Anspruch auf oder Verpflichtung zur Beschäftigung des Arbeitnehmers im Homeoffice: Die aktuelle Rechtslage in Deutschland - Ein Überblick2 ...
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1 Karsten Haase1 Anspruch auf oder Verpflichtung zur Beschäftigung des Arbeitnehmers im Homeoffice: Die aktuelle Rechtslage in Deutschland – Ein Überblick2 Gliederung I. Einleitung II. Der Begriff des Homeoffice 1. Telearbeitsplatz nach § 2 Abs. 7 ArbStättV 2. Homeoffice als häusliche Telearbeit III. Interessenlagen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber 1. Interessenlage der Arbeitnehmer 2. Interessenlage der Arbeitgeber IV. Aktuelle Rechtslage (de lege lata) 1. Ansprüche des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice a) Gesetzliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice aa) Kein allgemeiner gesetzlicher Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice bb) Spezialgesetzlich geregelte Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice b) Kollektivarbeitsrechtliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice aa) Tarifvertrag bb) Betriebsvereinbarung cc) Inklusionsvereinbarung c) Individualarbeitsrechtliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice aa) Individualvertragliche Vereinbarung bb) Direktionsrecht nach § 106 S. 1 GewO cc) Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB i. V.m. § 106 S. 1 GewO dd) Gleichbehandlungsgrundsatz ee) Betriebliche Übung 2.) Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Tätigkeit im Homeoffice V. Zukünftige Rechtslage (de lege ferenda) 1.) Auf dem Weg zu einem gesetzlichen Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice 2.) Referentenentwurf des „Mobile Arbeit Gesetz – MAG“ VI. Ergebnis I. Einleitung Eine immer stärker werdende Digitalisierung der Arbeitswelt verlangt nach Lösungen für das „Arbeiten von Morgen“. Als eine mögliche Lösung unter vielen wird u. a. auch die Flexibilisierung des Arbeitsortes diskutiert. Eine Form dieser Flexibilisierung des Arbeitsortes ist das Arbeiten im Homeoffice. Dabei stellt dieses bei weitem kein neues Phänomen dar, sondern ist bereits seit geraumer Zeit – wenn auch nur in geringerem Umfang – Teil der gelebten Arbeitswelt in Deutschland. Angesichts der enormen Herausforderungen der Digitalisierung der Arbeitswelt hatte der deutsche Gesetzgeber im Jahr 2019 – und somit schon vor der COVID-19-Pandemie – damit 1 Der Autor ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Düsseldorf, Lehrbeauftragter für Arbeitsrecht an der Hochschule Düsseldorf sowie Geschäftsführer der Deutsch-Japanische Gesellschaft für Arbeitsrecht e. V. 2 Stand des Beitrags: Januar 2021.
2 begonnen, erstmals einen allgemeinen arbeitsrechtlichen Anspruch des Arbeitnehmers3 auf Beschäftigung im Homeoffice gesetzlich zu normieren. Dieses mittlerweile weit fortgeschrittene Gesetzesvorhaben bietet Anlass zur Überprüfung, ob dem Arbeitnehmer nicht bereits die aktuelle Rechtslage (de lege lata) einen verlässlichen Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice gewährt bzw. der Arbeitnehmer umgekehrt hierzu verpflichtet werden kann. II. Der Begriff des Homeoffice Der Begriff des Homeoffice ist ein schillernder. Gesetzlich nicht definiert wird er in unterschiedlichem Zusammenhang unterschiedlich und oft auch nur umgangssprachlich verstanden. 1. Telearbeitsplatz nach § 2 Abs. 7 ArbStättV In § 2 Abs. 7 ArbStättV4 findet sich ausschließlich für den Bereich des Arbeitsschutzrechts eine Legaldefinition des Begriffes Telearbeitsplatz. Hiernach sind Telearbeitsplätze „vom Arbeitgeber fest eingerichtete Bildschirmarbeitsplätze im Privatbereich der Beschäftigten, für die der Arbeitgeber eine mit den Beschäftigten vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit und die Dauer der Einrichtung festgelegt hat.“ Weiter schreibt § 2 Abs. 7 ArbStättV vor, dass ein Telearbeitsplatz vom Arbeitgeber erst dann eingerichtet ist, „wenn Arbeitgeber und Beschäftigte die Bedingungen der Telearbeit arbeitsvertraglich oder im Rahmen einer Vereinbarung festgelegt haben und die benötigte Ausstattung des Telearbeitsplatzes mit Mobiliar, Arbeitsmitteln einschließlich der Kommunikationseinrichtungen durch den Arbeitgeber oder eine von ihm beauftragte Person im Privatbereich des Beschäftigten bereitgestellt und installiert ist.“ Diese Legaldefinition ist jedoch aufgrund ihrer extrem restriktiven Formulierung5 für eine allgemeingültige Definition des Begriffs des Telearbeitsplatzes ungeeignet.6 Denn nach dieser ist u. a. erst dann von einem Telearbeitsplatz auszugehen, wenn der Arbeitgeber dessen Mobiliar und Arbeitsmittel einschließlich der Kommunikationseinrichtungen vollständig bereitgestellt und installiert hat. In der Praxis ist dies jedoch in aller Regel nicht der Fall, u. a. deswegen, weil Arbeitnehmer zumindest teilweise ihr eigenes Mobiliar zur Verfügung stellen (wollen), sodass es alleine in diesem Fall nicht von einem Telearbeitsplatz nach § 2 Abs. 7 ArbStättV ausgegangen werden kann.7 2.) Homeoffice als häusliche Telearbeit Von der wohl herrschenden Lehre wird der Begriff des Homeoffice – unabhängig von § 2 Abs. 7 ArbStättV – als häusliche Telearbeit definiert: 3 Lediglich aus Gründen der Vereinfachung und der besseren Lesbarkeit wird nur der Begriff „Arbeitnehmer“ verwandt. 4 ArbStättV = Arbeitsstättenverordnung. 5 Wiebauer in: Kollmer/Wiebauer/Schucht, ArbStättV, 4. Aufl., 2019, § 2 ArbStättV Rn. 70. 6 Picker, ZfA 2019, 269, 271; insgesamt – auch aus europarechtlicher Sicht – kritisch Wiebauer in: Kollmer/Wiebauer/Schucht, ArbStättV, 4. Aufl., 2019, § 2 ArbStättV Rn. 70, 73 f. 7 Wiebauer in: Kollmer/Wiebauer/Schucht, ArbStättV, 4. Aufl., 2019, § 2 ArbStättV Rn. 72.
3 Erbringt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit ganz oder teilweise von zu Hause, so wird dies als Telearbeit oder als Arbeiten im Homeoffice bezeichnet. Hiervon ausgehend soll der Begriff der häuslichen Telearbeit die Tätigkeit des Arbeitnehmers ausschließlich von seinem häuslichen Arbeitsplatz aus beschreiben (Homeoffice). Unter einer alternierenden Telearbeit hingegen soll die Tätigkeit eines Arbeitnehmers zu verstehen sein, die er abwechselnd entweder von seinem häuslichen Arbeitsplatz oder von seinem Arbeitsplatz im Betrieb des Arbeitgebers aus erbringt (alternierende Homeoffice-Tätigkeit). Von einem Mobile-Office bzw. von einer mobilen Telearbeit spricht man hingegen, wenn die Arbeitsleitung unabhängig von einem festen Arbeitsplatz von einem jeden denkbaren Arbeitsplatz aus erbracht wird.8 Dieser Begrifflichkeit wird im vorliegenden Beitrag gefolgt. III. Interessenlagen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber Häusliche Telearbeit birgt sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber entsprechend ihrer jeweiligen Interessenlage Chancen und Risiken zugleich. Ein kurzer Überblick: 1. Interessenlage der Arbeitnehmer Aus Sicht der Arbeitnehmer können mit der Tätigkeit im Homeoffice als Chancen eine größere Zeitsouveränität und damit einhergehend mehr Freiräume für eine individuellere Zeit- und Lebensplanung und eine bessere Vereinbarkeit von Beruf, Freizeit und Familie verbunden sein. Auch eine Zeit- und Kostenersparnis aufgrund wegfallender Fahrten zwischen Wohnung und Betrieb und eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für (schwer-) behinderte oder verzogene Arbeitnehmer stellen für Arbeitnehmer Chancen dar, die mit einer Tätigkeit im Homeoffice verbunden sein können.9 Gleichwohl dürfen aber auch die Risiken, die eine Tätigkeit im Homeoffice für Arbeitnehmer mit sich bringt, nicht außer Acht gelassen werden. Zu nennen sind hier u. a. die Gefahr sowohl von vermehrter Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit als auch das Risiko von vermehrten Überstunden. Damit einhergehen die Gefahren der Vermischung von Beruf und Familie und die oft ins Feld geführte „Entgrenzung“ zwischen Arbeit und Privatem (Work-Life-Blending). Negative gesundheitliche Folgen (z. B. Burn Out) können die Konsequenz sein, insbesondere auch für Frauen aufgrund einer Mehrfachbelastung als Arbeitnehmerin, Hausfrau und Mutter. Nicht unerwähnt bleiben sollen auch die Risiken der sozialen Isolierung und die Gefahr von Informationsdefiziten und damit einhergehend schlechteren Karrierechancen.10 Picker erwähnt zu Recht auch die Gefahr einer „Entbetrieblichung“ der Arbeitnehmer, also einer Schwächung der gewerkschaftlichen wie auch der 8 v. Roetteken in: v. Roettecken, BGleiG, 12. AL 07/2019, § 16 BGleiG Rn. 192; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, Rn. 2; Ricken in: Besgen/Prinz, Arbeiten 4.0 – Arbeitsrecht und Datenschutz in der digitalisierten Arbeitswelt, 4. Aufl., 2018, § 7 Rn. 8 ff.; Röller in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice Rn. 1; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 3. 9 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, Rn. 4; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 10; Picker, ZfA 2019, 269, 271 f. 10 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, Rn. 5; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 11; Picker, ZfA 2019, 269, 271 f.
4 betrieblichen Interessenvertretungen der Arbeitnehmer.11 Vogelsang spricht in diesem Zusammenhang von „Entsolidarisierung“ und Schwächung der gewerkschaftlichen Tarifpositionen.12 2. Interessenlage der Arbeitgeber Die Tätigkeit der Arbeitnehmer im Homeoffice eröffnet für Arbeitgeber neben einer Erhöhung der Effizienz und Produktivität die Chance der Einsparung von Kosten: Büro- bzw. Betriebsflächen können eingespart bzw. effizienter genutzt, Kosten für Arbeitsplätze im Betrieb (für Einrichtung und Ausstattung, Arbeitsschutz etc.) können verringert und Sozialkosten (für Betriebskantinen, Betriebskindergärten, Betriebsparkplätze etc.) können gesenkt werden.13 Die sich für Arbeitnehmer bietende Chance auf eine bessere Vereinbarkeit von Beruf, Freizeit und Familie schlägt sich bei Arbeitgebern in einer Erhöhung der Arbeitnehmerzufriedenheit und einer verbesserten Bindung von qualifizierten Arbeitnehmern positiv nieder, einem wichtigen Wettbewerbsvorteil im „Wettkampf“ um geeignete Arbeitskräfte.14 Diesen Chancen stehen aber auch Risiken bzw. Nachteile für Arbeitgeber gegenüber: Neben den Kosten für die Einrichtung von Arbeitsplätzen im Homeoffice sind Arbeitgeber mit dem Risiko einer eingeschränkten Kommunikation mit den Arbeitnehmern und deren Überwachung und Führung im Homeoffice konfrontiert. Ein besonderes Risiko stellt die Gefährdung der IT-Sicherheit, des Datenschutzes und der Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dar. Durch das vor kurzem in Kraft getretene GeschGehG15 werden Unternehmen besonders berechtigt aber auch verpflichtet, „angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen“ zum Schutz wichtiger (eigener wie auch fremder) Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu treffen. Ein weiterer Nachteil zu Lasten der Arbeitgeber kann daran festgemacht werden, dass diese für die Einhaltung und Überwachung des Arbeits- und Gesundheitsschutzes verantwortlich sind, der vor Ort im Homeoffice unter Beachtung des verfassungsmäßigen Schutzes der Unverletzlichkeit der Wohnung der Arbeitnehmer nach Art. 13 GG16 und deren Privatsphäre zu erfolgen hat.17 IV. Aktuelle Rechtslage (de lege lata) Die aktuelle Rechtslage sowohl hinsichtlich eines Anspruches des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice als auch hinsichtlich seiner Verpflichtung hierzu ist vielschichtig und verwirrend. 11 Picker, ZfA 2019, 269, 272 f. 12 Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 11. 13 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, Rn. 6; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 12; Picker, ZfA 2019, 269, 273 f. 14 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, Rn. 6; Picker, ZfA 2019, 269, 273 f. 15 GeschGehG = Geschäftsgeheimnisgesetz. 16 GG = Grundgesetz. 17 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, Rn. 7; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts- Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 12; ausführlich Picker, ZfA 2019, 269, 274 f.
5 1.) Ansprüche des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice Was den Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice anbelangt, so ist zwischen gesetzlichen Anspruchsgrundlagen und solchen aus dem Kollektivarbeitsrecht und dem Individualarbeitsrecht zu differenzieren: a) Gesetzliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice Was gesetzliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice anbelangt, so kann ein Arbeitnehmer sich lediglich auf spezialgesetzlich geregelte Ansprüche berufen. aa) Kein allgemeiner gesetzlicher Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice Das deutsche (Arbeits-) Recht kennt keinen allgemeinen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Beschäftigung im Homeoffice.18 bb) Spezialgesetzlich geregelte Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice Spezialgesetzlich geregelte Ansprüche des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice finden sich im BGleiG19 sowie im SGB IX20. aaa) § 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG Für die Beschäftigten der Dienststellen, die nach §§ 2, 3 Nr. 5 BGleiG dem BGleiG unterfallen, regelt § 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG, dass die Dienststellen im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten den Beschäftigten mit Familien- oder Pflegeaufgaben u. a. auch Telearbeitsplätze oder mobile Arbeitsplätze anzubieten haben. Der Begriff der Telearbeit i.S.d. § 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG steht für alle Arbeitsformen, in denen zumindest ein Teil der Arbeitsleistung außerhalb der Dienststelle und des unmittelbaren Einflussbereiches des öffentlichen Arbeitgebers erbracht wird.21 Bereits dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG lässt sich jedoch entnehmen, dass § 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG keinen individuellen Anspruch auf einen Arbeitsplatz im Homeoffice gewährt, wenn es dort heißt, dass Dienststellen nur „im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten“ Telearbeitsplätze anzubieten haben.22 § 16 Abs. 1 S. 2 BGleiG gewährt vielmehr nur einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Antrag auf Einrichtung eines Arbeitsplatzes im 18 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 55; Ricken in: Besgen/Prinz, Arbeiten 4.0 – Arbeitsrecht und Datenschutz in der digitalisierten Arbeitswelt, 4. Aufl., 2018, § 7 Rn. 22; Hoppe in: Kramer, IT-Arbeitsrecht, 2017, B Rn. 560; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 26; Röller in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice Rn. 3; Picker, ZfA 2019, 269, 275 f.; Oberthür MDR 2015, 1269; Isenhardt DB 2016, 1499. 19 BGleiG = Gesetz für die Gleichstellung von Frauen und Männer in der Bundesverwaltung und in den Unternehmen und Gerichten des Bundes. 20 SGB IX = Sozialgesetzbuch Neuntes Buch – Rehabilitation und Teilhabe von Menschen mit Behinderung. 21 v. Roettecken in: v. Roettecken, BGleiG, 12. AL 07/2019, § 16 BGleiG Rn. 193. 22 BVerwG v. 31.1.2008 – 2 C 31/06, NVwZ 2008, 689 Rn. 23 f.; Picker, ZfA 2019, 269, 275.
6 Homeoffice. Im Rahmen einer solchen ermessenfehlerfreien Entscheidung kommt dem Organisationsermessen des Arbeitgebers bei der Einrichtung eines Arbeitsplatzes im Homeoffice ein besonderes Gewicht zu. Er muss lediglich eine nachvollziehbare Entscheidung darüber treffen, ob und in welchem Umfang er Arbeitsplätze im Homeoffice einrichten und anbieten will oder nicht.23 bbb) § 164 Abs. 4 S. 1 SGB IX Dem schwerbehinderten Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX24 steht ein individueller und klagbarer Anspruch nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX auf eine behinderungsrechte Beschäftigung zu, damit er seine Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann.25 Kann er seine arbeitsvertraglich geschuldeten Leistungen wegen seiner Behinderung nicht mehr erbringen, so entfällt hierdurch sein Anspruch auf Beschäftigung nicht ohne weiteres. Vielmehr steht ihm ein Anspruch auf eine anderweitige Beschäftigung zu.26 § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX erwähnt zwar den Arbeitsort nicht ausdrücklich – und somit auch nicht das Homeoffice. Gleichwohl ist der Arbeitsort unter das Tatbestandsmerkmal Beschäftigung des § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu subsumieren, das regelt, dass schwerbehinderte Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber einen Anspruch auf Beschäftigung haben, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Sofern also eine behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers nur auf seinem häuslichen Arbeitsplatz möglich ist, steht diesem ein entsprechender individueller und klagbarer Anspruch auf eine entsprechende Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX zu.27 Anderenfalls würde nicht nur der Gesetzeswortlaut, sondern auch der Gesetzeszweck ignoriert, der darin besteht, schwerbehinderten Menschen eine Beschäftigung zu ermöglichen, bei welcher deren (restliches) 23 BVerwG v. 31.1.2008 – 2 C 31/06, NVwZ 2008, 689 Rn. 23 f.; OVG Niedersachsen v. 17.7.2013 – 5 LA 203/12, juris Rn. 13; VG Koblenz v. 18.2.2015 – 2 K 719/14 KO, juris Rn. 27.; VG Berlin v. 14.1.2014 – 36 K 448/12, juris Rn. 21 f.; Röller in: Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice, Rn. 4; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 26; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 57 f.; Picker, ZfA 2019, 269, 275 f.; Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270; Hahn, öAT 2018, 202. 24 Gleiches gilt für Arbeitnehmer, die nach § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Arbeitnehmer gleichgestellt sind. 25 BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04, NZA 2006, 155, 158; v. 4.10.2005 – 9 AZR 632/04, NZA 2006, 442 Rn. 23; v. 14.3.2006 – 9 AZR 411/05, NZA 2006, 1214 Rn. 18; Düwell in: LPK-SGB IX, 5. Aufl., 2019, § 164 SGB XI Rn. 181; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 63. 26 BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04, NZA 2006, 155, 158; v. 4.10.2005 – 9 AZR 632/04, NZA 2006, 442 Rn. 23; v. 14.3.2006 – 9 AZR 411/05, NZA 2006, 1214 Rn. 18; LAG Niedersachsen v. 6.12.2010 – 12 Sa 860/10, juris Rn. 34 ff.; LAG Hamburg v. 15.4.2015 – 5 Sa 107/12, juris Rn. 24. 27 LAG Niedersachsen v. 6.12.2010 – 12 Sa 860/10, juris Rn. 34 ff.; LAG Hamburg v. 15.4.2015 – 5 Sa 107/12, juris Rn. 24, 32; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 61, 63; Röller in: Personalbuch, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice, Rn. 3; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 26; Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270.
7 Leistungsvermögen optimal zur Geltung kommt.28 Ungeachtet dessen ist die behinderungsgerechte Einrichtung und Unterhaltung eines Homeoffice Teil der Arbeitsorganisation nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 SGB IX und auch insoweit Bestandteil des Anspruchs auf eine behinderungsgerechte Beschäftigung.29 Der Gesetzgeber hat dem jedoch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit Grenzen gezogen: Selbst wenn einem schwerbehinderten Arbeitnehmer nach § 164 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 SGB IX ein Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung in einem Homeoffice zustehen sollte, ist ein solcher nach § 164 Abs. 4 S. 3 SGB IX ausgeschlossen, sofern dies für den Arbeitgeber unzumutbar oder mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden wäre oder staatliche oder 30 berufsgenossenschaftliche Arbeitsschutzvorschriften entgegenstehen. b) Kollektivarbeitsrechtliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice Ansprüche des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice können sich auch aus kollektivrechtlichen Regelungen herleiten. aa) Tarifvertrag In einem Tarifvertrag nach § 1 TVG31 können die Tarifvertragsparteien Ansprüche der unter seinen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmer auf Beschäftigung im Homeoffice regeln. In der Praxis werden jedoch in aller Regel in Tarifverträgen lediglich Rahmenbedingungen für eine Beschäftigung im Homeoffice normiert, so z. B. hinsichtlich der Voraussetzungen für den Beginn und der Beendigung einer Beschäftigung im Homeoffice sowie deren Dauer, der Wahrung des Datenschutzes, des Arbeits- und Gesundheitsschutzes, der Einrichtung des Arbeitsplatzes und deren Kostentragung, der Arbeitszeit, der Kontroll- und Zutrittsrechte des Arbeitgebers etc. Individuelle klagbare Ansprüche der Arbeitnehmer auf Beschäftigung im Homeoffice finden sich wegen der erheblichen Reichweite solcher Ansprüche – soweit ersichtlich – in der tarifvertraglichen Praxis grds. nicht. Was jedoch vermehrt in der tarifvertraglichen Praxis anzufinden ist, sind Ansprüche der Arbeitnehmer auf Beschäftigung im Homeoffice, die unter den Vorbehalt betrieblicher Belange und Gründe gestellt werden.32 bb) Betriebsvereinbarung 28 LAG Niedersachsen v. 6.12.2010 – 12 Sa 860/10, juris Rn. 34 ff.; LAG Hamburg v. 15.4.2015 – 5 Sa 107/12, juris Rn. 32; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 63. 29 Kothe in: Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 6. Aufl., 2019, § 164 SGB IX Rn. 14; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 63. 30 Ausführlich Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 67 ff. 31 TVG = Tarifvertragsgesetz. 32 Ausführlich Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 83 ff. mit Beispielen aus der tarifvertraglichen Praxis; Picker, ZfA 2019, 269, 276 f.; Löwisch/Kurz, BB 2020, 2804 ff.
8 Wie in einem Tarifvertrag können auch in einer Betriebsvereinbarung nach § 77 BetrVG33 Ansprüche der Arbeitnehmer auf Beschäftigung im Homeoffice begründet werden. Soweit ersichtlich werden in der Praxis in Betriebsvereinbarungen aber ebenfalls lediglich die Rahmenbedingungen für eine solche Beschäftigung geregelt,34 ohne dabei zugleich auch konkrete individuelle und klagbare Ansprüche auf eine solche zu begründen.35 cc) Inklusionsvereinbarung Ebenso können sich zugunsten schwerbehinderter Arbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX36 aus einer Inklusionsvereinbarung nach § 166 SGB IX Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice ergeben. Eine nach § 166 Abs. 1 S. 1 SGB IX verbindliche Inklusionsvereinbarung soll die allgemeinen Beschäftigungs- und Förderpflichten des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Arbeitnehmern betriebsbezogen konkretisieren. Mit einer Inklusionsvereinbarung soll auf eine von vornhinein barrierefreie Gestaltung der Arbeitswelt hingewirkt werden, indem die besonderen Belange von Menschen mit Behinderung bereits bei der Konzeption und Umsetzung innerbetrieblicher Strukturen und Prozesse bewusst und umfassend berücksichtigt werden.37 Nach § 166 Abs. 2 SGB IX kann eine Inklusionsvereinbarung daher unter anderem auch Regelungen im Zusammenhang mit der Gestaltung des Arbeitsplatzes, des Arbeitsumfelds sowie der Arbeitsorganisation schwerbehinderter Arbeitnehmer enthalten. Vertragspartner einer auch formfrei möglichen Inklusionsvereinbarung sind nach § 166 Abs. 1 Satz 1 SGB IX i.V.m § 176 SGB IX u. a. der Arbeitgeber, die Schwerbehindertenvertretung sowie der Betriebs- bzw. der Personalrat.38 Ungeachtet des Streits um die Rechtsnatur einer Inklusionsvereinbarung39 ist doch unumstritten, dass in einer Inklusionsvereinbarung – je nach ihrer Rechtsnatur und den sich hieraus ergebenden 33 BetrVG = Betriebsverfassungsgesetz. 34 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 58, 88 f. mit Beispielen aus der Praxis; v. Roettecken in: v. Roettecken, BGleiG, 12. AL 07/2019, § 16 BGleiG Rn. 199 ff.; Picker, ZfA 2019, 269, 276 f.; Hahn, öAT, 2018, 202. 35 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 88 f. 36 Gleiches gilt für Arbeitnehmer, die nach § 2 Abs. 3 SGB IX einem schwerbehinderten Arbeitnehmer gleichgestellt sind. 37 Greiner in: Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Aufl., 2020, § 166 SGB IX Rn. 2, 5. 38 Rolfs in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 166 SGB IX Rn. 1; Greiner in: Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Aufl., 2020, § 166 SGB IX Rn. 13. 39 Vgl. die Übersicht bei Greiner in: Neumann/Pahlen/Greiner/Winkler/Jabben, SGB IX, 14. Aufl., 2020, § 166 SGB IX Rn. 13 ff.
9 Besonderheiten und Anforderungen – zugunsten schwerbehinderter Arbeitnehmer auch individuelle Ansprüche begründet werden können, also auch auf Beschäftigung im Homeoffice.40 c) Individualvertragliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice Weiterhin können Arbeitnehmern auch individualvertragliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice zustehen. aa) Individualarbeitsrechtliche Vereinbarung Ansprüche des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice können Gegenstand einer ausdrücklichen oder stillschweigenden (konkludenten) individualvertraglichen Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer sein. aaa) Ausdrückliche individualvertragliche Vereinbarung In Betracht kommt zunächst eine ausdrückliche (schriftliche oder mündliche) Homeoffice- Vereinbarung zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages.41 Eine solche Homeoffice-Vereinbarung kann bereits im Arbeitsvertrag erfolgen. Oder aber auch (erst) später in einer Ergänzung zum Arbeitsvertrag oder in einer separaten Homeoffice-Vereinbarung. Die Arbeitsvertragsparteien können kraft ihrer Privatautonomie den Inhalt der Homeoffice- Vereinbarung in den Grenzen von §§ 134, 138 BGB42 und dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB frei vereinbaren, so z. B. hinsichtlich der Art und Dauer der Beschäftigung im Homeoffice sowie ihrer Beendigung, der Arbeitszeiten, der Einrichtung des Arbeitsplatzes im Homeoffice (Hard- und Software, Telekommunikation, Kostentragung), Kontroll- und Zutrittsrechte des Arbeitgebers, Daten- und Geheimnisschutzschutz.43 Ebenso ist es möglich, dass die Arbeitsvertragsparteien in einer Homeoffice-Vereinbarung inhaltlich Bezug nehmen auf ein externes Regelwerk, z. B. einen Tarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder eine Inklusionsvereinbarung, die einen Rahmen für die Beschäftigung im Homeoffice vorgeben. bbb) Stillschweigende (konkludente) individualvertragliche Vereinbarung 40 Kohte in: Knickrehm/ Kreikebohm/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 6. Aufl., 2019, § 166 SGB IX Rn. 7 ff.; Rolfs in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 166 SGB IX Rn. 2;Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 90 f.; Düwell/Beyer, Das neue Recht für behinderte Beschäftigte, 2017, Rn. 313 ff. 41 Ausführlich Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2020, § 2 Rn. 120 ff.; Ricken in: Besgen/Prinz, Arbeiten 4.0 – Arbeitsrecht und Datenschutz in der digitalisierten Arbeitswelt, 4. Aufl., 2018, § 7 Rn. 41; Röller in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice Rn. 7 ff.; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrecht-Handbuch, 18. Aufl. 2019, § 164 Rn. 28 ff. 42 BGB = Bürgerliches Gesetzbuch. 43 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 121, 705 ff.; Tödtmann/Kaluza- Krieg in: Maschmann/Sieg/Göpfert, Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, C. 404 Rn. 11 ff.; Bertram/Falder/Walk, Arbeiten im Homeoffice in Zeiten von Corona, S. 54 ff.
10 Eine Homeoffice-Vereinbarung kann aber auch stillschweigend zustande kommen, indem ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer wiederholt oder über einen längeren Zeitraum im Homeoffice beschäftigt. Grundsätzlich ist es nicht ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren. Die Nichtausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers nach § 106 S. 1 GewO44 über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Weisungsrecht keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Weisungsrechts hat keinen Erklärungswert. Dies ist selbst dann der Fall, wenn der Arbeitgeber sein Weisungsrecht nach § 106 S. 1 GewO für einen sehr langen Zeitraum in gleichförmiger Art und Weise ausgeübt haben sollte.45 Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in andere Weise eingesetzt werden soll, kann es durch ein stillschweigendes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung des Weisungsrechts kommen.46 So ist auch der Umstand, dass ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer wiederholt oder über einen längeren Zeitraum im Homeoffice beschäftigt hat, für sich alleine nicht ausreichend, um hierdurch eine stillschweigende Homeoffice-Vereinbarung herbeizuführen.47 Denn die bloße Gestattung einer solchen häuslichen Telearbeit – auch über einen längeren Zeitraum – hat keinen besonderen Erklärungswert, sodass diese auch kein Angebot des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer auf (stillschweigenden) Abschluss einer Homeoffice-Vereinbarung darstellt.48 Vielmehr bedarf es weiterer Umstände, die über das Zeitmoment hinausgehen, aufgrund derer der Arbeitnehmer auf den Willen des Arbeitsgebers schließen darf, den Arbeitsvertrag dahingehend ändern zu wollen, sein Weisungsrecht nach § 106 S. 1 GewO nur noch in einer bestimmten Art und Weise auszuüben.49 Nichts anderes gilt für die gleichförmige und über einen länger andauernden Zeitraum reichende Zuweisung häuslicher Telearbeit an einen Arbeitnehmer.50 Solche weiteren 44 GewO = Gewerbeordnung. 45 BAG v. 7.12.2000 – 6 AZR 444/99, NZA 2001, 780, 781 für eine 14 Jahre gleichförmig andauernde Praxis der Arbeitsaufnahme von einem konkreten Ort aus; BAG v. 15.9.2009 – 9 AZR 757/08, NJW 2010, 394 Rn. 48 ff., für eine 30 Jahre andauernde gleichförmige Praxis, keine Sonn- und Feiertagsarbeit anzuordnen; Picker, ZfA 2019, 269, 277. 46 BAG v. 17.08.2011 – 10 AZR 202/10, NZA 2012, 265 Rn. 19; v. 15.9.2009 – 9 AZR 757/08, NZA 2009, 1333 Rn. 54; Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 220 d. 47 Picker, ZfA, 2019, 269, 277 ff. 48 LAG Köln v. 24.6.2010 – 9 Ta 192/10, juris Rn. 22; Picker, ZfA, 2019, 269, 277. 49 BAG v. 7.12.2000 – 6 AZR 444/99, NZA 2001, 780,781; BAG v. 15.9.2009 – 9 AZR 757/08, NJW 2010, 394 Rn. 48 ff; Picker, Die betriebliche Übung, 2011, 287; derselbe, ZfA, 2019, 269, 277. 50 Picker, ZfA, 2019, 269, 277 ff.
11 Umstände können z. B. darin liegen, dass der Arbeitnehmer den Bestand seines Arbeitsverhältnisses erkennbar daran knüpft, dass er (weiterhin) im Homeoffice beschäftigt wird und der Arbeitgeber hierauf Rücksicht nimmt.51 bb) Direktionsrecht nach § 106 S. 1 GewO Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice ergibt sich nicht alleine aus § 106 S. 1 GewO. § 106 S. 1 GewO regelt ausdrücklich, dass der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen kann, soweit diese nicht bereits individualvertraglich, kollektivrechtlich oder durch Gesetz festgelegt sind. § 106 S. 1 GewO regelt mithin das Weisungsrecht des Arbeitgebers als einseitiges Gestaltungsrecht, nicht aber das des Arbeitnehmers, sodass sich aus § 106 S. 1 GewO kein Recht des Arbeitnehmers ergibt, sich selbst eine Tätigkeit im Homeoffice zuzuweisen. Unmittelbar aus § 106 GewO ergibt sich daher nicht, dass ein Arbeitgeber verpflichtet ist, sein billiges Ermessen dahingehend auszuüben, einem Arbeitnehmer eine Beschäftigung im Homeoffice zuzuweisen. Schließlich schützt Art. 12, 14 GG die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers zu deren wesentlichen Inhalt auch die Gestaltungsfreiheit bzgl. der Organisation seines Betriebs gehört.52 cc) Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 106 S. 1 GewO Ebenso kann sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice aufgrund der Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 106 S. 1 GewO ergeben. Zum Schutz und zur Förderung des Vertragszwecks ist jede Partei eines Arbeitsvertrages nach § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres jeweiligen Vertragspartners verpflichtet.53 Hieraus kann sich ein arbeitsvertraglicher Anspruch auf Durchführung leistungssichernder Maßnahmen ergeben, da der Arbeitgeber im Rahmen dieser Rücksichtnahmepflicht verpflichtet ist, zusammen mit dem Arbeitnehmer die Voraussetzungen für die Durchführung des Arbeitsvertrages herbeizuführen und Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. wieder zu beseitigen.54 Eine solche leistungssichernde Maßnahme kann auch darin 51 Reichold in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2018, § 40 Rn. 19; Picker, Die betriebliche Übung, 2011, 287 f.; derselbe, ZfA 2019, 269, 277. 52 LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014 – 5 Sa 378/14, juris Rn. 30; LAG Düsseldorf v. 10.9.2014 – 12 Sa 505/14, juris Rn. 88; Röller in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice Rn. 3; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 26; Isenhardt, DB 2016, 1499; Oberthür MDR 2015, 1269; Bissles/Meyer-Michaelis, DB 2015, 2331. 53 BAG v. 10.9.2009 – 2 AZR 257/08, NZA 2010, 220 Rn. 20; v. 19.5.2010 – 5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119 Rn. 26. 54 BAG v. 19.5.2010 -5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119 Rn. 26 f.; v. 13.8.2009- 6 AZR 330/08, NZA-RR 2010, 420 Rn. 31; LAG Rheinland – Pfalz v. 18.12.2014 – 5 Sa 378/14, juris Rn. 31 f.; LAG Köln v. 24.5.2016 – 12 Sa 677/13, juris Rn. 81; Bachmann in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl., 2019, § 241 BGB Rn. 95; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 96; Picker, ZfA 2019, 269, 281 f.; Oberthür MDR 2015, 1269; Isenhardt, DB 2016, 1499.
12 bestehen, dass der Arbeitgeber Kraft seines Weisungsrechts nach § 106 S. 1 GewO dem Arbeitnehmer eine Beschäftigung im Homeoffice zuweist.55 Voraussetzung hierfür ist zunächst ein unüberwindbares Leistungshindernis (Unvermögen) des Arbeitnehmers in der Form, dass es für ihn nicht (mehr) möglich oder zumutbar ist, die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung außerhalb eines Homeoffices zu erbringen.56 Solche Leistungshindernisse können in der Person des Arbeitnehmers begründet sein, so z. B. im Falle einer Krankheit oder Schwerbehinderung oder von familiären Belangen, so z. B. im Falle der Erziehung von Kindern oder der Pflege von Verwandten.57 Dass sich das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 S. 1 GewO aufgrund seiner Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB auf eine Beschäftigung des Arbeitnehmers in seinem Homeoffice konkretisiert und dem Arbeitnehmer so einen entsprechenden Anspruch gewährt, setzt weiterhin voraus, dass dem Arbeitgeber dies auch zumutbar und rechtlich möglich ist. Von einer Zumutbarkeit kann grds. ausgegangen werden, wenn einer solchen Zuweisung keine betrieblichen Gründe oder eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstehen.58 Zu den betrieblichen Gründen zählt auch die durch Art. 12, 14, 2 Abs.1 GG geschützte unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers, zu deren wesentlichen Inhalt die Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der betrieblichen Organisation gehört. Diese umfasst auch die Entscheidung des Arbeitgebers, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden,59 und damit auch die Frage ob und in welcher Art und Weise Arbeitsleitungen von einem Homeoffice aus erbracht werden. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, seinen Betrieb nach den Wünschen seines Arbeitnehmers kostenpflichtig umzuorganisieren und gegen die eigenen Interessen einen Arbeitsplatz in einem Homeoffice zu organisieren.60 Sollten die grundrechtlichen Positionen des Arbeitnehmers überhaupt einmal die des Arbeitgebers überwiegen, müssen des Weiteren die Einrichtung eines Arbeitsplatzes 55 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119 RN 26 ff.; LAG Köln v. 24.5.2016 – 12 Sa 677/13, juris Rn. 79 ff.; Vogelsang in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 164 Rn. 26; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 96; Picker, ZfA 2019, 269, 281 f.; Oberthür, MDR 2015,1269; Isenhardt DB 2016, 1499 56 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119 Rn. 27 ff.; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 99; Picker, ZfA 2019, 269, 281. 57 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119 Rn. 27; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014 – 5 Sa 378/14, juris Rn. 35; LAG Köln v. 27.3.2012 – 12 Sa 987/11, juris Rn. 45; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 98; Picker, ZfA 2019, 269, 281; Oberthür, MDR 2015, 1269 f.; Isenhardt, DB 2016, 1499. 58 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119 Rn. 29 ff.; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 103. 59 BAG v. 27.9.2001 – 2 AZR 246/00, NJOZ 2002, 1487, 1489; LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014 – 5 Sa 378/14, juris Rn. 36; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 103; Isenhardt, DB 2016, 1499; Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270. 60 LAG Rheinland-Pfalz v. 18.12.2014 – 5 Sa 378/14, juris Rn. 38; Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270.
13 im Homeoffice bzw. die Tätigkeit an einem solchen rechtlich möglich sein.61 Dies gilt z. B. hinsichtlich arbeitsschutz- und datenschutzrechtlicher Anforderungen an ein Homeoffice sowie eventueller betriebsverfassungsrechtlicher Zustimmungserfordernisse des Betriebsrats, z. B. nach § 99 BetrVG.62 Alles in allem lässt sich festhalten: Aufgrund des Vorgenannten dürfte in der Praxis kaum eine Fallgestaltung gegeben sein, die dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice nach § 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 106 S. 1 GewO verschafft.63 Solange berechtigte betriebliche Belange gegen einen Arbeitsplatz in einem Homeoffice sprechen, ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einen solchen zu ermöglichen.64 In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer auch kein leistungssichernder Anspruch auf eine Beschäftigung im Homeoffice zu.65 dd) Gleichbehandlungsgrundsatz Ebenso können sich individualvertragliche Ansprüche auf Beschäftigung im Homeoffice aus dem Rechtsinstitut des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ergeben. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz setzt zunächst voraus, dass der Arbeitgeber ausschließlich nach sachlichen Erwägungen Gruppen von vergleichbaren Arbeitnehmern bildet, wobei deren Vergleichbarkeit grds. tätigkeitsbezogen sein soll.66 Stellt ein Arbeitgeber – über die mit einzelnen Arbeitnehmern individuell ausgehandelte oder normativ vorgegebenen Arbeitsbedingungen hinaus67 – für diese Gruppen von Arbeitnehmern bestimmte abstrakt-generelle Regelungen einheitlich auf, dann ist er diesbezüglich an den Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden.68 In diesem Fall verbietet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz dem Arbeitgeber eine willkürliche, das heißt sachlich unbegründete 61 BAG v. 19.5.2010 – 5 AZR 162/09, NZA 2010, 1119 Rn. 32; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 106. 62 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 106. 63 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 104; Röller in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice Rn. 3; Isenhardt, DB 2016, 1499; Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270. 64 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2019, § 2 Rn. 104; Röller in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice Rn. 3; Oberthür, MDR 2015, 1269, 1270. 65 BAG vom 19.5.2010 – 5 AZR 162/09; NZA 2010, 1119 RN 29 ff.; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2019, § 2 Rn 96. 66 BAG v. 3.9.2014 – 5 AZR 6/13, NZA 2015, 222 Rn. 18; Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 579; Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl. 2019, § 112 Rn. 9; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 111. 67 Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 112 Rn. 3; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 110. 68 Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 581; Kania in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 208 Gleichbehandlung Rn. 4.
14 Durchbrechung dieser von ihm allgemein- oder gruppenbezogen aufgestellte Regelungen zum Nachteil einzelner Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmergruppen.69 Eine solche Durchbrechung bedarf ansonsten einer sachlichen Rechtfertigung.70 Unter diesen Voraussetzungen kann sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Gleichbehandlung auf alle Arten von Maßnahmen und Entscheidungen des Arbeitgebers erstrecken.71 Verstößt der Arbeitgeber gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, so kann der übergangene Arbeitnehmer verlangen, nach Maßgabe der vom Arbeitgeber aufgestellten abstrakt- generellen Regelungen behandelt zu werden.72 Er kann dann die Leistung oder die Maßnahme verlangen von der er ohne sachlichen Grund ausgeschlossen wurde, also diejenige, die die begünstigten Arbeitnehmer erhalten haben.73 Dies gilt mithin auch für dessen Beschäftigung im Homeoffice.74 Hat daher ein Arbeitgeber für eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern, z. B. für Vertriebsmitarbeiter, häusliche Telearbeit eingeführt, so bedeutet dies, dass er jedem Arbeitnehmer dieser Gruppe häusliche Telearbeit anbieten muss, es sei denn, dass er hiervon aus sachlichem Grund abweichen kann. ee) Betriebliche Übung Auch aus dem Rechtsinstitut der betrieblichen Übung kann sich für den Arbeitnehmer je nach den Umständen des Einzelfalls ein individualarbeitsrechtlicher Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice ergeben. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Begleitumstände schließen können, ihnen solle auch zukünftig und auf Dauer vertraglich eine Leistung oder Vergünstigung gewährt werden, ohne das es darauf ankommt, das der 69 BAG v. 3.9.2014 – 5 AZR 6/13, NZA 2015, 222 Rn. 18; Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 575; Kania in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 208 Gleichbehandlung Rn. 4; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 107. 70 Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 589; Linck in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 112 Rn. 3; Kania in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2019, Stichwort: 208 Gleichbehandlung Rn. 14. 71 Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 575, 581. 72 Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 606. 73 Preis in: ErfKO, 20. Aufl., 2020, § 611 a BGB Rn. 606. 74 Lammeyer, Telearbeit, 2007, S. 126 f.; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 107 ff.
15 Arbeitgeber mit einem entsprechenden Verpflichtungswillen gehandelt hat.75 Dem lediglich tatsächlichen Verhalten eines Arbeitgebers kommt daher eine anspruchserzeugende Wirkung zu.76 Entscheidend kommt es auf die Art, die Dauer und die Intensität der Verhaltensweisen des Arbeitgebers im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an.77 Eine bestimmte Verhaltensweise gegenüber einzelnen Arbeitnehmern ist nicht ausreichend, da das erforderliche kollektive Element fehlt.78 Denn das Rechtsinstitut der betrieblichen Übung richtet sich mit einem kollektiven Charakter entweder an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder zumindest an eine abgrenzbare Gruppe von Arbeitnehmern.79 Die betriebliche Übung wird Bestandteil des Arbeitsverhältnisses. Ansprüche des Arbeitnehmers aus einer betrieblichen Übung sind trotz der Besonderheiten ihres kollektiven Zustandekommens individualvertragliche Ansprüche.80 Grundsätzlich kann für alle Arbeitsbedingungen, die Gegenstand einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien sein können, auch eine betriebliche Übung begründet werden.81 Gemäß dem kollektiven Charakter der betrieblichen Übung betrifft dies vor allem Regelungsgegenstände, die für alle oder bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern Bedeutung haben.82 Hiernach kann sich – je nach konkretem Sachverhalt – auch aus der regelmäßigen tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmer oder einer abgrenzbaren Gruppe von Arbeitnehmern eines Betriebs im Homeoffice eine betriebliche Übung zugunsten dieser Arbeitnehmer ergeben, die ihnen einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf eine entsprechende Beschäftigung im Homeoffice gewährt.83 75 BAG v. 19.9.2018 – 5 AZR 439/17, NZA 2019 106 Rn. 16; v. 11.7.2018 – 4 AZR 443/17, NZA 2018, 1630 Rn. 29; Fitting, BetrVG, 30 Aufl., 2020, § 77 BetrVG Rn. 206; Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 110, Rn. 12; Kreitner in: Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 108 Betriebliche Übung Rn. 1, 4. 76 Kreitner in: Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 108 Betriebliche Übung Rn. 1. 77 BAG v. 17.11.2009 – 9 AZR 765/08, NZA-RR 2010, 293 Rn. 26; Kreitner in: Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort 108 Betriebliche Übung Rn. 4. 78 BAG v. 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, NZA 2006, 1089 Rn. 14 ff.; Kreitner in: Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort 108 Betriebliche Übung Rn. 4. 79 BAG v. 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, NZA 2006, 1089 Rn. 14 ff.; Fitting, BetrVG, 30. Aufl., 2020, § 77 BetrVG Rn. 205; Ahrendt in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 110 Rn. 2; Kreitner in: Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 108 Betriebliche Übung Rn. 4. 80 Fitting, BetrVG, 30 Aufl., 2020, § 77 BetrVG Rn. 206, 208; Kreitner in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 108 Betriebliche Übung Rn. 3. 81 BAG v. 21.6.2005 – 9 AZR 200/04, NJOZ 2006, 681 Rn. 23; Ahrendt in: Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 110 Rn. 9. 82 Ahrendt in: Arbeitsrechts-Handbuch, 18. Aufl., 2019, § 110 Rn. 9. 83 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl. 2020, § 2 Rn. 113 ff.; von Steinau-Steinrück, NJW- Spezial 2020, 626 f.
16 2.) Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Tätigkeit im Homeoffice Grundsätzlich kann ein Arbeitnehmer weder kollektivarbeitsrechtlich noch individualarbeitsrechtlich einseitig dazu verpflichtet werden, seine Arbeitsleitung von seinem Homeoffice aus zu erbringen. Der Grund hierfür findet sich in Art. 13 GG und dem von ihm geschützten Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung. Der Begriff Wohnung bedeutet den räumlich gegenständlichen Bereich der Privatsphäre84, also u. a. die Wohnung bzw. das Eigenheim des Arbeitnehmers. Wie allen Freiheitsrechten des Grundgesetzes kommt auch dem Grundrecht des Art. 13 GG eine mittelbare Drittwirkung zu,85 also auch im Arbeitsrecht.86 Aufgrund des Grundrechts des Arbeitnehmers auf Unverletzlichkeit seiner Wohnung nach Art. 13 GG erstreckt sich das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 S. 1 GewO von vornherein nicht auf die Einrichtung eines Arbeitsplatzes im Homeoffice des Arbeitnehmers und seine dortige Beschäftigung. Mangels Verfügungsbefugnis des Arbeitgebers über die Wohnung des Arbeitnehmers ist dieser daher nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer einseitig nach § 106 S. 1 GewO eine Beschäftigung in seinem Homeoffice zuzuweisen. Denn das Weisungsrecht des Arbeitgebers nach § 106 S. 1 GewO kann das verfassungsmäßig geschützte Grundrecht des Arbeitnehmers auf Unverletzlichkeit seiner Wohnung nicht durchbrechen.87 Selbst wenn im Arbeitsvertrag ein einseitiges Recht des Arbeitnehmers zur Versetzung des Arbeitnehmers auf einen Arbeitsplatz im Homeoffice vorbehalten sein sollte, wäre eine solche Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam, da sie den Arbeitnehmer wegen des Eingriffs in seinen nach Art. 13 GG grundrechtlich geschützten häuslichen Bereich sowie der (Aus-) Nutzung seiner privaten Ressourcen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.88 Aus den gleichen Gründen kann eine Beschäftigung des Arbeitnehmers im Homeoffice grds. auch nicht im Wege eine Änderungskündigung nach § 2KSchG durchgesetzt werden. Denn auch dies würde regelmäßig einen ungerechtfertigten Eingriff in das von Art. 13 GG geschützte Grundrecht auf 84 Kluckert in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, 45 Ed., Stand 15.11.2020, Art. 13 GG Rn. 1; Papier in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 92. EL August 2020, Art. 13 GG Rn. 1. 85 Papier in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 92. EL August 2020, Art. 13 GG Rn. 8. 86 Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 118; vgl. allgem. Boemke/Gruendel, ZfA 2001, 245 ff. 87 LAG Berlin-Brandenburg v. 14.11.2018 – 17 Sa 562/18, juris Rn. 23; Wedde, Telearbeit, 2002 Rn. 1008; Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 117; Röller in: Küttner, Personalbuch 2020, 27. Aufl., 2020, Stichwort: 220 Homeoffice Rn. 5; Picker, ZfA 2019, 169, 279 f. Müller DB 2019, 1624, 1626; Kramer, DB 2000, 1329; Oberthür, MDR 2015, 1269. 88 Preis in: Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Aufl., 2015, II T 20 Rn. 30; Wedde, Telearbeit, 2002, Rn. 300; Müller, Homeoffice in der arbeitsvertraglichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 117; vgl. auch mit dem Hinweis auf § 138 BGB Papier in: Maunz/Dürig, GG, Stand: 92. EL August 2020, Art. 13 GG Rn. 8.
17 Unverletzlichkeit der Wohnung bedeuten.89 Eine Unternehmerentscheidung des Arbeitgebers, die unter Missachtung dieses Grundrechts gefasst wird, ist grds. nicht geeignet, eine Änderungskündigung nach § 2 KSchG zu rechtfertigen.90 In Krisenfällen, so z. B. während der globalen COVID-19-Pandemie, soll der Arbeitnehmer allerdings verpflichtet sein, aufgrund seiner Rücksichtnahme- und Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber nach § 241 Abs. 2 BGB in für den Arbeitgeber existenzgefährdenden Situationen eine vertragsfremde Arbeit zu leisten, also auch eine solche im Homeoffice.91 gelten. Einer solchen Ausdehnung des Weisungsrechts des Arbeitgebers nach § 106 S. 1 GewO ist jedoch zu widersprechen.92 Auch in solchen Krisenzeiten ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, seine Wohnung und häuslichen Ressourcen dem Arbeitgeber zur Bewältigung des ihn treffenden betrieblichen und unternehmerischen Risikos zur Verfügung zu stellen. Auch solche Krisenzeiten können das Grundrecht des Arbeitnehmers nach Art. 13 GG auf Unverletzlichkeit seiner Wohnung nicht durchbrechen. Abgesehen davon würden kaum lösbare Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen: Wann ist eine Krise derart gravierend, dass der Arbeitnehmer sein Grundrecht nach Art. 13 GG „opfern“ muss? Aus den gleichen Gründen kann der Arbeitnehmer auch nicht in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen verpflichtet werden, seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeit in seinem Homeoffice zu erbringen. Weder die Tarifvertragsparteien in einem Tarifvertrag noch die Betriebsparteien in einer Betriebsvereinbarung können das Grundrecht des Arbeitnehmers auf Unverletzlichkeit seiner Wohnung nach Art. 13 GG durchbrechen.93 Letztlich liefe dies in unstatthafter Weise auf eine Art „Vertrag zu Lasten Dritter“ hinaus. V. Zukünftige Rechtslage (de lege ferenda) Schon seit geraumer Zeit gibt es in Deutschland Bestrebungen, einen gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung im Homeoffice zu normieren. 1.) Auf dem Weg zu einem gesetzlichen Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice Bereits im „Weißbuch Arbeiten 4.0“ des fachlich zuständigen Bundesministeriums für Arbeit und Soziales finden sich Hinweise darauf, Arbeitnehmern eine Beschäftigung im Homeoffice zu ermöglichen. Nach Ansicht des Ministeriums bestehe eine entsprechende Nachfrage der 89 Preis in: Preis, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., 2015, II T 20 Rn. 30 Fn. 7; Wedde, Telearbeit, 2002, Rn. 300; Müller, Homeoffice in der Arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 118. 90 Müller, Homeoffice in der Arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 118. 91 Müller, Homeoffice in der Arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 2 Rn. 658 ff.; Fuhlrott/Fischer, NZA 2020, 345, 349 f.; Bleck-Vogdt in: Helm/Bundschuh/Wulff, Arbeitsrechtliche Beratungspraxis in Krisenzeiten, § 3 Rn. 15; Krieger/Rudnick/Povedano Peramato, NZA 2020, 473, 475 ff.; Sagan/Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1114. 92 Wie hier: Wulff in: Helm/Bundschuh/Wulff, Arbeitsrechtliche Beratungspraxis in Krisenzeiten, § 8 Rn. 14; Bonanni, ArbRB 2020, 110. 93 Anders aber Müller, Homeoffice in der arbeitsrechtlichen Praxis, 2. Aufl., 2020, § 8 Rn. 667 ff.; Krieger/Rudnik/Povedano Peramato, NZA 2020, 473, 477.
18 Arbeitnehmer. Man verspreche sich von einem entsprechenden Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice u. a. eine bessere Vereinbarung von Familie und Beruf sowie neue berufliche Perspektiven für Menschen mit Behinderungen oder in strukturschwachen Regionen.94 Im Koalitionsvertrag der aktuellen Bundesregierung wird zwar die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Homeoffice nicht erwähnt. Dafür finden sich unter der Überschrift „Gute digitale Arbeit 4.0“ aber Aussagen dazu, mobile Arbeit zu fördern und zu erleichtern, wozu ein rechtlicher Rahmen geschaffen werden solle. Zu diesem Rahmen gehöre auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Auskunft über die Ablehnungsgründe, sollte der Arbeitgeber mobile Arbeit ablehnen. Auch die Tarifpartner sollen Vereinbarungen zu mobiler Arbeit treffen.95 Nachdem ein erster Referentenentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales mit der Bezeichnung „Mobile Arbeit Gesetz – MAG“96 vom Bundeskanzleramt im Rahmen der Frühkoordination gestoppt worden war,97 wurde dieser überarbeitet und liegt nun mit Stand vom 26.11.2020 vor.98 Ein individueller klagbarer Anspruch auf Beschäftigung im Homeoffice ist in ihm nicht vorgesehen. 2.) Referentenentwurf des „Mobile Arbeit Gesetz – MAG“ Mit dem aktuellen MAG-E als sogenanntes Artikelgesetz sollen sowohl die GewO als auch das SGB VII99 geändert werden. Mit Art. 1 MAG-E soll die GewO mit einem neuen § 111 GewO-E100 ergänzt werden. Mit § 111 Abs. 1 S. 2 GewO-E dieser Vorschrift soll zunächst der Begriff der mobilen Arbeit definiert werden. Hiernach soll ein Arbeitnehmer mobil arbeiten, der seine Arbeitsleistung mittels Verwendung von Informationstechnologie außerhalb der Betriebsstätte des Arbeitgebers von einem Ort oder von Orten seiner Wahl oder von einem mit dem Arbeitgeber vereinbarten Ort oder von mit dem Arbeitgeber vereinbarten Orten erbringt. Auch die Tätigkeit des Arbeitnehmers in seinem Homeoffice stellt daher eine Form der mobilen Arbeit i.S.d. § 111 Abs. 1 GewO-E dar. Um mobil zu arbeiten, soll der Arbeitnehmer nach § 111 Abs. 1 S. 1 GewO-E den Beginn, die Dauer, den Umfang und die Verteilung der mobilen Arbeit spätestens drei Monate vor dem gewünschten Beginn in Textform beim Arbeitgeber beantragen. Beide sollen dies sodann nach § 111 Abs. 2 GewO-E 94 Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Weißbuch Arbeiten 4.0, Stand März 2017, S. 77. 95 Ein neuer Aufbruch für Europa Eine neue Dynamik für Deutschland Ein neuer Zusammenhalt für unser Land, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 19. Legislaturperiode, 2018, S. 41 Rn. 1822 ff. 96 Nachfolgend MAG-E = Entwurf Mobile Arbeit Gesetz. 97 Düwell, BB 2020, 2676. 98 https://www.brak.de/w/files/newsletter_archiv/berlin/2020/2020_589anlage.pdf. 99 SGB VII = Siebtes Buch Sozialgesetzbuch – Gesetzliche Unfallversicherung. 100 § 111 GewO-E = Entwurf § 111 GewO.
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