryonen entstehen, soll vorgebeugt werden (s. nur Günther/Taupitz/Kaiser Em-
bryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 1 Abs. 2, Rn. 4).
Abs. 3 der Bestimmung enthält persönliche Strafausschließungsgründe für bestimmte Straftatbe- 3
stände zugunsten der beteiligten Frauen.
Zahlreiche strafbewehrte Verbotstatbestände des § 1 sind in der Literatur auf zum Teil heftige Kri- 4
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tik und verfassungsrechtliche Bedenken gestoßen (ausführlich Günther/Taupitz/Kaiser Embryonen-
schutzgesetz, 2008, § 1 Abs. 1 Nr. 1–7). Damit soll –wie etliche Verlautbarungen deutlich werden
lassen –der Gesetzgeber zu einer Korrektur seiner restriktiven Haltung, die er ja durch den Erlass
des Stammzellgesetzes noch einmal bekräftigt hat, gedrängt werden. Die Berechtigung dieser Kritik
kann im vorliegenden Zusammenhang nicht im Einzelnen einer wiederum kritischen Überprüfung
unterzogen werden.
B. Zentrale Regelungsaussagen
I. Die Straftatbestände des § 1 Abs. 1
Mit dem Ziel des Würde-und Integritätsschutzes des Embryos und im Interesse geeigneter Ent- 5
wicklungsbedingungen des später geborenen Kindes formuliert § 1 Abs. 1 eine Reihe von strafbe-
wehrten Verbotstatbeständen.
1. Zu Nr. 1
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 ist es verboten, auf eine Frau eine fremde unbefruchtete Eizelle zu über- 6
tragen. Eizelle meint dabei die menschliche weibliche Keimzelle. Fremd ist eine Eizelle dann,
wenn sie nicht von der Frau stammt, auf die sie übertragen wird (Günther/Taupitz/Kaiser Emb-
ryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 1 Abs. 1 Nr. 1, Rn. 15–17). Die Eizellspende als solche kann
Braun Leseprobe 925§ 1 ESchG Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken
grundsätzlich –neben der Übertragung einzelner Eizellen –auch durch eine Eierstocktransplanta-
tion erfolgen (Spickhoff/Müller-Terpitz, § 1 ESchG Rn. 5).
7 Das in der Vorschrift umschriebene Tatobjekt wird darüber hinaus durch das Attribut »unbefruch-
tet« charakterisiert. Eine Eizelle ist jedenfalls ab dem Zeitpunkt befruchtet, in dem sich die beiden
haploiden Chromosomensätze der Vorkerne zum diploiden Chromosomensatz des neuen Genoms
vereinigt haben (näher Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, Einführung
A, Rn. 35 ff.; Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 8, Rn. 27 ff.). Für
noch im Befruchtungsvorgang befindliche Eizellen enthält der Unternehmensstraftatbestand des
§ 1 Abs. 2 Nr. 2 eine weitere Regelung.
Mittels einer solchen Eizellenspende wäre es Frauen, die mit ihren eigenen Eizellen nicht schwanger
werden können, möglich, dennoch ein Kind zu bekommen. Allerdings ist diese Option auf Basis
von § 1 Abs. 1 Nr. 1 in Deutschland untersagt (Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis,
6. Aufl. 2021, Rn. 998). Nach der Rechtsprechung begehen deswegen auch Ärzte, die in Deutsch-
land eine vorbereitende Behandlung für eine im Ausland durchzuführende Eizellspende oder Be-
handlung im Wege der Übertragung auf andere Frauen und Befruchtung der gespendeten Eizelle
vornehmen, eine strafbare Beihilfehandlung gem. § 27 Abs. 1 StGB, § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2, wenn es
nach der vorbereitenden Behandlung tatsächlich zu einer Eizellspende oder Behandlung einer an-
deren Frau im Wege der Eizellspende kommt (KG MedR 2014, 498 ff. mit dem Hinweis, dass ein
Unterlassungsanspruch gem. § 4 Nr. 11 UWG gegenüber diesbezüglichen Werbeaussagen bestehe).
Der Normzweck der Vorschrift zielt auf die Verhinderung sog. gespaltener Mutterschaften ab, d.h.
das Auseinanderfallen von genetischer und biologischer (austragender) Mutter (zur Begründung
s. BT-Drs. 11/5460, S. 7). Nur für den Fall der sog. Embryospende nach in-vitro-Fertilisation lässt
das ESchG die gespaltene Mutterschaft zu (s. § 1 Abs. 1 Nr. 6; zum Ganzen Günther/Taupitz/
Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 1 Abs. 1 Nr. 1, Rn. 1 ff.).
8 (unbesetzt)
9 Zentrales Motiv der Regelung ist die Sicherung des Kindeswohls als grundrechtsdogmatische
Mitte der Eltern-Kind-Beziehung (allgemein dazu Höfling in: Isensee/Kirchhof, HStR, Bd. VII,
3. Aufl. 2009, § 155, Rn. 34 ff.). Im medizin(straf )rechtlichen Schrifttum wird das Verbot der
Eizellspende jedoch zunehmend kritisch betrachtet (vgl. Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht in der
Praxis, 6. Aufl. 2021, Rn. 1006; ausführlich Spickhoff/Müller-Terpitz, § 1 ESchG Rn. 7, der ins-
besondere verfassungsrechtliche Bedenken äußert; so auch Gassner, ZRP 2015, 126; im Gesamt-
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überblick Dorneck, Das Recht der Reproduktionsmedizin de lege lata und de lege ferenda, 2018).
Auch mehrere Organisationen, die Betroffenen bei der Erfüllung ihres Kinderwunsches Unter-
stützung bieten, sprechen sich für die Zulassung der Eizellspende aus, sodass die Thematik auch
in der öffentlichen Wahrnehmung zunehmend in den Fokus rückt. Aufgrund der immer »lauter«
werdenden Debatte, wird sich der Gesetzgeber mit dieser Frage zu beschäftigen haben. Sollte er
auf Basis seines Beurteilungsspielraumes an der bestehenden Verbotskonzeption festhalten, muss
hierfür jedoch eine vertieftere Begründung erfolgen, als es bisher der Fall gewesen ist. Anderenfalls
dürfte die gesellschaftliche Normakzeptanz zunehmend nachlassen.
10 Im Gegensatz zur Eizellspende ist die Samenspende erlaubt. Zum Teil wird insoweit »aus der erheb-
lichen Inkonsistenz des Gesetzes der Vorwurf eines Verstoßes gegen den Gleichheitssatz« abgelei-
tet, der »durch Straflosigkeit auch der gespaltenen Mutterschaft zu beseitigen« sei (so ausdrücklich
Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 1 Abs. 1 Nr. 1, Rn. 12). Dem
ist indes zu widersprechen: Zum einen kann die unterschiedliche rechtliche Behandlung von Sa-
men-und Eizellspende an die unterschiedliche Eingriffstiefe bei der Gewinnung der Keimzellen
anknüpfen. Anders als Samenzellen lassen sich Eizellen nur durch einen invasiven, risikobehafteten
Eingriff in den Körper der Frau gewinnen. Zum anderen gibt es einen eindeutigen biologischen
Unterschied zwischen gespaltener Vaterschaft einerseits und gespaltener Mutterschaft andererseits.
Eine Spaltung der Vaterschaft in eine genetische und eine biologische Vaterschaft gibt es nicht
(hierzu m.w.N. Höfling Verfassungsrechtliche Aspekte der Verfügung über menschliche Embryonen
926 Leseprobe BraunMißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken § 1 ESchG
und »humanbiologisches Material«, Gutachten für die Enquete-Kommission »Ethik und Recht der
modernen Medizin« des Deutschen Bundestages, 2001, S. 168 ff.). Auch wenn es keine verfas-
sungsrechtliche Pflicht zu einem Verbot der Eizellspende geben mag, ist der Gesetzgeber durchaus
legitimiert, die Eizellspende als fremdnützigen Eingriff einzuschränken und auch gegenüber der Le-
bendorganspende –die immerhin der Abwehr einer konkreten drohenden Lebensgefahr für einen
Dritten dient –noch restriktiveren Reglementierungen zu unterwerfen.
Ganz in diesem Sinne hat der EGMR mit Blick auf eine vergleichbare Regelung im österreichischen 11
Fortpflanzungsmedizingesetz (öBGBl. Nr. 275/1992) eine Verletzung von Art. 8 EMRK verneint
(s. EGMR, NJW 2012, 207 ff.; instruktiver Überblick bei Müller-Terpitz AVR 51 [2013], 42 ff.;
ferner Koutnatzis/Weilert, AVR 51 [2013], 72 ff.).
2. Zu Nr. 2
Der Unternehmensdeliktstatbestand verfolgt eine doppelte Zielrichtung: Zum einen soll die künst- 12
liche Befruchtung zu jedem anderen Zweck als dem der Herbeiführung einer Schwangerschaft aus-
geschlossen werden. Damit ist auch die künstliche Befruchtung verboten, bei der die Zeugung von
Embryonen zu Forschungszwecken erfolgt (Erbs/Kohlhaas/Pelchen/Häberle, 229. EL März 2020,
ESchG § 1 Rn. 4).Zum anderen pönalisiert § 1 Abs. 1 Nr. 2 die gespaltene Mutterschaft.
Im Zentrum der Norm steht der Begriff der »künstlichen Befruchtung«. Nach den Gesetzesmate-
rialien zum ESchG ist hierunter jede Befruchtung zu verstehen, die nicht durch Geschlechtsverkehr
herbeigeführt wird und zu deren Erreichung technische Hilfsmittel eingesetzt werden. Zur künst-
lichen Befruchtung zählen insbesondere die Insemination, die gezielte Injektion von Samenzellen
in die menschliche Eizelle, die In-vitro-Fertilisation sowie der intratubare Gametentransfer, also das
Implementieren von Ei-und Samenzelle in den Eileiter (BT-Drs. 11/5460 S. 8; Erbs/Kohlhaas/
Pelchen/Häberle, 229. EL März 2020, ESchG § 1 Rn. 4).
Der Tatbestand erfasst nicht sog. Hybridbildungen (dazu § 7 Abs. 1 Nr. 3 ESchG) und mangels 13
Befruchtung auch nicht die Konstellation, dass der Embryo mittels einer somatischen Kerntrans-
plantation erzeugt wird (s.a. BT-Drs. 13/11263, S. 21 f.). Insoweit kommt allerdings die Vorschrift
des § 6 ESchG in Betracht.
(unbesetzt) 14
In hohem Maße umstritten war die Frage, ob die Vorschrift auch die sog. Präimplantations- 15
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diagnostik (PID) erfasst (dazu und zu der Frage, ob andere Tatbestände des ESchG die sog. Be-
fruchtung auf Probe erfassten etwa Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik, 2001,
S. 33 ff.; Hufen, MedR 2001, 442 ff.; Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als
Rechtsproblem, 2002, S. 118 ff.; Schroth, JZ 2002, 170 ff.; ders., NStZ 2009, 233 ff.; Faßben-
der, NJW 2001, 2745 ff.; zur Diskussion auch Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz,
2. Aufl. 2014, § 3a, Rn. 2 f.). Mit Blick auf das strikte Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG
bestanden daran erhebliche Zweifel (s. Höfling, Reprogenetik und Verfassungsrecht, 2001, S. 28 f.).
Durch das Urteil des BGH vom 06.07.2010 wurde die literarische und forensische Auseinanderset- 16
zung zugunsten der Straflosigkeit entschieden (s. BGH MedR 2010, 844 ff., m. Anm. Schumann;
dazu etwa Ratzel, GesR 2010, 522 ff.; Dederer, MedR 2010, 819 ff.). Danach begründete die nach
extrakorporaler Befruchtung beabsichtigte PID mittels Blastozystenbiopsie und anschließender
Untersuchung der entnommenen pluripotenten Trophoblastzellen auf schwere genetische Schäden
weder eine Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 noch nach § 2 Abs. 1. Somit war der Gesetzgeber zum
Handeln aufgerufen, der mit der Einfügung des § 3a reagiert hat.
Das 2-PN-Stadium liegt vor, wenn das Spermium bereits in die weibliche Eizelle eingedrungen ist, 16a
jedoch noch keine Kernverschmelzung stattgefunden hat, da dieser Vorgang durch Kryokonservie-
rung, dem Einfrieren mit flüssigem Stickstoff, unterbrochen worden ist. Solche Zellen werden als
2-PN-Zellen oder Vorkernzellen bezeichnet (Daunderer, medstra 2019, 218). In diesem Stadium
trägt die Eizelle bereits den mütterlichen und väterlichen Chromosomensatz in sich, ist jedoch noch
Braun Leseprobe 927§ 1 ESchG Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken
nicht als Embryo zu bezeichnen (Daunderer, medstra 2019, 218). Letzteres ist erst dann der Fall,
wenn die Zellverschmelzung stattgefunden hat (Daunderer, medstra 2019, 218).
In der Folge ist es möglich, die 2-PN-Zellen wieder aufzutauen und anschließend bei einer Frau
einzusetzen (Erbs/Kohlhaas/Pelchen/Häberle, 229. EL März 2020, ESchG § 1 Rn. 4). Erst zu die-
sem Zeitpunkt lösen sich die bis dahin gebildeten Vorkerne auf und die Kernverschmelzung findet
statt (Gercke/Leimenstoll/Stirner, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 205). Hierbei werden regelmä-
ßig mehr Zellen eingefroren, als später Embryonen übertragen werden, um ggf. für einen späteren
erneuten Kinderwunsch zur Verfügung zu stehen (Ulsenheimer/ Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis,
6. Aufl. 2021, Rn. 1008). Die Möglichkeit der Konservierung sieht auch bereits § 9 Nr. 4 vor;
diese steht dort unter Arztvorbehalt. Allerdings soll diese Option nur möglich sein, um die kon-
servierten Zellen der Frau einzusetzen, von der auch die Eizelle stammt. In der Praxis tritt jedoch
die Situation auf, dass überschüssig vorhandene Eizellen für die aktuell gewollte oder eine künftige
Schwangerschaft einer Frau nicht mehr notwendig sind und dann ggf. absterben würden. Aus
diesem Grund wird erwogen, ob diese Eizellen im Zwischenstadium auch einer anderen Frau zur
Verfügung gestellt werden können (Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2021,
Rn. 1008).
Aufgrund der Entscheidung des LG Augsburg, Urt. v. 13.12.2018 (16 Ns 202 Js 143548/14),
medstra 2019, 252 ist die Diskussion um die Frage, ob das Auftauen von 2-PN-Zellen und deren
Einsatz bei einer Frau, von der die Eizellen nicht stammen, ebenfalls unter § 1 Abs. 1 Nr. 2 zu
subsumieren ist, wieder neu entfacht worden (siehe hierzu Daunderer, medstra 2019, 217 ff; Tau-
pitz, NJW 2019, 337 ff; Gaede, medstra 2019, 252; Hübner/Pühler, MedR 2019, 488; Schumann,
FamRZ 2019, 1378).
16b OLG Karlsruhe (14. Zivilsenat), Urt. v. 17.06.2016 –14 U 165/15
Das OLG Karlsruhe war noch im Jahr 2016 davon ausgegangen, dass der Einsatz aufgetauter 2-PN-
Zellen bei einer anderen Frau unter § 1 Abs. 1 Nr. 2 gefasst werden muss. Der Entscheidung lag die
Klage eines Mannes zugrunde, der von einer Klinik die Herausgabe der befruchteten Eizellen seiner
verstorbenen Ehefrau verlangte, um den Kinderwunsch mit einer anderen Frau auf diese Weise
fortzuführen. Der Senat lehnte dies u.a. mit dem Verweis auf § 1 Abs. 1 Nr. 2 ab, da er –ebenso
wie die Vorinstanz –in dem Einsetzen der aufgetauten 2-PN-Zellen das Risiko einer gespaltenen
Mutterschaft erkannte (14 U 165/15, Rn. 32).
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16c LG Augsburg, Urt. v. 13.12.2018 –16 Ns 202 Js 143548/14, medstra 2019, 252
Das LG Augsburg geht jedoch davon aus, dass das Auftauen eingefrorener -2-PN-Zellen mit dem
nunmehrigen Ziel, mit diesen Zellen eine Schwangerschaft einer Frau herbeizuführen, von der die
Eizellen nicht stammen, nicht den objektiven Tatbestand des § 1 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt. Entscheidend
sei dabei, dass zum Zeitpunkt des Auftauens die Befruchtung bereits vollendet ist, so dass zu diesem
Zeitpunkt kein Unternehmen i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 6 StGB der künstlichen Befruchtung im Sinne
des Tatbestands mehr möglich ist.
Es wird daher erkennbar, dass die Frage der Strafbarkeit entscheidend davon abhängt, zu welchem
Zeitpunkt von einer vollendeten Befruchtung auszugehen ist. Wäre dies erst nach dem Auftauen
der Fall, ist von einer Verwirklichung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 auszugehen, da dann durch das Wieder-
auftauen eine noch nicht abgeschlossene Befruchtung fortgesetzt werden würde (vgl. Daunderer,
medstra 2019, 219, der auf die Auffassung der Staatsanwaltschaft Augsburg verweist). Ist jedoch
die Befruchtung bereits verwirklicht, muss die Strafbarkeit entfallen, da zu Beginn des Befruch-
tungsprozesses grundsätzlich noch die Absicht bestanden habe, die Embryonen wieder auf die
Frau zu übertragen, von der die Eizelle stammt (Dorneck, medstra 2020, 337; Dorneck, medstra
2018, 263).
Das LG Augsburg bezieht zu dieser Frage eindeutig Stellung: Der Befruchtungsvorgang sei be-
reits mit der Ausbildung des männlichen und weiblichen Vorkerns (2-PN-Stadium) vollendet (vgl.
928 Leseprobe BraunMißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken § 1 ESchG
Müller-Terpitz, medstra 2020, 259). Nach Auffassung des Gerichts beginne das Befruchten mit
dem Eindringen der Samenzelle in die Eizelle. Vollendet sei der Befruchtungsvorgang mit der regel-
rechten Ausbildung zweier Vorkerne, welche den einfachen Chromosomensatz von Mann und Frau
enthalten. Damit sei die Genetik angelegt und bei komplikationslosem weiterem Verlauf entstehe
menschliches Leben. Hierbei orientiert sich die Kammer wesentlich an der Richtlinie zur Entnah-
me und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion und
führt im Ergebnis aus:
»Dies bedeutet nichts anderes, als dass die der Ärzteschaft von der Bundesärztekammer an die Hand
gegebenen Leitlinien davon ausgehen, dass mit Vorhandensein der beiden Vorkerne in der Eizelle
(= 2-PN-Stadium) die Befruchtung vollendet ist oder anders formuliert, dass die imprägnierte Ei-
zelle mit Erreichen des regelrechten Zweikernstadiums eine vollendet befruchtete Eizelle ist« (LG
Augsburg, medstra 2019, 252).
Gewichtige Vertreter in der Literatur sprechen demgegenüber davon, dass sich bei 2-PN-Zellen
die Herbeiführung der vollständigen Befruchtung erst später durch das Weiterkultivieren der Ei-
zelle erreichen lasse (Taupitz, NJW 2019, 337). Im Schrifttum sah sich diese Entscheidung auch
dem Vorwurf einer deutlichen Überdehnung der zulässigen Rechtsanwendung ausgesetzt (Taupitz,
NJW 2019, 337; Müller-Terpitz, medstra 2020, 259). Insofern wird seitens der Kritik u.a. darauf
abgestellt, dass das LG Augsburg ein zu enges Verständnis des Befruchtungsbegriffes gewählt habe.
Dies führe im Ergebnis dazu, dass sich über ein tragendes Prinzip des ESchG –nämlich der Verhin-
derung einer gespaltenen Mutterschaft –hinweggesetzt worden sei (Müller-Terpitz, medstra 2020,
265) und man damit im Ergebnis unzulässige Rechtspolitik betrieben habe (vgl. auch Dorneck,
medstra 2020, 341 die die Auffassung des LG zum Befruchtungsbegriff teilt, in Bezug auf die Ent-
scheidung dennoch Bedenken hinsichtlich des Gewaltenteilungsgrundsatzes äußert).Bei all diesen
Aspekten sollte jedoch auch berücksichtigt werden, dass sich das Gericht in seiner Entscheidung
an wissenschaftlichen medizinischen Erkenntnissen orientiert hat, um den auszulegenden Befruch-
tungsbegriff näher konkretisieren zu können. Eine solche Übernahme medizinischer Ansätze ist
vorliegend ein probates Mittel, da nicht zu erkennen ist, dass der von § 1 Abs. 1 Nr. 2 intendierte
Schutzzweck unterlaufen wird. Zudem ist zu begrüßen, dass sich das LG Augsburg durch seine am
Wortlaut orientierten Entscheidung einer übermäßigen Ausdehnung des Medizinstrafrechts durch
die Rechtsprechung, wie sie z.B. im Bereich des Abrechnungsbetruges zu beobachten ist, bewusst
entgegengestellt hat.
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BayObLG, Urt. v. 04.11.2020 –206 StRR 1461/19 16d
Gegen das Urteil des LG Augsburg wurde durch die Staatsanwaltschaft Augsburg Revision eingelegt
(vgl. hierzu den Bericht von Daunderer, medstra 2019, 217).
Der Senat hat mit Urt. v. 04.11.2020 der Auffassung zugestimmt, wonach das »Befruchten« i.S.d.
Norm noch nicht mit dem Einbringen der Samenzelle erschöpft sei. Daher sei es strafbar, die Ei-
zellen zum Zwecke der Herbeiführung der Schwangerschaft einer Frau zu verwenden, von der die
Eizelle nicht stammt. Dies sei auch im Rahmen des Auftauens krykonservierter Zellen der Fall.
Das Gericht geht in dem Kontext davon aus, dass sich das Befruchten –nach dem Eindringen der
Samenzelle –über einen Zeitraum von bis zu 24 Stunden bis zur Entstehung des Embryos fortsetze.
Dementsprechend sei jede Handlung, die die Entstehung eines Embryos künstlich unterstütze, als
»Befruchten« i.S.d. Norm zu verstehen.
Für die Strafbarkeit komme es daher darauf an, ob zum Zeitpunkt des Auftauens der Embryo be-
reits entwickelt war:
Ist dies der Fall, so wäre kein Befruchten mehr gegeben und die Strafbarkeit entfalle.
Hat sich der Embryo jedoch noch nicht gebildet und der Entwicklungsprozess wird durch das Auf-
tauen erst wieder in Gang gesetzt, sei von einer Verwirklichung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 auszugehen
(Inhalt zitiert nach medstra 01/2021, III-IV.); vertiefend Kudlich, NJW 2021, 359.
Braun Leseprobe 929§ 1 ESchG Mißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken
3. Zu Nr. 3
17 Wie § 1 Abs. 1 Nr. 2 erfasst die Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 ebenfalls ein Unternehmensdelikt.
Die Regelung betrifft den Embryonentransfer und begrenzt die Anzahl der Embryonen, die pro
Zyklus auf eine Frau übertragen werden dürfen, auf drei. Korrespondierend dazu legt § 1 Abs. 1
Nr. 5 auch ein »Verbot der Vorratsbefruchtung« fest (Frommel, GesR 2018, 416). Schutzgut von
§ 1 Abs. 1 Nr. 3 ist die Integrität der Embryonen bzw. Föten sowie die Gesundheit der Frau (s.a.
Neidert, ZRP 2002, 467, 469). Je größer nämlich die Anzahl der übertragenen Embryonen ist,
umso höher ist auch die Wahrscheinlichkeit einer höhergradigen Mehrlingsschwangerschaft, die
wiederum das Gesundheitsrisiko für die austragende Frau und für die Embryonen bzw. Föten und
später Neugeborenen bedeutend erhöht (s.a. BT-Drs. 14/9020, S. 39 ff.). Andererseits erhöht ein
Mehrfachtransfer die Wahrscheinlichkeit der Nidation.
18 Als Ausweg aus dieser Situation wird auch in Deutschland zunehmend der im Ausland bereits prak-
tizierte sog. elektive Single-Embryo-Transfer (eSET) diskutiert (zur uneinheitlichen Terminologie
Michelmann/Schimmel, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 2007, 118, 119).
Die Methode beruht auf einem Embryoscoring. Weniger entwicklungsfähige Embryonen lässt
man absterben, größeren Erfolg versprechende kann man ggf. für spätere Befruchtungsversuche
kryokonservieren. Insofern wird auch von einem selektiven Single-Embryo-Transfer gesprochen
(s. Frommel, FS Hassemer, 2010, S. 831, 833 ff.; Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz,
2. Aufl. 2014, § 1 Abs. 1 Nr. 3, Rn. 5).
Ob eine derartige Methode, bei der die Kultivierung der Embryonen sich über eine Dauer bis zu
6 Tagen erstrecken kann (insofern spricht man mit Blick auf das letzte Stadium auch von einem
Blastozystentransfer; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 512 ff. formuliert
insoweit verfassungsrechtliche Bedenken) mit dem ESchG vereinbar ist, ist umstritten (s. dazu auch
Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014, § 1 Abs. 1 Nr. 3, Rn. 6 f. m.w.N).
19 (unbesetzt)
4. Zu Nr. 4
19a Die Regelung setzt § 1 Abs. 1 Nr. 3 fort und legt fest, dass durch intratubaren Gametentransfer
innerhalb eines Zyklus nicht mehr als drei Eizellen befruchtet werden dürfen. Bei dieser Methode
werden Eizelle und Spermien in den Eileiter verbracht. Dort soll die natürliche Vereinigung von
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Statten gehen. Die Methode sieht daher ausdrücklich keine In-vitro-Fertilisation vor (Spickhoff/
Müller-Terpitz, § 1 ESchG Rn. 17).
5. Zu Nr. 5
20 Die Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 5 dient dem Zweck, eine Gefährdung für das Leben und die
Gesundheit des Embryos durch einen Ausschluss gespaltener Mutterschaften zu verhindern so-
wie mit Blick auf die Risiken einer missbräuchlichen Verwendung sog. überzähliger Embryonen
auch dem Schutz der Menschenwürde. Die Vorschrift steht im Kontext der »Dreier-Regel« des § 1
Abs. 1 Nr. 3. Bei der Bestimmung handelt es sich um eine besonders wichtige Regelung für die
Praxis der deutschen Reproduktionsmedizin. Für den Fortpflanzungsmediziner stellt sich nämlich
die entscheidende Frage, wie viele Eizellen er nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 einem Befruchtungsversuch
aussetzen und über das Kernstadium hinaus kultivieren darf, wenn er drei Embryonen in einem
Zyklus transferieren möchte. Da § 1 Abs. 1 Nr. 5 –anders als § 1 Abs. 1 Nr. 3 –keine numerische
Höchstgrenze festlegt (anders als z.B. § 17 des Schweizerischen Fortpflanzungsmedizingesetzes),
wird zum Teil –und in jüngerer Zeit zunehmend –für eine Auslegung plädiert, die die Befruchtung
von mehr als drei Eizellen für zulässig hält.
So geht der BFH davon aus, dass ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 5 nicht vorliege, wenn zwar
mehr als drei Eizellen befruchtet werden, aber lediglich ein oder zwei entwicklungsfähige Embryo-
nen zum Zwecke der Übertragung entstehen sollen und der Behandlung eine vorherige sorgfältige
930 Leseprobe BraunMißbräuchliche Anwendung von Fortpflanzungstechniken § 1 ESchG
individuelle Prognose zugrunde liegt (sog. deutscher Mittelweg) (BFH NJW 2017, 3022; zum
deutschen Mittelweg ebenfalls Frommel, GesR 2018, 414).
Diese Auslegung, die eine Befruchtung von mehr als drei Eizellen gestattet, gilt vor allem mit Blick
auf die verbesserten Diagnosemöglichkeiten, die es erlauben, aus morphologischen Gründen nicht-
entwicklungsfähige Eizellen in-vitro zu identifizieren. Bei diesen handelt es sich um keine Embryo-
nen i.S.d. § 8 Abs. 1 und sie scheiden deshalb für einen Embryotransfer nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 aus.
Deshalb müsse –so die Argumentation –der Reproduktionsmediziner zum maßgeblichen Zeit-
punkt des Beginns der in-vitro-Fertilisation nicht nur eine Misserfolgsrate bei der Befruchtung
einkalkulieren (etwa 20 %), sondern auch die Möglichkeit, dass einzelne befruchtete Eizellen ihr
Wachstum einstellen. Deutet man den Begriff der Entwicklungsfähigkeit noch restriktiver, etwa im
Sinne von Nidationsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich zu einem Individuum zu entwickeln, könnte
die Vorschrift noch eine erheblich größere Anzahl befruchteter Eizellen ermöglichen (zum Ganzen
AG Wolfratshausen, Urt. v. 30.04.2008 –6 C 677/06; Günther/Taupitz/Kaiser Embryonenschutz-
gesetz, 2. Aufl. 2014, § 1 Abs. 1 Nr. 5, Rn. 6 ff.). Besondere Bedeutung erlangt die Diskussion
über die »Dreier-Regel« auch mit Blick auf die Präimplantationsdiagnostik, für deren erfolgrei-
che Durchführung deutlich mehr als drei Embryonen für erforderlich gehalten werden (Deutscher
Ethikrat, Präimplantationsdiagnostik, 2011, S. 32). Vor diesem Hintergrund wird im Bereich der
Präimplantationsdiagnostik darauf hingewiesen, dass Abweichungen von der »Dreier-Regel« bereits
praktiziert würden (Kubiciel, NStZ 2013, 382, 385). Ferner wird § 3a auch als lex specialis zu § 1
Abs. 1 Nr. 3, 5 erachtet und die Verwendung von durchschnittlich notwendigen sieben Embryo-
nen für zulässig erachtet (Schroth, ZStW 125 [2013], 627, 634; zum Ganzen Krüger in: Rosenau,
Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2013, S. 69, 87 f.; kritisch Duttge,
ZStW 125 [2013], 647, 655 ff.; ders., medstra 2015, 77, 81 f.).
Vor dem Hintergrund der umstrittenen Rechtslage hat der Vorstand der Bundesärztekammer in 21
seiner 2006 novellierten »(Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion«
(Deutsches Ärzteblatt 2006, A-1392 ff.) für eine Interpretation plädiert, wonach aus der »Dreier-
Regel« des § 1 Abs. 1 Nr. 3 für Embryonen eine entsprechende »Dreier-Regel« für befruchtete Eizel-
len gem. § 1 Abs. 1 Nr. 5 folgt. Eine solche Interpretation entspricht auch der verfassungsrechtlich
fundierten Teleologie der Vorschrift, die die Entstehung sog. überzähliger Embryonen möglichst
vermeiden will (so auch Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 515 f. m.w.N.).
Seitens der Strafverfolgungsbehörden ist insbesondere eine Verfügung der Staatsanwaltschaft Mün-
Luchterhand Verlag 2022
chen I relevant, wonach die »Dreierregelung« zur Embryonenübertragung aus § 1 Abs. 1 Nr. 3
nicht auf die Befruchtung von Eizellen anzuwenden sei (medstra 2015, 64). Dementsprechend ma-
che sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 nicht strafbar, wer aufgrund einer sorgfältigen Prognose eine konkret
einzelfallbezogene Zahl von Eizellen mit dem Ziel befruchtet, nur ein oder zwei entwicklungsfähige
Embryonen entstehen zu lassen, auch wenn unbeabsichtigt und im Ausnahmefall mehr entwick-
lungsfähige Embryonen entstehen.
Ulsenheimer/Gaede weisen jedoch warnend darauf hin, dass eine höchstrichterliche strafrechtliche
Entscheidung zu diesem Thema noch aussteht und daher zumindest das Risiko eingeleiteter Er-
mittlungsverfahren weiter besteht (Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2021,
Rn. 1005).
6. Zu Nr. 6
Die in engem Zusammenhang mit den Regelungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sowie des § 2 Abs. 1 22
stehende Vorschrift erfasst in ihrer ersten Alternative die sog. Embryospende und pönalisiert in
ihrer zweiten Alternative die Entnahme eines Embryos für die Verwendung zu einem nicht seiner
Erhaltung dienenden Zweck (zur Kritik daran, dass die Vorschrift zwei unterschiedliche Fallge-
staltungen derselben strafrechtlichen Sanktion unterwirft s. Geilen, ZStW 103 [1991], 829, 838).
§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 1. Alt. enthält allerdings kein Verbot der Embryospende nach in-vitro-Fertilisation 23
auf eine Frau, die nicht Ersatzmutter ist; insoweit handelt es sich um eine bewusst offengelassene
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