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Briefing Update vom 6. April 2020
COVID-19: Notrechtliche Massnahmen
und ihre Grenzen
Die COVID-19 (Corona) Pandemie hat seitens der Behörden – nach anfänglich eher vorsichtigen
Reaktionen – vor allem auf Bundesebene, aber auch in den Kantonen in beispiellosem
Rhythmus zur Ergreifung verschiedener Massnahmen geführt. Diese gehen mit starken Eingriffen
für die Bevölkerung und die Wirtschaftssubjekte einher. Dieses Briefing verschafft einen
Überblick über bestehende und weitere mögliche Massnahmen der Pandemiebekämpfung in
der Schweiz, die geltenden Rahmenbedingungen sowie allfällige Möglichkeiten Betroffener,
sich gegen Massnahmen zu wehren oder für erlittene Schäden Entschädigungen zu verlangen.
Bisherige Massnahmen zudem die Situation in der Schweiz neu als ausser-
ordentliche Lage gemäss Art. 7 EpG eingestuft. Diese
Auf Bundesebene Bestimmung wird als Konkretisierung der verfas-
Am 25. Februar 2020 wurde bei einer Person aus sungsrechtlichen Notstandsbefugnisse gemäss
dem Kanton Tessin das neue Coronavirus SARS- Art. 185 Abs. 3 Bundesverfassung (BV) verstanden.
CoV-2 erstmals in der Schweiz nachgewiesen. Sie erlaubt es dem Bundesrat, für das ganze Land
Anlässlich seiner ausserordentlichen Sitzung vom oder einzelne Landesteile einheitliche Massnahmen
28. Februar 2020 stufte der Bundesrat die Situation in anzuordnen.
der Schweiz als sogenannt besondere Lage gemäss
Art. 6 des Epidemiengesetzes (EpG) ein. Dies Die COVID-19-Vo II ordnet verschiedene Massnah-
erlaubt ihm, in Absprache mit den Kantonen selber men zur Verminderung des Übertragungsrisikos und
Massnahmen anzuordnen, die normalerweise in der zur Bekämpfung von COVID-19 an, insbesondere:
Zuständigkeit der Kantone liegen. So verbot der
Bundesrat mit sofortiger Wirkung Grossveranstaltun- – Grundsätzliches Einreiseverbot für Personen
gen mit mehr als 1'000 Personen. ohne Schweizer Bürgerrecht oder anderen Aufent-
haltstitel (z.B. Aufenthaltsbewilligung, Grenzgän-
Am 13. März 2020 erliess der Bundesrat u.a. gestützt gerbewilligung oder Freizügigkeitsberechtigung
auf das EpG die COVID-19-Verordnung 2 (COVID- und berufliche Gründe für die Einreise);
19-Vo II), welche seither zwölf Mal revidiert wurde
und derzeit in der Fassung vom 4. April 2020 bis – Kanalisierung des Luftverkehrs zur Passagier
längstens am 13. September 2020 nachmittags in beförderung aus dem Ausland an den drei grossen
Kraft steht. Am 16. März 2020 hat der Bundesrat Landesflughäfen und Schliessung kleiner Grenz-
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COVID-19: Notrechtliche Massnahmen und ihre Grenzen
übergänge im Ermessen der Eidgenössischen Zoll- (z.B. Remdesivir) oder bestimmte Wirkstoffe
verwaltung; enthalten (z.B. Insulin oder Morphin); ferner
Ausnahmen von den Bestimmungen für die
– Erfordernis einer Ausfuhrbewilligung des SECO Einfuhr von Arzneimitteln zur Behandlung
für bestimmte Schutzausrüstungen (z.B. Schutz- von COVID-19;
brillen, -masken und -kleidung) und wichtige
medizinische Güter (z.B. Anästhetika und Muskel- – Ausnahmebewilligungen für das Inverkehr-
relaxanzien), ausser insbesondere für Ausfuhren (i) bringen und die Inbetriebnahme von Medizin-
in EU-Mitgliedstaaten, Norwegen, Island, das produkten ohne Konformitätsbewertung,
Vereinigte Königreich und bestimmte andere sofern sie (nebst weiteren Voraussetzung) der
Länder, sofern die Reziprozität gewährleistet ist; (ii) Verhütung und Bekämpfung des Coronavirus
für den Eigenbedarf; dienen.
– Verschiedene Massnahmen zur Sicherstellung – Verbot aller Präsenzveranstaltungen in Schulen,
der Versorgung mit wichtigen medizinischen Hochschulen und übrigen Ausbildungsstätten;
Gütern (bestimmte Wirkstoffe wie Insulin oder
Morphin, Medizinprodukte wie Beatmungsgeräte – Grundsätzliches Verbot von öffentlichen und
oder COVID-19-Tests sowie persönliche Schutz- privaten Veranstaltungen sowie Schliessung
ausrüstungen und weitere Ausrüstung wie Hygie- öffentlich zugänglicher Einrichtungen (mit Aus-
nemasken oder Hände-Desinfektionsmittel), nahme von Lebensmittelläden, Post, Banken und
insbesondere: anderen zentralen Einrichtungen);
– Meldepflicht der Kantone betreffend ihre – Verbot von Menschenansammlungen von mehr
aktuellen Bestände; als fünf Personen im öffentlichen Raum;
– Beschaffung und Vorfinanzierung von – An Gesundheitseinrichtungen (insbesondere
wichtigen medizinischen Gütern durch den Spitäler, Arztpraxen und Zahnarztpraxen) gerichte-
Bund zur Unterstützung der Versorgung der tes Verbot, nicht dringend angezeigte medizini-
Kantone, von gemeinnützigen Organisationen sche Untersuchungen und Behandlungen
und Dritten (z.B. Labors und Apotheken); durchzuführen;
– Zuteilung von wichtigen medizinischen Gütern – Anweisung an besonders gefährdete Personen
an die Kantone auf deren Gesuch hin; (d.h. älter als 65 Jahre oder mit bestimmten
Vorerkrankungen), zu Hause zu bleiben und
– Einziehung von wichtigen medizinischen Menschenansammlungen zu meiden;
Gütern bei Kantonen, öffentlichen Gesundheits-
einrichtungen oder Unternehmen unter Abgel- – Strafbestimmungen: (i) Freiheitsstrafe bis drei
tung zum Einkaufspreis, falls eine Beschaffung Jahre oder Geldstrafe bei vorsätzlichem Verstoss
nicht gewährleistet werden kann; gegen das Verbot öffentlicher oder privater Veran-
staltungen, (ii) Busse bei Verstoss gegen das
– Herstellungsbefehle für wichtige medizinische Verbot von Menschenansammlungen von mehr als
Güter, falls eine Beschaffung nicht anderweitig 5 Personen, bei Verstoss gegen das Verbot der
gewährleistet werden kann; Ausfuhr von Schutzausrüstung und wichtigen
medizinischen Gütern ohne Bewilligung sowie bei
– Bestimmte Ausnahmen von der Zulassungs- Grenzübertritt an einem geschlossenen Grenz-
pflicht für Arzneimittel, welche für die Be- übergang.
handlung von COVID-19 hergestellt werdenBär & Karrer Briefing Update vom 6. April 2020 3|6
COVID-19: Notrechtliche Massnahmen und ihre Grenzen
Daneben hat der Bundesrat am 20. März 2020 In diesem Zusammenhang ist namentlich auf die
mittels zahlreicher Verordnungen ein umfassendes möglichen Massnahmen zur Sicherstellung der
Massnahmenpaket in der Gesamthöhe von über Versorgung der Schweiz mit lebenswichtigen
40 Milliarden Franken zur Abfederung der wirtschaft- Gütern und Dienstleistungen in schweren Mangel-
lichen Folgen der Ausbreitung des Coronavirus und lagen gemäss dem Bundesgesetz über die wirtschaft-
weitere Massnahmen, wie etwa die Aussetzung von liche Landesversorgung (LVG) hinzuweisen. Im Fall
Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren, beschlossen. einer unmittelbar drohenden oder bereits bestehen-
den schweren Mangellage kann der Bundesrat
In den Kantonen demnach zeitlich begrenzte wirtschaftliche Interven-
Neben den Massnahmen des Bundes haben ver- tionsmassnahmen ergreifen. Er kann insbesondere
schiedene Kantone zusätzliche, weitergehende Vorschriften über die Verarbeitung und die Anpas-
Massnahmen ergriffen. Namentlich hat etwa der sung der Produktion oder die Beschränkung von
Regierungsrat des Kantons Zürich gestützt auf den Ausfuhren erlassen (vgl. Art. 31 Abs. 1 und Abs. 2
Notstandsartikel der Zürcher Kantonsverfassung ein Bst. c und i LVG) sowie eine Pflicht zur Erbringung
Massnahmenpaket zur Unterstützung der Zürcher lebenswichtiger Dienstleistungen (z.B. Gütertrans-
Wirtschaft beschlossen, das vom Zürcher Kantons- port) anordnen (vgl. Art. 32 Abs. 2 Bst. c LVG).
rat am 30. März 2020 einstimmig genehmigt wurde.
Diese Massnahmen sollen dort zum Einsatz kommen, Notverordnungen sind stets zu befristen und treten
wo die Instrumente des Bundes nicht greifen. Beson- grundsätzlich nach spätestens sechs Monaten wieder
ders weitgehend sind die vom Kanton Tessin am 20. ausser Kraft, sofern der Bundesrat bis dahin der
März 2020 beschlossenen Massnahmen. So besteht Bundesversammlung keinen Entwurf für ein Bundes-
für ältere und gefährdete Menschen ein explizites gesetz oder eine Verordnung der Bundesversamm-
Verbot, selber einkaufen zu gehen. Weiter wurden die lung unterbreitet hat (vgl. Art. 7d Abs. 2 des Regie-
Einstellung aller privaten kommerziellen und produ- rungs- und Verwaltungs¬organisationsgesetzes).
zierenden Aktivitäten sowie ein sofortiger Baustopp
angeordnet. Im Rahmen der genannten Zulässigkeitsvorausset-
zungen setzen die rechtlichen Grundlagen der
inhaltlichen Ausgestaltung der Massnahmen keine
Mögliche weitere Massnahmen und Grenzen und belassen dem Bundesrat ein sehr
deren Grenzen weites Ermessen. In Frage kommen z.B. Aufgebote
zur Hilfeleistung, Verbote, Beschlagnahmen, Heraus-
Angesichts der immer stärker in alle Lebensbereiche gabebefehle, Rettungspakete usw.
eingreifenden Massnahmen von Bund und Kantonen
stellt sich die Frage, welche weiteren Massnahmen Notstandsmassnahmen müssen aber die allgemeinen
möglich sind und wo deren Grenzen liegen. verfassungsrechtlichen Vorgaben umfassend
respektieren. In jedem Fall müssen die Massnahmen
Das Ausrufen einer ausserordentlichen Lage erlaubt die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5
es dem Bundesrat gemäss Art. 7 EpG, für das ganze BV) einhalten:
Land oder für einzelne Landesteile die notwendigen
Massnahmen anzuordnen. Diese Bestimmung stimmt – Sie müssen ein öffentliches Interesse verfolgen,
hinsichtlich Voraussetzungen und Rahmenbedingun- d.h. der Gefahrenabwehr dienen,
gen mit den verfassungsrechtlichen Notstandsbefug-
nissen gemäss Art. 185 Abs. 3 BV überein. Vorausge- – den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
setzt ist dabei stets, dass eine so hohe zeitliche respektieren, d.h. in zeitlicher, örtlicher, persön-
Dringlichkeit besteht, dass auf dem Weg der ordent- licher und sachlicher Hinsicht geeignet, erforderlich
lichen Gesetzgebung nicht genügend rasch reagiert und zumutbar sein,
werden könnte. Ferner müssen zuerst alle vorhande-
nen, gesetzlich vorgesehenen Mittel ausgeschöpft – sowie die Grundsätze der Rechtsgleichheit und
werden. von Treu und Glauben beachten.Bär & Karrer Briefing Update vom 6. April 2020 4|6
COVID-19: Notrechtliche Massnahmen und ihre Grenzen
Ferner ist der Bundesrat an die Grundrechte, de Massnahmen der Kantone. Gehen die von einem
insbesondere die Wirtschaftsfreiheit und die Kanton getroffenen Massnahmen dennoch über die
persönliche Freiheit gebunden. Eingriffe in diese Ermächtigung des Bundesrates hinaus, entfällt für
Rechte müssen stets im öffentlichen Interesse liegen diesen Kanton die Kurzarbeitsentschädigung des
und verhältnismässig sein (vgl. Art. 36 BV). Bundes.
Zulässig bleiben im Übrigen jedenfalls andere, d.h. nicht
Abgrenzung zwischen den Kompetenzen auf die unmittelbare Krankheitsbekämpfung gerichte-
des Bundes und der Kantone te kantonale Massnahmen im Rahmen der bestehen-
den kantonalen Befugnisse. Solche Massnahmen
Bei besonderen und ausserordentlichen Lagen können die Kantone gegebenenfalls auch parallel zu
überträgt das EpG die Kompetenz zur Anordnung von notstandsrechtlichen Massnahmen des Bundes
Massnahmen generell dem Bundesrat (vgl. Art. 6 ergreifen, etwa im Bereich der Wirtschaftsförderung.
Abs. 2 und Art. 7 EpG). Die COVID-19-Vo II hält
explizit fest, dass die Kantone ihre Zuständigkeiten
behalten, soweit die Verordnung nichts anderes Rechtsschutz
bestimmt. Demnach gilt es, zwei Konstellationen zu
unterscheiden: Falls der Bundesrat eine explizite Im Zusammenhang mit den Massnahmen zur
Regelung getroffen hat, ist diese grundsätzlich Bekämpfung von COVID-19 stellt sich auch die Frage
abschliessend und die Kantone dürfen keine Bestim- des Rechtsschutzes gegen Massnahmen von Bund
mungen erlassen, die der Bundesverordnung wider- und Kantonen.
sprechen. Ist dies dennoch der Fall, sind entspre-
chende kantonale Akte unwirksam. Hat der Bundesrat Auf Bundesebene
hingegen keine explizite Regelung getroffen, kommt Die Anfechtung von Akten des Bundesrats ist generell
es darauf an, ob der Bundesrat auf eine Regelung ausgeschlossen (Art. 189 Abs. 4 BV), und Erlasse
verzichtete, um den Kantonen die Regelungsbefugnis des Bundes können per se nicht direkt angefochten
zu überlassen, oder ob er im Sinne eines qualifizier- werden. Deshalb trat das Bundesverwaltungsgericht
ten Schweigens beschlossen hat, dass der betreffen- auf eine direkt gegen die COVID-19-Vo II erhobene
de Bereich in der ausserordentlichen Lage nicht Beschwerde denn auch nicht ein, (vgl. Urteil
geregelt werden soll, auch nicht durch die Kantone. In C-1624/2020 vom 25. März 2020). Verfügungen
letzterem Fall sind entsprechende kantonale Akte anderer Behörden, die sich auf Verordnungen des
wiederum unwirksam. Welche dieser Konstellationen Bundesrates stützen, insbesondere polizeiliche
vorliegt, ist durch Auslegung zu beantworten, was Befehle oder Strafanordnungen, können hingegen
nicht immer leicht fällt, da die Auslegungsgrundlagen grundsätzlich angefochten werden. Im Rahmen eines
gerade hier sehr limitiert sind. solchen Beschwerdeverfahrens ist es auch möglich,
Verordnungen wie die COVID-19-Vo II auf ihre
Besteht in einem Bereich eine abschliessende Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht hin
Regelung auf Bundesebene, können Kantone, in zu kontrollieren (vgl. dazu auch das erwähnte Urteil
denen aufgrund der epidemiologischen Situation eine des Bundesverwaltungsgerichtes). Die Gerichte
besondere Gefahr für die Gesundheit der Bevölke- werden hier aber das weite Ermessen des Bundes-
rung besteht, indessen beim Bundesrat ein Gesuch rates respektieren und auch bei der Kontrolle der
stellen, für eine begrenzte Zeit und für bestimmte Verhältnismässigkeit der Massnahmen Zurückhaltung
Regionen eine Einschränkung oder Einstellung der üben.
Tätigkeit bestimmter Wirtschaftsbranchen anordnen
zu dürfen (Art. 7e COVID-19-Vo II). Solche Gesuche In den Kantonen
können vom Bundesrat ganz oder teilweise bewilligt Gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar die Be-
werden. Im Umfang eines bewilligten Gesuches schwerde an das Bundesgericht zulässig. Sofern ein
besteht demnach eine Ermächtigung für weitergehen- kantonales Rechtsmittel besteht, muss aber zunächstBär & Karrer Briefing Update vom 6. April 2020 5|6
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der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft werden, Damit sind die Hürden für die Staatshaftung sehr
wie im Kanton Zürich, wo Verordnungen des Regie- hoch. Schäden, die durch rechtmässige staatliche
rungsrats mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht Handlungen (oder Unterlassungen) verursacht
anzufechten sind. Zusätzlich steht der kantonale und werden, haben die Betroffenen in der Regel selber zu
bundesrechtliche Instanzenzug grundsätzlich auch tragen, es sei denn, ein Gesetz statuiere eine
zur Anfechtung von Verfügungen offen, die gestützt Ersatzpflicht (wie Art. 63 EpG; vgl. vorne). Eine
auf notrechtliche Anordnungen ergangen sind. generelle Ersatzpflicht für rechtmässig zugefügten
Schaden besteht lediglich, wenn ein staatlicher
Eingriff einer Enteignung gleichkommt, d.h. wenn die
Verantwortlichkeit des Staates Beeinträchtigung so schwer wiegt, dass ein Wirt-
schaftsgut dauerhaft nicht mehr bestimmungsgemäss
Gestützt auf das Epidemiengesetz benutzt werden kann, ohne dass eine wirtschaftlich
Gemäss Art. 63 EpG kann die Behörde, welche rentable Ersatznutzung möglich ist. Auch die Hürden
Massnahmen gegenüber einzelnen Personen für den Nachweis einer solchen materiellen Enteig-
anordnet, diese Personen unter Berücksichtigung nung sind sehr hoch, und diesbezügliche Präjudizien
ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse entschädigen, im Bereich notrechtlicher Anordnungen fehlen bisher.
wenn sie durch solche Massnahmen Schäden
erleiden, die nicht anderweitig gedeckt werden. Das
EpG sieht hingegen keine Entschädigungspflicht für Fazit
Schäden vor, die im Zusammenhang mit Massnah-
men gegenüber der Bevölkerung verursacht Die Schweizer Bevölkerung und Wirtschaft sind
werden (z.B. Veranstaltungsverbote, Schliessung von derzeit mit sehr weitgehenden Einschränkungen
Schulen usw.). Für solche Schäden können private konfrontiert, und die Anordnung noch weitergehender
Veranstalter oder Unternehmen, die von Verboten, Massnahmen ist rechtlich möglich. Die ordentlichen
Schliessungen oder anderen Einschränkungen politischen Prozesse sind dabei weitgehend ausge-
betroffen sind, vom Staat nur dann Entschädigung schaltet geworden. Dies gilt insbesondere für die
verlangen, wenn die Voraussetzungen der Staatshaf- parlamentarische Mitwirkung, wobei immerhin
tung erfüllt sind. gewisse Budgetkompetenzen der Bundesversamm-
lung gemäss Finanzhaushaltgesetz (FHG) nachträg-
Gestützt auf Staatshaftungsrecht lich respektiert werden müssen. Der Bundesrat
Grundsätzlich haftet der Staat (Bund, Kantone oder verfügt über ein sehr grosses, aber nicht grenzenlo-
Gemeinden; direkte Schadenersatzforderungen ses Ermessen. Innerhalb der rechtlichen Rahmenbe-
gegen Beamte sind grundsätzlich ausgeschlossen) dingungen muss er seinen Handlungsspielraum mit
nur für widerrechtlich zugefügte Schäden. Augenmass und unter Abwägung sämtlicher auf dem
Spiel stehenden Interessen ausschöpfen.
Nicht widerrechtlich ist die korrekte Ausübung
hoheitlicher Gewalt. Entscheidend ist, dass die
Ausübung der öffentlichen Gewalt im Rahmen des
pflichtgemässen Ermessens erfolgte und der Grund-
satz der Verhältnismässigkeit gewahrt wurde. Wird
ein Entscheid oder Erlass im Rechtsmittelverfahren
geändert oder aufgehoben, so steht zwar seine
Rechtwidrigkeit fest, es folgt daraus aber noch kein
Schadenersatzanspruch. Dafür wird eine wesentliche
Amtspflichtverletzung, eine unentschuldbare
Fehlleistung vorausgesetzt, die einem pflichtbe-
wussten Beamten nicht unterlaufen wäre.Bär & Karrer Briefing Update vom 6. April 2020 6|6 COVID-19: Notrechtliche Massnahmen und ihre Grenzen Hauptkontakt Prof. Dr. Markus Schott Partner M: +41 58 262 54 77 markus.schott@baerkarrer.ch Weitere Mitwirkende Dr. Vera Naegeli Raphael Wyss Senior Associate Associate T: +41 58 261 50 00 T: +41 58 261 50 00 vera.naegeli@baerkarrer.ch raphael.wyss@baerkarrer.ch Bär & Karrer Ltd. Brandschenkestrasse 90 Quai de la Poste 12 baerkarrer.ch CH-8002 Zürich CH-1211 Genf Zürich, Genf, Lugano, Zug Telefon: +41 58 261 50 00 Telefon: +41 58 261 57 00 Fax: +41 58 261 50 01 Fax: +41 58 261 57 01 zurich@baerkarrer.ch geneva@baerkarrer.ch
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