Medizinische Behandlung von Minderjährigen und die damit im Zusammenhang stehenden Rechtsprobleme

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Medizinische Behandlung von Minderjährigen und die damit im
        Zusammenhang stehenden Rechtsprobleme

                             Diplomarbeit

         Zur Erlangung des akademischen Grades einer Mag.a iur.
                an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
               der Leopold-Franzens-Universität Innsbruck

                              Vorgelegt von
                              Paulina Wirth

                             Eingereicht bei
                   ao. Univ.-Prof. Dr. Christian Markl
             Institut für Zivilrecht der Universität Innsbruck

                     Innsbruck, am 8. Oktober 2020

Eidesstattliche Erklärung

Ich, Paulina Wirth, erkläre ehrenwörtlich, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und
ohne fremde Hilfe verfasst habe, andere als die angegebenen Quellen nicht verwendet und die
den benützten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche kenntlich
gemacht habe.

________________________________
Unterschrift Paulina Wirth

Gendererklärung

Aus Gründen der leichteren Lesbarkeit wird in der vorliegenden Diplomarbeit die gewohnte
männliche Sprachform bei personenbezogenen Substantiven und Pronomen verwendet. Dies
impliziert jedoch keine Benachteiligung des weiblichen Geschlechts, sondern soll im Sinne der
sprachlichen Vereinfachung als geschlechtsneutral zu verstehen sein.

Danksagung

In erster Linie möchte ich Herrn ao. Univ.-Prof. Dr. Christian Markl für die Übernahme der
Betreuung meiner Diplomarbeit danken.

Ein spezieller Dank gilt auch Frau Dr. Karin Prutsch, die mir durch ihre Erfahrungen ein
spannendes Diplomarbeitsthema vorgeschlagen hat.

Der besondere Dank gebührt auch meinem Vater Alexander, meiner Mutter Katharina und
meiner Schwester Anna- Katharina, die in jeder Gefühlslage für mich da waren. Auch danke ich
ihnen für das kritische Korrekturlesen sowie ihre konstruktiven Vorschläge. Vielen Dank, dass
ihr mich in den letzten Jahren auf so vielfältige Art unterstützt habt.

Abkürzungsverzeichnis

ABGB                    Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch
Abs                     Absatz
AngG                    Angestelltengesetz
Art                     Artikel
ÄrzteG                  Ärztegesetz
ASVG                    Allgemeines Sozialversicherungsgesetz
bspw                    beispielsweise
bzgl                    bezüglich
bzw                     beziehungsweise
dh                      das heißt
DHG                     Dienstnehmerhaftpflichtgesetz
EFZG                    Entgeltfortzahlungsgesetz
ELGA                    Elektronische Gesundheitsakte
EMRK                    Europäische Menschenrechtskonvention
etc                     et cetera
f                       folgende
ff                      folgenden
gem                     gemäß
idR                     in der Regel
iSd                     im Sinne des
iVm                     in Verbindung mit
iwS                     im weiteren Sinn
KAKuG                   Krankenanstalten- und Kuranstalten Gesetz
OGH                     Oberster Gerichtshof
PatVG                   Patientenverfügungs-Gesetz
Rsp                     Rechtsprechung
S                       Satz
s                       siehe
StGB                    Strafgesetzbuch
StVO                    Straßenverkehrsordnung

usw   und so weiter
vgl   vergleiche
ZÄG   Zahnärztegesetz
zB    zum Beispiel
ZPO   Zivilprozessordnung

Inhaltsverzeichnis

1.       Einleitung .............................................................................................................................................. 2

2.       Minderjährige ........................................................................................................................................ 3
     2.1.         Unmündig minderjährig ....................................................................................................................... 3
     2.2.         Mündig minderjährig............................................................................................................................ 4
     2.3.         Handlungsfähigkeit .............................................................................................................................. 4
     2.4.         Entscheidungsfähigkeit ........................................................................................................................ 5
     2.5.         Gesetzliche Vertreter ............................................................................................................................ 6

3.       Einwilligung in medizinische Behandlungen ........................................................................................... 7
     3.1.         Medizinische Behandlungen ................................................................................................................. 7
     3.2.     Einwilligung .......................................................................................................................................... 7
        3.2.1. Allgemeines ..................................................................................................................................... 7
        3.2.2. Einwilligung Minderjähriger ............................................................................................................ 8
     3.3.         Das Fehlen der Zustimmung nach § 173 Abs 2 ABGB ........................................................................... 9
     3.4.         Patientenverfügung ............................................................................................................................ 10

4.       Behandlungsvertrag ............................................................................................................................. 12
     4.1.         Definition ............................................................................................................................................ 12
     4.2.     Zustandekommen ............................................................................................................................... 12
        4.2.1. Vertragspartner ............................................................................................................................. 13
           4.2.1.1.   Vertragspartner auf Patientenseite ..................................................................................... 13
           4.2.1.2.   Vertragspartner auf Behandlerseite .................................................................................... 14
        4.2.2. Willensmängel ............................................................................................................................... 15
        4.2.3. Pflegschaftsgerichtliche Genehmigung ......................................................................................... 16
     4.3.     Rechte und Pflichten ........................................................................................................................... 16
        4.3.1. Rechte und Pflichten des Arztes .................................................................................................... 16
        4.3.2. Rechte und Pflichten des Patienten .............................................................................................. 17

5.       Behandlungs- und Aufklärungsfehler ................................................................................................... 17
     5.1.     Aufklärung .......................................................................................................................................... 18
        5.1.1. Selbstbestimmungsrecht ............................................................................................................... 18
        5.1.2. Sicherungsaufklärung .................................................................................................................... 19
        5.1.3. Allgemeines ................................................................................................................................... 19
        5.1.4. Arten und Inhalt der Aufklärung.................................................................................................... 20
           5.1.4.1.   Diagnoseaufklärung ............................................................................................................. 21
           5.1.4.2.   Verlaufsaufklärung ............................................................................................................... 22
           5.1.4.3.   Risikoaufklärung ................................................................................................................... 22
           5.1.4.4.   Sicherungsaufklärung ........................................................................................................... 23
        5.1.5. Information über die Person des behandelnden Arztes ................................................................ 23
        5.1.6. Selbstbestimmungsrecht ............................................................................................................... 24
     5.2.         Nicht lege artis Behandlung ............................................................................................................... 25

6.       Arzthaftung im zivilrechtlichen Bereich ................................................................................................ 25
     6.1.         Rechtliche Grundlage der Arzthaftung ............................................................................................... 25
     6.2.         Deliktische und vertragliche Haftung ................................................................................................. 26
     6.3.         Beweis- und Behauptungslastpflicht im Allgemeinen ........................................................................ 27

6.3.1.       Behauptungs- und Beweislastpflicht bei Behandlungsfehler ........................................................ 29
         6.3.2.       Behauptungs- und Beweislastpflicht bei mangelhafter Aufklärung .............................................. 30
     6.4.     Pflichtverletzung und ihre rechtlichen Folgen .................................................................................... 31
        6.4.1. Schaden ......................................................................................................................................... 31
        6.4.2. Kausalität ....................................................................................................................................... 32
        6.4.3. Rechtswidrigkeit ............................................................................................................................ 34
        6.4.4. Verschulden ................................................................................................................................... 36
        6.4.5. Mitverschulden.............................................................................................................................. 37
        6.4.6. Haftung mehrerer Schädiger ......................................................................................................... 38
        6.4.7. Art und Umfang des Schadenersatzes ........................................................................................... 39
     6.5.     Schadenersatzrechtliche Ansprüche ................................................................................................... 39
        6.5.1. Schmerzengeld .............................................................................................................................. 40
        6.5.2. Heilungskosten .............................................................................................................................. 41
        6.5.3. Verdienstentgang .......................................................................................................................... 42
        6.5.4. Verunstaltungsentschädigung ....................................................................................................... 42
        6.5.5. § 1327 ABGB .................................................................................................................................. 43
        6.5.6. Trauerschaden und Schockschaden .............................................................................................. 43
        6.5.7. Spät- und Dauerfolgen................................................................................................................... 44
     6.6.         Verjährung und Hemmung ................................................................................................................. 44

7.       Klageweg ............................................................................................................................................. 46

8.       Résumé................................................................................................................................................ 49

9.       Literaturverzeichnis ............................................................................................................................. 51

1. Einleitung

Mit der gegenständlichen Arbeit wird aufgezeigt, wann und unter welchen Voraussetzungen
den behandelnden Arzt bzw Krankenhausträger eine Haftung gegenüber dem minderjährigen
Patienten trifft.

Jeder minderjährige Patient hat Anspruch auf eine lege artis Behandlung, welche auch umfasst,
dass der Minderjährige ordnungsgemäß über die Risiken und Folgen der Operation bzw
Behandlung aufgeklärt wird.

In den letzten Jahren haben die Behandlungsfehlern in Krankenhäusern und bei Ärzten
zugenommen. Die Zunahme ist unter anderem darauf zurückzuführen, dass die medizinischen
Heilbehandlungen komplexer werden und zudem dem behandelnden Arzt zu wenig Zeit für
eine ordnungsgemäße Behandlung und Aufklärung zur Verfügung steht. Die gegenständliche
Arbeit soll darüber informierten, welche Pflichten die behandelnden Ärzte bei Ausübung ihrer
Tätigkeiten treffen und welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit die
minderjährigen Patienten von den behandelnden Ärzten bzw vom Krankenhausträger
Schadenersatz begehrt werden kann.

Im Einzelnen wird darauf eingegangen, wie und mit wem der Behandlungsvertrag zwischen
dem Minderjährigen oder dem gesetzlichen Vertreter und dem behandelnden Arzt bzw
Krankenhausträger zu Stande kommt und welche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag
abgeleitet werden können. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der geschädigte
Minderjährige aufgrund eines Behandlungs- und Aufklärungsfehlers Schadenersatz wie zum
Beispiel Schmerzengeld, Heilungskosten, Verunstaltungsentschädigung etc fordern kann.

                                                                                           2

2. Minderjährige

In Österreich sind minderjährige Personen, welche die das achtzehnte Lebensjahr noch nicht
vollendet haben. Diese werden auch schutzberechtigte Personen genannt, da sie unter dem
besonderen Schutz der Gesetze stehen und sie alle oder einzelne Angelegenheiten nicht selbst
gehörig zu besorgen vermögen. Dieser Grundsatz ist in § 21 Abs 1 ABGB verankert. Die 0 bis
18-Jährigen werden unterteilt in: 0 bis zum vollendeten 7 Lebensjahr, zwischen dem 7 und dem
vollendeten 14 Lebensjahr und zwischen dem 14 und dem vollendeten 18 Lebensjahr. Ab dem
18- Lebensjahr besteht die Volljährigkeit und die volle Geschäftsfähigkeit.1

2.1. Unmündig minderjährig

Unmündig minderjährig sind jene Personen, die das 14 Lebensjahr noch nicht erreicht haben.2
Somit sind es Personen unter vierzehn Jahre. Die unmündigen Personen sind zu unterteilen in
solche, die das siebte Lebensjahr noch nicht erreicht haben und solche, die das siebte
Lebensjahr zwar erreicht haben, aber noch nicht das Vierzehnte.3 Ein Kind, das noch nicht
sieben Jahre alt ist, ist nicht geschäftsfähig, doch kann es nach § 170 Abs 3 ABGB
(Taschengeldparagraph) Geschäfte, die man in diesem Alter üblicherweise tätigt, abschließen.
Es muss sich jedoch um eine geringfügige Angelegenheit handeln. Hier ist zum Beispiel der Kauf
einer Karte in einem öffentlichen Verkehrsmittel oder eines Jausenbrotes zu nennen. Ab dem
siebten Lebensjahr bis zum vierzehnten sind diese unmündigen Minderjährigen beschränkt
geschäftsfähig, da sie bei gewissen Rechtsgeschäften die Genehmigung ihres Vertreters
brauchen. Beim Abschluss eines Rechtsgeschäftes, dass den Unmündigen verpflichten würde,
ist das Geschäft als schwebend unwirksam anzusehen, da es die Zustimmung einer mit der
Obsorge betrauten Person benötigt, dies bis zu dem Zeitpunkt der Zustimmung. Ebenso können
Minderjährige in dieser Altersgruppe bloß zu ihren Vorteilen gemachtes Versprechen
annehmen (siehe hinzu § 865 Abs 2 ABGB). Ein Beispiel dafür ist eine Schenkung, die für den
Unmündigen keinen wirtschaftlichen Nachteil mit sich bringt.4

1
Vgl. Sabine Alvarez Privado, Aufklärung und Einwilligung von Minderjährigen in medizinische Behandlungen
(2017) S 45ff.
2
Vgl. Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 58.
3
Vgl. Christine Rink/Edith Rink, Die Behandlung minderjähriger Patienten (2013) S 35f.
4
Vgl. Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 59f.

2.2. Mündig minderjährig

Haben Personen das 14 Lebensjahr, aber das Achtzehnte noch nicht erreicht, so spricht man
von mündigen Minderjährigen, die mit diesem Alter bzw mit der Mündigkeit die Deliktsfähigkeit
gem § 176 ABGB erreichen. Die Geschäftsfähigkeit wird auch in diesem Alter beschränkt, aber
dennoch erweitert. Gem § 170 Abs 2 ABGB und § 171 ABGB können diese mündige
Minderjährige über Sachen verfügen, die ihnen zur freien Verfügung überlassen worden sind.
Sie können über ihr Einkommen aus eigenem Erwerb insoweit verfügen und sich verpflichten,
als sie dadurch nicht die Befriedigung ihrer Lebensbedürfnisse gefährden und sich durch
vertragliche Dienstleistungen verpflichten.5

2.3. Handlungsfähigkeit

„Die Handlungsfähigkeit ist die Fähigkeit, durch eigenes Verhalten Rechte und Pflichten zu
begründen (§ 24 Abs 1 ABGB).“6 Sie gliedert sich in die Geschäfts- und Deliktsfähigkeit.7
Deliktsfähigkeit gem § 176 ABGB ist die Fähigkeit schadenersatzpflichtig zu werden.
Schadenersatzpflichtig wird man grundsätzlich mit dem Erreichen des vierzehnten Lebensjahrs.
Grundsätzlich deswegen, da es auch sein kann, dass kein Verstoß gegen die Aufsichtspflicht des
Verpflichteten vorliegt und ein Unmündiger selbst für sein rechtswidriges Verhalten gem der
Bestimmung des § 1310 ABGB ersatzpflichtig werden kann. Primär gilt, dass die
Aufsichtspersonen für den Schaden haften, die der Unmündige verursacht hat. Dies aber nur
dann, wenn die Aufsichtspflicht verletzt wurde (siehe § 1309 AGBG). Erst wenn die Haftung
gem § 1309 ABGB nicht greift, wird der noch nicht Mündige aufgrund der Bestimmung des §
1310 ABGB selbst deliktsfähig.8 Abschließend wird noch auf § 1308 ABGB hingewiesen. Gemäß
dieser Gesetzesbestimmung kann bei unmündigen Personen, die jemanden beschädigen, kein
Ersatz gefordert werden, wenn die geschädigte Person selbst durch irgendein Verschulden
Anlass dazu gegeben hat.9

5
Vgl. Sabine Alvarez Privado, Aufklärung und Einwilligung von Minderjährigen in medizinische Behandlungen
(2017) S 47.
6
Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 57.
7
Vgl. Christine Rink/Edith Rink, Die Behandlung minderjähriger Patienten (2013) S 35.
8
Vgl. Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 66.
9
Vgl. Welser/Zöchling- Jud, Bürgerliches Recht II14 (2015) S 432.

2.4. Entscheidungsfähigkeit

Der Begriff der Entscheidungsfähigkeit ist für die Beurteilung eines Sachverhaltes in rechtlicher
Hinsicht von grundsätzlicher Bedeutung. „Entscheidungsfähig ist, wer die kognitive Fähigkeit
aufweist, Bedeutung und Folgen der vorzunehmenden Rechtshandlungen zu verstehen, seinen
Willen entsprechend dieser Einsicht zu bestimmen und sich entsprechend zu verhalten (§ 24 Abs
2 ABGB).“10 Im Gesetzestext sind drei wesentliche Fähigkeiten beschrieben, welche
Voraussetzung für das Vorliegen der Entscheidungsfähigkeit sind
I. die kognitive Fähigkeit, den Grund und die Bedeutung der Handlung zu
verstehen
II. die Fähigkeit, seinen Willen nach dieser Einsicht zu bestimmen und
III. sich auch entsprechend verhalten zu können.11
Diese Fähigkeit ist für die Einwilligung in eine medizinische Behandlung insbesondere bei
minderjährigen Personen von zentraler Bedeutung.12 Ob ein Minderjähriger
entscheidungsfähig ist oder nicht, ist auf den Einzelfall abzustellen. Um die
Entscheidungsfähigkeit bejahen zu können, müssen gewisse Faktoren vorliegen wie zum
Beispiel die persönliche Reife, die kognitiv- intellektuelle Fähigkeit und das Alter. Auch die
Komplexität der bevorstehenden Behandlung bzw die damit im Zusammenhang stehenden
Folgen und Risiken ist von Bedeutung.13 „Ob der Minderjährige in der Lage ist, hinsichtlich der
Diagnose, der therapeutischen Möglichkeiten und der denkbaren Alternativen sowie hinsichtlich
der jeweiligen Chancen und Risiken den Wert der von der Entscheidung getroffenen Güter und
Interessen zu erfassen und sein Verhalten nach dieser Einsicht auszurichten, hängt von all diesen
konkreten Umständen und Faktoren ab. Allgemein kann man sagen, dass die
Entscheidungsfähigkeit umso eher vorliegen wird, je geringfügiger die Behandlung oder der
Eingriff ist.“14 Bestehen Zweifel an der Entscheidungsfähigkeit enthält § 173 Abs 1 ABGB eine
Regel, die besagt, dass die Fähigkeit bei mündigen minderjährigen Personen vermutet wird,
doch hat der jeweilige behandelnde Arzt primär selbst nach dem Einzelfall zu beurteilen, ob

10
Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 57.
11
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 17.
12
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 16.
13
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 18.
14
Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 18.

diese Person diese Fähigkeit besitzt oder auch nicht.15 Es kann somit gesagt werden, dass ein
entscheidungsfähiger Minderjähriger gleichzeitig auch die Fähigkeit besitzt in eine
medizinische Behandlung einzuwilligen (Einwilligungsfähigkeit).16

2.5. Gesetzliche Vertreter

Gesetzliche Vertreter sind Personen die unmittelbar aufgrund des Gesetzes zur Vertretung
eines Minderjährigen berufen werden. Nach dem dritten Hauptstück des Allgemeinen
Bürgerlichen Gesetzbuch sind dies die Eltern, wenn beide Elternteile mit der Obsorge betraut
sind oder auch nach dem vierten Hauptstück des ABGB eine andere Person, die mit der Obsorge
für eine minderjährige Person betraut wird (siehe gem § 204 ABGB). Wenn die Eltern nicht
verheiratet sind und die Obsorge nicht beiden zusteht, wird die Mutter die gesetzliche
Vertreterin des Minderjährigen gem § 177 Abs 2 ABGB. Die gesetzlichen Vertreter sind für die
Pflege, Erziehung und die Vermögensverwaltung gem § 158 ABGB verantwortlich, weshalb die
Geschäfte eines noch nicht voll geschäftsfähigen Minderjährigen, erst wirksam zustande
kommen, wenn die gesetzlichen Vertreter die Zustimmung erteilen. Wenn beide Elternteile mit
der Obsorge betraut sind, kann jedoch jedes Elternteil selbst das Kind vertreten und
berechtigen, solange es sich nicht um eine wichtige Angelegenheit gem § 167 Abs 2 ABGB oder
§ 167 Abs 3 ABGB handelt. § 167 Abs 3 ABGB normiert, dass in Vermögensangelegenheiten,
die nicht zu dem ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, nicht nur die Zustimmung der
Obsorgeberechtigten braucht, sondern zusätzlich die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung.17
Ein Beispiel für Vermögensangelegenheiten, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb
gehören ist die Erhebung einer Klage eines Minderjährigen. Eine andere Person wird nur dann
mit der Obsorge betraut, wenn weder Eltern noch Großeltern oder Pflegeeltern die Obsorge
übernehmen können. Vorrangig werden nur solche Personen mit der Obsorge betraut, die zu
diesem Minderjährigen verwandt sind, dem Kind nahestehen oder ein Wunsch der Eltern
vorliegt. Wenn keine solchen Personen vorhanden sind, ist der Kinder- und Jugendhilfeträger
mit der Obsorge zu betrauen (siehe gem § 209 ABGB). Bei der Entscheidung eine dritte Person
mit der Obsorge zu betrauen, ist stets auf das Wohl des Kindes Bedacht zu nehmen.18 § 213

15
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 19f.
16
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 16.
17
Vgl. Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 221f.
18
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 70f.

ABGB normiert, dass in Angelegenheiten nach § 167 Abs 2 ABGB eine pflegschaftsgerichtliche
Genehmigung einzuholen ist.19

3. Einwilligung in medizinische Behandlungen

3.1. Medizinische Behandlungen

Die Medizinische Behandlung wird in § 252 ff im Allgemein Bürgerlichen Gesetzbuch klar und
deutlich angeführt. Der Gesetzestext unterscheidet zwischen einem Entscheidungsunfähigen
und Entscheidungsfähigen. Nach dem neuen zweiten Erwachsenenschutzgesetz regeln diese
Bestimmungen ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vertretung in
personenrechtlichen Angelegenheiten erlaubt ist.20 § 173 Abs 1 ABGB verwendet den Begriff
medizinische Behandlungen. Unter solchen Behandlungen versteht man jede vorbeugende,
diagnostische, therapeutische oder schmerzlindernde Maßnahme. Beispiele dafür sind
Röntgenuntersuchungen, Blutabnahme, die Verabreichung von Medikamenten, Impfungen
und Operationen (auch kosmetische Operationen, Piercings, Tätowierungen usw).21
Schwangerschaftsabbrüche werden vom § 173 Abs 1 ABGB jedoch nicht erfasst. Die
aufgezählten medizinische Behandlungen sind auch dann medizinische Behandlungen, wenn
sie nicht nur nach den Regeln der Schulmedizin erfolgen, wie beispielsweise die Homöopathie,
die als alternative medizinische Methode zu nennen ist.22

3.2. Einwilligung

3.2.1. Allgemeines

Nach Art 8 EMRK hat jedermann ein Anspruch auf ein Privat- und Familienleben. Daraus
resultiert das Selbstbestimmungsrecht jedes Patienten. Dieses Recht auf Selbstbestimmung ist

19
Vgl. Welser/ Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 222.
20
Vgl. Kerstin Garbeis/Nikolaus Herdega, Spezielle Problembereiche der medizinischen Behandlung im Rahmen
des Erwachsenenschutzrechts, ÖZPR 2020/ 28.
21
Vgl. Huber, Medizinische Behandlungen- Kind (Stand 03.4.2020, Lexis Briefings in lexis360.at)
22
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 12f.

ein höchstpersönliches Recht und deswegen nicht übertragbar und entspringt aus dem
Persönlichkeitsrecht gem § 16 ABGB.23 Die Einwilligung in medizinische Behandlungen stellt
einen Akt dar, der als Willenserklärung zu qualifizieren ist. Eine Willenserklärung des Patienten
muss entweder ausdrücklich durch Worte, allgemein durch Zeichen oder auch stillschweigend
vorgenommen werden. Das Gesetz selbst schreibt in manchen Fällen vor, dass die Einwilligung
in medizinische Behandlungen eines schriftlichen Einverständnisses bedarf. Aus
Nachweisgründen ist es immer ratsam die Zustimmung nicht nur mündlich einzuholen, sondern
auch schriftlich. Die Einwilligung muss, wie in § 869 ABGB vorgegeben wird, frei, ernstlich,
bestimmt und verständlich erfolgen.24 Bei der Vornahme von medizinischen Behandlungen hat
jeder Patient das Recht sich behandeln zu lassen oder auch einen Eingriff abzulehnen. Die
Einwilligung in medizinische Behandlungen muss vor Beginn der Behandlungen erteilt werden.
Wie schon erwähnt ist das Vorliegen der Entscheidungsfähigkeit mit gleichzeitiger
Einwilligungsfähigkeit entscheidend, nicht jedoch das Vorliegen der Geschäftsfähigkeit.
Grundlage für eine wirksame Einwilligung ist somit die Entscheidungsfähigkeit, die schon oben
erwähnt wurde (s 2.3.) und die hinreichende ordnungsgemäße Aufklärung in medizinische
Behandlungen.

3.2.2. Einwilligung Minderjähriger

Ein einwilligungsunfähiger Minderjähriger kann nicht wirksam in eine medizinische Behandlung
einwilligen. Wirksam in die Behandlung einwilligen kann nur der gesetzliche Vertreter, der mit
der Pflege und Erziehung gem § 158 Abs 1 iVm § 173 Abs 1 ABGB betraut ist. Vor der
Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in eine medizinische Heilbehandlung ist stets auf das
Wohl des Kindes Bedacht zu nehmen. Sollte es zu einer Gefährdung des Kindeswohl kommen,
ist gem § 181 ABGB auf jeden Fall das Pflegschaftsgericht zu benachrichtigen. Anders verhält
es sich bei einem entscheidungsfähigen Minderjährigen, der selbst in der Lage ist in die
medizinische Behandlung einzuwilligen. Eine medizinische Behandlung kann demnach nur
durchgeführt werden, wenn die Einwilligung von ihm selbst ausgeht. Das heißt, dass wenn ein
gesetzlicher Vertreter das Gegenteil ausspricht es keinen Unterschied darstellt. Zu
unterscheiden sind die Einwilligungen in gewöhnliche und schwerwiegende Behandlungen. Bei

23
Vgl. Wallner, Medizinrecht (2019) S 196.
24
Vgl. Sabine Alvarez Privado, Aufklärung und Einwilligung von Minderjährigen in medizinische Behandlungen
(2017) S 58.

gewöhnlichen Behandlungen gem § 173 Abs 1 ABGB braucht es bei entscheidungsfähigen
Minderjährigen keine zusätzliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters im Gegensatz zu
schwerwiegenden Behandlungen. Eine schwerwiegende Behandlung nach § 173 Abs 2 ABGB
sind Behandlungen, die gewöhnlich mit einer schweren oder nachhaltigen Beeinträchtigung
der körperlichen Unversehrtheit oder der Persönlichkeit verbunden sind. Eine erweiterte
Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nach § 173 Abs 2 ABGB ist nur dann notwendig, wenn
der Minderjährige in die medizinische Behandlung einwilligt. Sollte diese Person die
Behandlung ablehnen, braucht es in diesem Fall keine zusätzliche Zustimmung. Eine Ausnahme
von der Einwilligung des minderjährigen entscheidungsfähigen Kindes und der Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters stellt § 173 Abs 3 ABGB dar. Wenn die Erlangung der Einwilligung der
Personen zu lange dauern würde und Lebensgefahr besteht oder auch die Gefahr einer
schweren Schädigung der Gesundheit, können die Ärzte mit der medizinischen Behandlung
beginnen ohne zuvor die Einwilligung einzuholen.25 Der Arzt, der eine rechtswidrige
medizinische Behandlung durchgeführt hat, da er schuldhaft die Einwilligung des
Minderjährigen nicht eingeholt hat, wird schadenersatzpflichtig.26 Daraus folgt, dass sich jeder
behandelnde Arzt die Mühe machen muss, vor dem jeweiligen Eingriff des Minderjährigen, den
sogenannten informed consent einzuholen.27

3.3. Das Fehlen der Zustimmung nach § 173 Abs 2 ABGB

In der Praxis wird kontroversiell diskutiert, wie sich das Fehlen der Zustimmung auf die
Einwilligung des Minderjährigen auswirkt oder welche haftungsrechtlichen Folgen eine
fehlende Zustimmung nach sich zieht. Welche Auswirkung die fehlende Zustimmung hat, wird
in diesem Kapitel näher beleuchtet. Häufig kommt es vor, dass der behandelnde Arzt die
Zustimmung einer mit Obsorge betrauten Person nicht einholt obwohl § 173 Abs 2 ABGB dies
normiert. Das Fehlen einer solchen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters macht die
Behandlung, in der das entscheidungsfähige Kind eingewilligt hat, nicht ungerechtfertigt und
stellt keinen Behandlungsfehler dar. Eine Zustimmung einer solchen Person wird zwar in § 173
Abs 2 ABGB vorgeschrieben, doch der Paragraph bestimmt, dass die mit der Obsorge betrauten
Personen durch ihre Zustimmung den Minderjährigen nur unterstützen sollen. Somit ist es auch

25
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 3ff.
26
Vgl. Christine Rink/Edith Rink, Die Behandlung minderjähriger Patienten (2013) S 54.
27
Vgl. Christine Rink/Edith Rink, Die Behandlung minderjähriger Patienten (2013) S 52.

klar, dass es sich bei § 173 Abs 2 ABGB nicht um ein Recht der Eltern, sondern lediglich um eine
Unterstützung durch die Eltern handeln soll. Dem Arzt ist die Pflicht aufgetragen, die Eltern bzw
die Obsorgeberechtigten über den Eingriff zu informieren und sich um die Zustimmung zu
bemühen. Es gibt jedoch konträre Meinungen. Wenn man die Meinung vertritt, dass es sich bei
der Zustimmung der gesetzlichen Vertreter nur um eine dienende Funktion handelt, dann wird
die medizinische Behandlung durch die Einwilligung des Minderjährigen gerechtfertigt und die
Haftung des Arztes ausgeschlossen. Der Arzt wird jedoch haftbar, wenn die Vertreter nicht
beigezogen werden und der Patient beweist, dass er seine Einwilligung nicht erteilt hätte, wenn
die gesetzlichen Vertreter ihn unterstützt hätten. Demnach liegt in diesem Fall ein
Aufklärungsfehler vor und der Arzt muss somit die Zustimmungsberechtigten anhören und
ihnen die Chance geben an der Seite des Minderjährigen zu sein. In der Literatur wird auch die
Meinung vertreten, dass das Nichteinbeziehen der gesetzlichen Vertreter der Minderjährigen
als ein Behandlungsfehler anzusehen ist. Der Arzt verstößt tatsächlich auch in diesem Fall gegen
die ihn treffenden Sorgfaltspflichten, wenn er bei einem schwerwiegenden Eingriff eines
entscheidungsfähigen Minderjährigen die Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter missachtet.
Diskussionswürdig erscheint, inwieweit die unterlassene Einbeziehung der gesetzlichen
Vertreter für einen durch die Behandlung eingetretenen körperlichen Schaden des
Minderjährigen kausal ist. Hier ist zum Beispiel an Fehler bei der Stellung einer Diagnose oder
mangelhafte Nachsorge zu denken. Grundsätzlich ist der Kausalitätsbeweis, obwohl an diesen
geringen Anforderungen gestellt sind, schwer zu erbringen. Für den Minderjährigen ist es
sicherlich zielführender, in den Fällen, in denen er beweisen kann, dass er bei Beratung und
Einbeziehung seiner gesetzlichen Vertreter selbst nicht in die Behandlung eingewilligt hätte,
den obgenannten Weg, nämlich sich auf die eigene fehlerhafte Einwilligung zu berufen, zu
ermöglichen.28

3.4. Patientenverfügung

Eine Patientenverfügung ist eine Verfügung, die jeder Minderjährige, der einsichts- und
urteilsfähig (Entscheidungsfähigkeit) erstellen kann. Es handelt sich dabei um eine
Willenserklärung des Minderjährigen, die schriftlich vor einem Rechtsanwalt, Notar oder einem
Patientenvertreter aufzunehmen ist. Wirksam ist die Patientenverfügung dann, wenn der

28
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 52ff.

Minderjährige über die Folgen und den jederzeitigen Wiederruf aufgeklärt worden ist. Zudem
ist das Datum der Erstellung anzugeben. Eine Errichtung einer solchen Verfügung ist vorteilhaft,
da jeder Patient im Vorhinein selbst bestimmen kann, welche medizinischen Behandlungen er
ablehnen will, falls er, wenn er die medizinische Behandlung benötigt, in der Zeit nicht
einsichts- urteils- oder äußerungsfähig ist. Es gibt zwei Arten einer Patientenverfügung. In einer
verbindlichen Verfügung gem § 4 ff PatVG müssen die Behandlungen, die abgelehnt werden
genau beschrieben werden und zuvor muss der Patient aufgeklärt werden, was es für Folgen
haben kann, wenn er die medizinische Behandlung ablehnt. Der Arzt selbst hat diesen Vorgang
sorgfältig zu dokumentieren. Wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Patientenverfügung
fehlen, wird die Verfügung als eine beachtliche Patientenverfügung gem § 8 f PatVG angesehen.
Eine Verfügung ist in der Krankengeschichte zu dokumentieren.29 Eine Patientenverfügung
kann ein Minderjähriger demnach wirksam errichten, wenn er nach § 173 Abs 1 ABGB die
Entscheidungsfähigkeit besitzt.30 Ein entscheidungsfähiger Minderjährige ist somit fähig eine
Patientenverfügung zu errichten, zu erneuern und zu widerrufen. 8 Jahre lang gilt die
Verfügung, solange die minderjährige Person entscheidungsfähig ist. Verliert die Person diese
Fähigkeit während dieser Zeit, dann kann die Patientenverfügung weiter verbindlich bleiben.
Eine Patientenverfügung, die gültig zustande gekommen ist, ist für die behandelnden Ärzte
verbindlich. Das Risiko, dass der behandelnde Arzt Kenntnis von der Verfügung erlangt, liegt bei
der Person, welche die Patientenverfügung errichtet hat. Die Patientenverfügungen werden in
bestimmten Registern, der Notariats- und Rechtsanwaltskammern sowie der
Patientenvertreter eingetragen. Es besteht keine Pflicht des Arztes in die Register einzusehen.
Zukünftig soll es jedoch technisch möglich sein, diese Verfügungen, in den elektronischen
Gesundheitsakt (ELGA) aufzunehmen, damit die Ärzte direkt von dieser Verfügung Erkenntnis
erlangen.31

29
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 99f.
30
Vgl. Sabine Alvarez Privado, Aufklärung und Einwilligung von Minderjährigen in medizinische Behandlungen
(2017) S 118.
31
Vgl. Wallner, Medizinrecht (2019) S 199.

4. Behandlungsvertrag

4.1. Definition

Ein Behandlungsvertrag ist ein Vertrag, der das Verhältnis zwischen dem behandelnden Arzt
oder dem Rechtsträger einer Krankenanstalt und dem Patienten bzw des gesetzlichen
Vertreters regelt. Es handelt sich um einen zivilrechtlicher sui generis Vertrag und setzt sich aus
verschiedenen Elementen von freiem Dienst- und Werkvertrag sowie aus einem
Beratungsvertrag zusammen. Der synallagmatische Vertrag regelt den Austausch von
Leistungen der Vertragspartner, folglich die Behandlung auf der einen Seite und die Bezahlung
auf der anderen Seite. Das Abschließen eines Behandlungsvertrages ist die Grundlage der
Haftung eines Arztes oder Krankenhausträger, damit ein Patient vertragliche
Schadenersatzansprüche geltend machen kann.32 In den meisten Fällen wird bei ärztlichen
Behandlungen ein freier Dienstvertrag angenommen, da der Verpflichtete die Dienstleistungen
persönlich auszuführen hat wie beim Werkvertrag, jedoch wird hier kein Erfolg geschuldet,
sondern ein Bemühen, also eine lege artis Behandlung. Ein reiner Werkvertrag wird dann
angenommen, wenn dem Patienten ein Zahnersatzstück angefertigt wird oder bei Herstellen
orthopädischen Einlagen oder auch Prothesen, da bei solchen Tätigkeiten ein Erfolg vereinbart
worden ist.33

4.2. Zustandekommen

Nach § 861 ABGB kommt ein Vertrag durch die übereinstimmende Willenserklärung
mindestens zweier Personen zustande.34 Gem § 863 ABGB kann man seinen Willen entweder
ausdrücklich, durch Worte oder auch Zeichen, oder schlüssig (stillschweigend/ konkludent)
abgeben. Ein Behandlungsvertrag wird in den meisten Fällen mündlich abgeschlossen.35 Eine
weitere Voraussetzung für das Zustandekommen eines Behandlungsvertrages ist, dass die
Vertragspartner die Fähigkeit besitzen müssen Geschäfte abzuschließen.36 Das Nichtvorliegen

32
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 23.
33
Vgl. Karin Prutsch, Die ärztliche Aufklärung (2004) S 12ff.
34
Vgl. Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 127.
35
Vgl. Karin Prutsch, Die ärztliche Aufklärung (2004) S 29.
36
Vgl. Alfred Tanczos/Dalia Tanczos, Arzthaftung (2016) S 32.

der Einwilligung eines Minderjährigen im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages, wird so
behandelt, dass der Vertrag als schwebend unwirksam angesehen wird, bis die Einwilligung des
Minderjährigen erteilt wird. Wenn es zu keiner Einwilligung kommt, dann kommt der Vertrag
nicht zustande.37 In Notsituationen, in denen ein Minderjähriger nicht in der Lage ist sich zu
äußern, wird gem § 1036 ABGB eine Geschäftsführung ohne Auftrag angenommen und nicht
ein Behandlungsvertrag.38

4.2.1. Vertragspartner

4.2.1.1. Vertragspartner auf Patientenseite

Ein Minderjähriger, der die Geschäftsfähigkeit besitzt, kann einen Behandlungsvertrag gültig
abschließen. Somit ist die Geschäftsfähigkeit, die erforderlich ist, solch einen Vertrag
abschließen zu können stets von der Einwilligung in eine medizinische Behandlung
(Entscheidungsfähigkeit) zu unterscheiden. Der Minderjährige ist dann als Vertragspartner auf
der Seite des Patienten anzusehen, wenn er die Geschäftsfähigkeit gem § 865 ABGB besitzt.
Personen, die das vierzehnte Lebensjahr noch nicht erreicht haben, sind nicht imstande einen
Behandlungsvertrag abzuschließen und bedürfen somit der Zustimmung einer Obsorge
betrauten Person. Mündig Minderjährige, die über ein eigenes Einkommen verfügen und nicht
die Befriedigung ihrer Lebensbedürfnisse gefährden, sind in der Lage einen gültigen
Behandlungsvertrag abzuschließen und können damit Vertragspartner sein.39 Zu beachten ist
jedoch, dass es einen Unterschied darstellt, wenn ein Elternteil einen Minderjährigen zu einem
Arzt begleitet oder auch im zweiten Falle, dass die minderjährige Person selbst den Arzt
aufsucht. Im zweiten Fall liegt ein Eigengeschäft des mündigen Minderjährigen vor, da er selbst
die Willenserklärung abgibt und im eigenen Namen handelt. Dies wird allerdings nur
angenommen, wenn der Minderjährige fähig ist einen Behandlungsvertrag abzuschließen.
Sonst bedarf es der Zustimmung des Elternteiles. Im ersten Fall ist es nach dem Einzelfall zu
untersuchen, ob ein Vertrag der Eltern zugunsten Dritter bzw zugunsten des Minderjährigen
gem § 881 ABGB vorliegt oder auch ein Eigengeschäft des Minderjährigen, das die Eltern in
dessen Namen als seine gesetzlichen Vertreter abgeschlossen haben. Zu beachten sind

37
Vgl. Christine Rink/Edith Rink, Die Behandlung minderjähriger Patienten (2013) S 145.
38
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 32.
39
Vgl. Christine Rink/Edith Rink, Die Behandlung minderjähriger Patienten (2013) S 140.

maßgeblich das Alter, die Art der Einlassung des Minderjährigen, Ort und Zeit der Erklärung und
das Gesamtverhalten der Beteiligten. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass je nachdem
welcher Fall vorliegt, der Arzt entweder mit dem Minderjährigen oder mit einem Elternteil den
Vertrag abgeschlossen hat bzw als Vertragspartner hat und daher den Anspruch auf das
Honorar gegen diese Person richten wird.40 Das oben Gesagte bezog sich auf Seite des
Patienten.

4.2.1.2. Vertragspartner auf Behandlerseite

Im Folgenden wird geklärt, wer Vertragspartner auf Behandlerseite steht. Gem § 52a ÄrzteG
wird der Vertrag im Fall einer Gruppenpraxis, das ist ein Zusammenschluss von freiberuflichen
Ärzten zu einer OG oder GmbH, mit der Gesellschaft abgeschlossen. Eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts stellen die Ordinations- und Apparategemeinschaften dar, mit denen man
direkt keinen Vertrag abschließt, sondern nur mit den jeweiligen Ärzten. Krankenhausträger
(Rechtsträger der Krankenanstalt) sind juristische oder natürliche Personen, welche eine
Krankenanstalt errichten und betreiben und der die mit dem Betrieb der Krankenanstalt
verbundenen Rechte und Pflichten zugeordnet sind.41 In den meisten Fällen wird das
Krankenhaus Vertragspartner und zwar dann, wenn der Patient ambulant oder stationär in
einem Krankenhaus behandelt wird. Wird der Patient stationär aufgenommen, dann wird der
Vertrag als Krankenhausaufnahmevertrag bezeichnet. Mit den dort behandelnden Ärzten bzw
Personen steht der Patient in keinem Vertragsverhältnis. Diese werden dem Krankenhausträger
als Erfüllungsgehilfe zugerechnet.42 Dieser Vertrag wird als totaler
Krankenhausaufnahmevertrag bezeichnet.43 Zwei Verträge liegen dann vor, wenn der Patient
in einem Krankenhaus den Wunsch äußert sich von einem ausgewählten Arzt behandeln zu
lassen und diese Vertragsgestaltung eindeutig gemacht hat. So liegt mit dem
Krankenhausträger nur der Vertrag vor mit der Leistung der Pflege, Beherbergung und
Infrastruktur und mit dem jeweiligen Arzt die Leistung auf Behandlung, Betreuung und Pflege
(Belegarzt). Es handelt sich hier um einen gespaltenen Krankenhausaufnahmevertrag.44 Auf der
Behandlerseite kann natürlich auch ein freiberuflicher Arzt stehen, der selbständig zur

40
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 197ff.
41
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 25.
42
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 194.
43
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 71.
44
Vgl. Alfred Tanczos/Dalia Tanczos, Arzthaftung (2016) S 9.

Ausübung des ärztlichen Berufes tätig wird. Solch eine Tätigkeit dürfen gem § 3 Abs 1 ÄrztG nur
Allgemeinmediziner, approbierte Ärzte und Fachärzte durchführen. Der Vertrag wird dann mit
diesem freiberuflichen Arzt abgeschlossen. Es kann auch vorkommen, dass ein freiberuflicher
Arzt den Patienten an einen Facharzt weiterleitet. In solchen Fällen schließt der Patient mit
dem Facharzt einen eigenen Behandlungsvertrag ab und derjenige Arzt, der die Übermittlung
veranlasste, haftet für die Auswahl des Arztes.45 Zu erwähnen ist die Rolle der
Krankenversicherung beziehungsweise der Träger der Krankenversicherung, die zu keinem
Zeitpunkt Vertragspartnerin wird. Sozialversichert ist ein mündiger Minderjähriger, der
Dienstnehmer ist oder sich in der Lehre befindet und somit fähig ist, Rechtsgeschäfte
(insbesondere auch einen Behandlungsvertrag) abzuschließen. Ansprüche des mündigen
Minderjährigen auf Leistung aus der Krankenversicherung sind gleichzuhalten mit dem
Einkommen aus eigenem Erwerb gem § 170 Abs 2 ABGB. § 170 Abs 2 ABGB findet bei
mitversicherten Schülern grundsätzlich keine Anwendung, da diese aufgrund mangelnder
eigener Erwerbstätigkeit keinen eigenen Anspruch auf Leistungen aus der Sozialversicherung
haben. Trotzdem wird § 170 Abs 2 ABGB bei diesen Minderjährigen analog angewendet, sodass
für den Fall der Kostendeckung durch die Krankenversicherung auch der mündige
mitversicherte Schüler selbständig einen Behandlungsvertrag mit einem Vertragsarzt
abschließen kann.46

4.2.2. Willensmängel

Ein Vertrag über eine medizinische Behandlung, der entweder durch den Minderjährigen selbst
oder durch einen gesetzlichen Vertreter abgeschlossen wird, muss frei von Willensmängel sein.
Nur in diesem Fall ist der ärztliche Eingriff nicht rechtswidrig.47 Der Behandlungsvertrag kommt
somit nur dann rechtsgültig zustande, wenn dem Patienten weder bei der Willensbildung noch
beim Erklärungsvorgang Fehler unterlaufen sind.48

45
Vgl. Alfred Tanczos/Dalia Tanczos, Arzthaftung (2016) S 5f.
46
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 259f.
47
Vgl. Vrba/Unger in Vrba (Hrsg), Schadenersatz in der Praxis (42. Lfg 2020) Haftung der Ärzte, Krankenanstalten
und Heime
48
Vgl. Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I15 (2018) S 156.

4.2.3. Pflegschaftsgerichtliche Genehmigung

Gem § 167 Abs 3 ABGB braucht es für einen gültigen Behandlungsvertrag die Genehmigung des
Pflegschaftsgerichtes, wenn der Behandlungsvertrag nicht zu dem ordentlichen
Wirtschaftsbetrieb des Minderjährigen gehört und der Minderjährige selbst den Vertrag
abschließt. Zusätzlich zu der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung ist es gesetzlich
vorgeschrieben, dass, wenn beide Elternteile mit der Obsorge betraut sind, auch der Andere
die Zustimmung erteilen muss. Zu untersuchen ist, ab wann eine Behandlung zum
außergewöhnlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Entscheidend ist in welcher Relation die
finanzielle Belastung zu den Vermögensverhältnissen der minderjährigen Person steht.
Zusammengefasst kann gesagt werden, dass es zu einer pflegschaftsgerichtlichen
Genehmigung und zu der erweiterten Zustimmung des Elternteiles nur dann kommt, wenn der
Minderjährige auch selbst den Vertrag abschließt.49

4.3. Rechte und Pflichten

4.3.1. Rechte und Pflichten des Arztes

Die Rechte und Pflichten des Arztes hängen von der Ausbildung ab und zwar dürfen nur Ärzte
für Allgemeinmedizin, approbierte Ärzte und Fachärzte die Medizin ausüben. Zu dieser
Ausübung gehören die Untersuchung von Krankheiten, die Beurteilung zur Verwendung
medizinisch- diagnostischer Hilfsmittel, die Vornahme operativer Eingriffe, die Vorbeugung
operativer Eingriffe usw. Zu einem weiteren Recht eines Arztes gehört auch ärztliche Zeugnisse
auszustellen oder ärztliche Gutachten zu erstellen.50 Die Erhebung einer Anamnese ist die
Grundlage für eine gute Beziehung zwischen Arzt und Patient. Anamnese ist die Erfragung von
medizinischen Informationen und das Ziel ist es die Krankengeschichte jedes Patienten zu
erfassen.51 Die Pflichten eines Arztes unterteilen sich in Haupt- und Nebenleistungspflichten.
Zu den Hauptleistungspflichten gehören, dass der Arzt den Patienten pflichtgemäß betreut,
keinen Unterschied macht, von welcher Herkunft dieser Patient stammt, die fachgerechte

49
Vgl. Anja Stahr, Die medizinische Behandlung Minderjähriger (2019) S 214f.
50
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 37.
51
Vgl. VwGH 24.04.2019, Ra 2015/11/0113

Erstellung einer Diagnose und die lege artis Behandlung. Weiters wird dem Arzt die Pflicht
vorgeschrieben den Patienten aufzuklären über die Diagnose, Behandlungs- und
Verlaufsverläufe sowie Risikoverläufe. Auch die Organisations- und Informationspflichten
sowie die Verschwiegenheitspflichten gehören dazu. Die Pflicht zur Dokumentation ergibt sich
daraus, dass der Behandlungsvertrag dies vorschreibt. Der Arzt muss den Verlauf, den Zustand
des Patienten, die Behandlung etc schriftlich festhalten. Jeder Arzt ist verpflichtet dem
Patienten eine fachgerechte, geeignete, dem objektiven Standard des jeweiligen Faches
entsprechende Behandlung zu gewähren und zwar unter der Berücksichtigung seines
fachlichen Wissens und Könnens.

4.3.2. Rechte und Pflichten des Patienten

Dem Patienten selbst trifft die Pflicht für die Behandlung ein Honorar zu bezahlen. Die
Mitwirkungspflicht eines Patienten wird zwar verlangt, kann aber nicht eingefordert bzw
eingeklagt werden. Für den Fall, dass der Patient bei der Förderung der Behandlung nicht
mitwirkt, wird dieses Verhalten als Mitverschulden des Patienten angelastet. Dies deshalb, da
der Patient in diesem Falle die Obliegenheit zur Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten
vernachlässigt hat52.

5. Behandlungs- und Aufklärungsfehler

Allgemein kann gesagt werden, dass von Behandlungsfehler dann gesprochen wird, wenn sie
mit einer fehlerhaften medizinischen oder sonst gesundheitsbezogenen Behandlung oder einer
unrichtigen Unterlassung einer Behandlung in Verbindung stehen. Von einer Fehlbehandlung
wird dann gesprochen, wenn ein Arzt die medizinische Behandlung nicht lege artis durchführt,
sohin gegen die allgemeinen medizinischen Vorgaben verstoßt.53 Beispiele für eine
Fehlbehandlung sind unrichtige ausgeführte Operationsschritte, die Erstellung einer
fehlerhaften Diagnose, die fehlerhafte Medikamentation oder das nicht ausreichende
informieren des Patienten über die Mitwirkungspflicht.54 Für die Annahme eines

52
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 46ff.
53
Vgl. Nigl/Janschitz, Behandlungsfehler (Stand 23.1.2020, Lexis Briefings in lexis360.at)
54
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 2.

Behandlungsfehlers, reicht es aus, dass der Arzt gegen die allgemein anerkannten Regeln der
Medizin verstößt, ohne dass ein Schaden eingetreten ist. Es ist bei der Bewertung der
ordnungsgemäßen Behandlung stets auf die Sorgfalt eines ordentlichen, pflichtgetreuen
Durchschnittsarztes Bedacht zu nehmen, der sich in einer bestimmten Lage und in der
jeweiligen Berufsgruppe befindet.55 In der gerichtlichen Praxis bilden die Behandlungs- und die
Aufklärungsfehler die größten Bereiche. Im Allgemeinen wird zwischen Kunstfehler und dem
Aufklärungsfehler unterschieden. Im folgenden Abschnitt werden auf diese zwei
Problembereiche näher eingegangen. Zu den Behandlungsfehler im weiteren Sinne gehören
auch die Infektionsschäden, Unfallschäden, Medikamentenschäden, Schäden durch
fehlerhafte Medizinprodukte und Schäden durch die fehlerhafte Organisation des
Krankenhauses.56 In nicht seltenen Fällen wird ein Aufklärungsfehler dann aufgegriffen, wenn
ein Behandlungsfehler nicht unter Beweis gestellt werden kann.57 Die Behandlungsfehler
werden unterteilt in Kunstfehler, Organisationsfehler und Beratungsfehler.58 Der Begriff der
Aufklärung wird im Folgenden behandelt.

5.1. Aufklärung

5.1.1. Selbstbestimmungsrecht

Die Aufklärung stellt ein wichtiger Akt in der Medizin dar. Es kann gesagt werden, dass eine
medizinische Behandlung dann rechtmäßig ist, wenn es zuerst zu einer fachgerechten
Aufklärung gekommen ist und in der Folge der Patient wirksam in die Behandlung eingewilligt
hat. In erster Linie benötigt der Patient Informationen über die Heilbehandlung, sodass er selbst
entscheiden kann, ob er sich auf eine medizinische Behandlung einlässt oder nicht. Nur dann
kann der Patient sein Selbstbestimmungsrecht (höchstpersönliches Recht) tatsächlich ausüben.
Die Entscheidungsbasis wird dem Patienten aufgrund einer fachgerechten Aufklärung des
behandelnden Arztes oder von solchen Personen gegeben, die zu dieser Aufgabe befugt sind.
Der Patient kann eine wirksame Entscheidung nur dann treffen, wenn er zuvor über die
Bedeutung des vorhergesehenen ärztlichen Eingriffes und seiner möglichen Folgen

55
Vgl. Alfred Tanczos/Dalia Tanczos, Arzthaftung (2016) S 77.
56
Vgl. Nigl, Arzthaftung3, Lexis Nexis (2016) S 3.
57
Vgl. Alfred Tanczos/Dalia Tanczos, Arzthaftung (2016) S 77f.
58
Vgl. Resch/ Wallner, Handbuch Medizinrecht3 (2020) Kap IX Rz 22.

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