Reformansätze zum Genehmigungsrecht von Windenergieanlagen
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I
Würzburger Studien zum Umweltenergierecht
Reformansätze zum
Genehmigungsrecht von
Windenergieanlagen
Überblick und rechtliche Einordnung zu den
aktuellen Diskussionen über die Vereinfachung
und Beschleunigung von Genehmigungen
# 25 | 28.01.2022
erstellt von
Ass. iur. Maximilian Schmidt
Ass. iur. Frank Sailer
unter Mitarbeit von
Ass. iur. Caroline Moog
Ass. iur. Erik Dietrich
ISSN 2365-7146II Genehmigung von Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen
Zitiervorschlag:
Schmidt/Sailer, Reformansätze zum
Genehmigungsrecht von Windenergieanlagen,
Würzburger Studien zum Umweltenergierecht
Nr. 25 vom 28.01.2022.
Die Verfasser danken Monika Agatz (Kreis Borken),
Dr. Ivo Gerhards (RP Gießen), Ralf Krüger (juwi AG),
Daniel Markus (LfU Brandenburg), Prof. Dr. Marcel
Raschke (HSPV NRW) und Urta Steinhäuser (ABO
Wind AG) für wertvolle Hinweise und praktische
Einblicke.
Entstanden im Rahmen des Vorhabens:
„Rechtliche Analyse neuer Herausforderungen für
das Planungs- und Genehmigungsrecht bei der
Flächenbereitstellung und -realisierung für den
Ausbau der Windenergie an Land (NeuPlan Wind)“
Stiftung Umweltenergierecht
Friedrich-Ebert-Ring 9
97072 Würzburg Vorstand
Thorsten Müller und Fabian Pause, LL.M. Eur.
Telefon
+49 931 794077-0 Stiftungsrat
Prof. Dr. Helmuth Schulze-Fielitz
Telefax Prof. Dr. Franz Reimer
+49 931 7940 77-29 Prof. Dr. Monika Böhm
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E-Mail Prof. Dr. Sabine Schlacke
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Internet IBAN: DE16 7905 0000 0046 7431 83
www.stiftung-umweltenergierecht.de BIC: BYLADEM1SWUIII
Inhaltsverzeichnis
Zusammenfassung _____________________________________________________________ 1
A. Einführung __________________________________________________________________ 4
B. Klarstellung und Reduzierung des Prüfungsumfangs _______________________ 6
I. Fachlicher Untersuchungsumfang ______________________________________________________ 7
II. Abschichtung zwischen Planungs- und Genehmigungsebene _________________________ 7
III. Bauordnungsrechtliche Abstandsvorgaben ____________________________________________ 8
IV. Vorbescheid ___________________________________________________________________________ 9
V. Änderungsgenehmigung _______________________________________________________________ 11
VI. Umsetzungsfrist der Genehmigung ___________________________________________________ 13
VII. Ersatz und Austausch im Rahmen der Genehmigung ________________________________ 14
C. Verbindliche Konkretisierung von Prüfungsmaßstäben und Priorisierung des
Windenergieausbaus __________________________________________________________ 16
I. Artenschutzrecht _______________________________________________________________________ 16
1. Tötungsverbot ______________________________________________________________________ 17
a) Standardisierung des Signifikanzerfordernisses ____________________________________ 19
aa) Inhaltliche Vorgaben ___________________________________________________________ 20
bb) Umsetzung: TA Artenschutz oder Artenschutz-Verordnung?____________________ 23
b) Populationsbezug _________________________________________________________________ 25
c) Absichtlichkeitsmerkmal __________________________________________________________ 26
2. Schutzmaßnahmen_________________________________________________________________ 27
3. Ausnahmeerteilung ________________________________________________________________ 28
a) Konkretisierungen ________________________________________________________________ 29
b) Pauschalisierungen und Regelvermutungen ______________________________________ 30
4. Getrennte Umsetzung von FFH- und VSchRL _______________________________________ 32
5. Weiterentwicklung des europäischen Artenschutzrechts ___________________________ 32
II. Luftverkehrsrecht______________________________________________________________________ 34
1. Drehfunkfeuer-Konflikt _____________________________________________________________ 34
2. Konflikte mit Platzrunden, Tiefflugstrecken und Co _________________________________ 36
III. Weiteres ______________________________________________________________________________ 38
1. Denkmalschutz _____________________________________________________________________ 38
2. Naturschutzrechtliche Eingriffsregelung ___________________________________________ 39IV Genehmigung von Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen
3. Optisch bedrängende Wirkung ____________________________________________________ 42
4. Schallschutz _______________________________________________________________________ 43
D. Verbesserungen bei Verfahren und Rechtsschutz __________________________ 45
I. Systemwechsel beim Verfahren („Windenergie-an-Land-Gesetz“) _____________________ 46
1. Eigenes Windenergie-Genehmigungsverfahren ____________________________________ 46
2. Planfeststellungsverfahren _________________________________________________________ 48
II. Anpassungen im derzeitigen Verfahren ________________________________________________ 50
1. Behördenzuständigkeit und Konzentrationswirkung _______________________________ 50
2. Vorphase und Antragstellung _______________________________________________________ 51
3. Fristenregelungen und Fiktionen __________________________________________________ 53
a) Dauer der Frist ____________________________________________________________________ 53
b) Beginn der Frist___________________________________________________________________ 54
c) Rechtsfolgen bei Fristablauf, Fiktionsregelungen __________________________________ 55
4. Behördenbeteiligung ______________________________________________________________ 56
a) Behördliche Stellungnahme_______________________________________________________ 56
b) Behördliche Zustimmung _________________________________________________________ 57
5. Öffentlichkeitsbeteiligung _________________________________________________________ 59
6. Einordnung von Typwechseln ______________________________________________________ 60
7. Änderung von Nebenbestimmungen ______________________________________________ 62
III. Anpassungen bei der Umweltverträglichkeitsprüfung _______________________________ 63
1. Schwellenwerte für UVP-Vorprüfung _______________________________________________ 65
2. Windfarmbegriff ___________________________________________________________________ 66
IV. Anpassungen beim Rechtsschutz ____________________________________________________ 67
1. Verbandsklagerecht und Präklusion ________________________________________________ 68
2. Eilrechtsschutz _____________________________________________________________________ 69
3. Rechtsschutz im Interesse der Windenergie _______________________________________ 70
4. Weiteres ____________________________________________________________________________71
E. Erleichterung des Repowerings ____________________________________________ 72
I. Anwendungs- und Verfahrensfragen __________________________________________________ 73
II. Prüfungsumfang und Prüfungstiefe___________________________________________________ 751
Zusammenfassung
Der Anteil erneuerbarer Energien am Brut- Anforderungen (z. B. für die Genehmigung,
tostromverbrauch soll bis 2030 auf 80 Pro- den Vorbescheid oder die Verlängerung der
zent gesteigert werden. Das erfordert ins- Umsetzungsfrist) als auch den Umfang
besondere einen deutlichen Ausbau der hierfür notwendiger fachlicher Untersu-
Windenergie an Land, der seit geraumer chungen (z. B. Kartierungen im Arten-
Zeit ins Stocken geraten ist. Dem Gesetzge- schutzrecht). Insbesondere im Bereich des
ber stehen zahlreiche Reformoptionen zur Artenschutzrechtes sind die durch Länder-
Verfügung, um sowohl die für diesen Aus- leitfäden oder Rechtsprechung aufgestell-
bau erforderlichen Flächen bereitzustellen ten Anforderungen in den letzten Jahren
(Planungsrecht) 1 als auch dafür zu sorgen, tendenziell weiter angestiegen. Im Wege
dass Genehmigungsverfahren einfacher einer Klarstellung sollte sich der Gesetzge-
und schneller werden (Genehmigungs- ber hier daher um eine Reduzierung auf ein
recht). Vertiefend zu unserem im Oktober fachlich notwendiges oder noch anerkann-
2021 veröffentlichten Hintergrundpapier 2 tes Maß bemühen. Auch wenn es wegen
will die vorliegende Studie die verschiede- des differenzierten Meinungsbildes durch-
nen derzeit diskutierten Vorschläge zur Ge- aus schwierig sein mag, dieses „fachliche
nehmigungsebene beleuchten sowie recht- Standardmaß“ zu bestimmen, ist es gerade
lich einordnen und dabei die wesentlichen in solchen Fällen Aufgabe des Gesetzge-
Stellschrauben zur Optimierung aufzeigen. bers, für klare, verbindliche und möglichst
Zentrale Maßnahmen, die der Gesetzgeber einheitliche Anforderungen zu sorgen.
dringend angehen sollte, sind:
Konkret sollte zur Reduzierung des Prü-
▶ den Prüfungsumfang klarzustellen und fungsumfangs die Überprüfung der bau-
zu reduzieren ordnungsrechtlichen Abstandsvorgaben
entfallen. Dies ist Aufgabe der Länder – an-
▶ die Prüfungsmaßstäbe zu konkretisieren
ders als bei den bauplanungsrechtlichen
▶ die Windenergie gegenüber anderen Be- Abständen (10 H & Co). Mecklenburg-Vor-
langen zu priorisieren pommern geht hier bereits beispielhaft vo-
ran. Potenzial könnte auch eine bessere Ab-
▶ die Genehmigungs- und Rechtsschutz-
schichtung zwischen der Planungs- und
verfahren zu optimieren
Genehmigungsebene bieten mit dem Ziel,
▶ das Repowering zu erleichtern Belange auf Ebene der Planung bereits
derart abschließend zu prüfen, dass sie ei-
Wichtig ist, dass dem ein stimmiges Ge-
nem Vorhaben auf Ebene der Genehmi-
samtkonzept zu Grunde liegt. Zwar muss
gung nicht mehr entgegengehalten wer-
ein solches nicht erst im Detail vorliegen,
den können. Welche Belange sich hierfür
bevor erste Umsetzungsschritte erfolgen.
eigenen, wäre näher zu prüfen und festzu-
Dies kann und muss mit Blick auf das not-
legen.
wendige Umsetzungstempo ggf. auch ein
Stück weit sukzessive erfolgen. Eine Umset- Wesentliches Instrument zur Erhöhung des
zung bloßer Einzelmaßnahmen reicht dem- Tempos und der Rechtssicherheit bei der
gegenüber nicht aus und kann sogar kont- Genehmigungserteilung ist die rechtsver-
raproduktiv sein, wenn diese nicht hinrei- bindliche Konkretisierung von Prüfungs-
chend aufeinander abgestimmt sind. maßstäben – dies hilft Behörden, Vorha-
benträgern und Gerichten gleichermaßen.
Eine Optimierung lässt sich zunächst durch
Auf Grundlage unbestimmter Rechtsbe-
eine gesetzliche Klarstellung und Reduzie-
griffe kommt es derzeit in vielen Bereichen
rung des Prüfungsumfangs im Genehmi-
zu einer uneinheitlichen Rechtsanwendung
gungsverfahren erreichen. Dies betrifft so-
und einem hohen Maß an
wohl den Umfang der zu prüfenden
1 2
Hierzu eingehend Wegner, Reformansätze zum Pla- Schmidt/Wegner/Sailer/Müller, Gesetzgeberische
nungsrecht von Windenergieanlagen, Würzburger Handlungsmöglichkeiten zur Beschleunigung des
Studien zum Umweltenergierecht Nr. 26 (im Erschei- Ausbaus der Windenergie an Land, Würzburger Be-
nen). richte zum Umweltenergierecht Nr. 53 vom 28.10.2021.2 Genehmigung von Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen
Rechtsunsicherheit. Im Vordergrund ste- Energien zur Erreichung der Klimaschutz-
hen dabei das Artenschutzrecht (insbeson- ziele (Gleichstellung mit anderen Belan-
dere Signifikanzerfordernis, Ausnahmeer- gen). Es geht vielmehr darüber hinaus um
teilung), das Luftverkehrsrechts (z. B. Stö- gesetzgeberische Wertentscheidungen im
rung von Drehfunkfeuern, Platzrunden, Lichte des Klimaschutzes zur besseren
Tiefflugstrecken) und zunehmend auch das Durchsetzungskraft der Windenergie ge-
Denkmalschutzrecht. genüber anderen öffentlichen Belangen
(Priorisierung). Hierzu gibt es für den Ge-
Für eine Konkretisierung der Anforderun-
setzgeber verschiedene Optionen und Ab-
gen im Artenschutzrecht etwa sollte insbe-
stufungsmöglichkeiten (z. B. relativer Vor-
sondere das Signifikanzerfordernis (signifi-
rang in Form einer hohen Gewichtung für
kant erhöhtes Tötungsrisiko samt Grundri-
Abwägungsentscheidungen). Eine solche
siko), die Anforderungen an „fachlich aner-
Wertentscheidung kann gesetzlich vorweg-
kannte“ Schutzmaßnahmen sowie die Vo-
genommen und sollte nicht bzw. jedenfalls
raussetzungen für die Erteilung einer Aus-
nicht in gleichem Umfang wie heute allein
nahme (insbesondere Ausnahmegründe
den Behörden im Vollzug überlassen wer-
der „zwingenden Gründe des überwiegen-
den. Im Idealfall erfolgen entsprechende
den öffentlichen Interesses“ und der „öf-
Vorgaben in den einzelnen Fachgesetzen.
fentlichen Sicherheit“, Alternativenprüfung,
Verschlechterungsverbot) objektiv nach- Auch Verbesserungen beim Genehmi-
prüfbar ausgestaltet werden. gungsverfahren können einen gewissen
Beitrag zur Beschleunigung leisten. Es
Hierbei gilt es, auch die bestehenden Spiel-
braucht in der aktuellen Situation aller-
räume des europäischen Artenschutzrechts
dings kein gänzlich neues Verfahrens für
zu nutzen und zugleich dessen Grenzen zu
die Genehmigung von Windenergieanla-
beachten. Je pauschaler etwa artenschutz-
gen. Derartige Systemwechsel bergen ein
rechtliche Ausnahmen künftig erteilt wer-
nicht unerhebliches Risiko für umstellungs-
den sollen („Pauschalausnahme“, „Regel-
bedingte Probleme. Bis sich gewisse Stan-
vermutung“), desto eher ergeben sich Hür-
dards und einheitliche Mechanismen für
den aus dem Unionsrecht. Auch dieses
das neue Verfahren entwickelt und etab-
ließe sich – ggf. unter Beachtung völker-
liert haben, würde wertvolle Zeit für den
rechtlicher Vorgaben – aber modifizieren.
Klimaschutz vergehen.
Die Verhandlungen zum „Fit for 55“-Paket
der Europäischen Kommission und die ge- Der derzeitige verfahrensrechtliche Rah-
plante Überarbeitung der Richtlinie (EU) men bietet noch verschiedene Ansatz-
2018/2001 zur Förderung der Nutzung von punkte für Optimierungen. So ist etwa die
Energie aus erneuerbaren Quellen (RED III) behördliche Entscheidungsfrist für die Ge-
könnten ein passendes Zeitfenster für die nehmigung mit sechs bzw. neun Monaten
Weiterentwicklung des Unionsrechts zur zwar bereits ambitioniert bemessen. Prak-
Erreichung auch der europäischen Klima- tisch ist aber oft gar nicht nachvollziehbar,
schutzziele bieten (z. B. Ausnahme für EE- wann diese Frist zu laufen beginnt. Zudem
Anlagen bis zur Erreichung der Klimaneut- sind mehrmalige Verlängerungen zulässig
ralität, Populationsbezug). Abgesehen da- und der Ablauf der Frist als solcher ist nicht
von ist die Anpassung des Europarechts mit unmittelbaren Rechtsfolgen verbun-
wegen des dafür notwendigen Zeitraums den. Der Gesetzgeber sollte daher Beginn,
zwar kein geeigneter Weg, um rasch zu Dauer und Folgen einer Versäumung der
mehr Genehmigungen zu gelangen, kann Entscheidungsfrist klar und im Sinne einer
aber dennoch eine mittelfristige Option zur Verfahrensbeschleunigung regeln. Weitere
Lösung grundsätzlicherer Probleme sein. Optionen sind die Straffung der Behörden-
beteiligung (z. B. strengere Fristenregelun-
Hilfreich zur Erhöhung der Genehmigungs-
gen oder Ersetzungsbefugnisse) und die
zahlen wäre zudem eine gesetzlich stär-
Verlagerung genehmigungsbehördlicher
kere Priorisierung der Windenergie ge-
Zuständigkeiten auf höhere Eben.
genüber anderen öffentlichen Interessen
und Belangen (z. B. Denkmalschutz, Luftsi- Bei all diesen Möglichkeiten verfahrens-
cherheit, Naturschutz). Dabei geht es nicht rechtlicher Optimierung ist aber zu beach-
lediglich um eine bloße Klarstellung des ten, dass das Verfahren letztlich nur als
bereits anerkannten öffentlichen Interesses „Hülle“ für das jeweilige Prüfprogramm
an der Windenergie bzw. den erneuerbaren fungiert. Das Verbesserungspotenzial3
durch bloße Verfahrensanpassungen – personelle Ausstattung von Genehmi-
ohne Änderungen im Prüfprogramm – ist gungs- und anderen für die Genehmigung
daher eher gering. relevanten Behörden und Stellen (wie z. B.
die DFS) sowie auch von Gerichten. Zudem
Auch zur Verbesserung des Rechtsschut-
kann eine stärkere und effizient umge-
zes würde eine Schaffung klarer und ver-
setzte Digitalisierung Verbesserungen so-
bindlicher Prüfungsmaßstäbe unmittelbar
wohl für behördliche als auch für gerichtli-
beitragen. Die derzeit im Rahmen des be-
che Verfahren bringen. Auch Akzeptanz
hördlichen Vollzugs des Genehmigungs-
lässt sich nur bedingt durch rechtliche In-
rechts bestehenden Unsicherheiten setzen
strumente erreichen und ist oft eine Frage
sich nämlich gleichsam in den gerichtli-
der Kommunikation und Organisation. Der
chen Verfahren fort. Aber auch im Bereich
Bund sollte daher in Zusammenarbeit mit
des Rechtsschutzes selbst gibt es gewisse
den Bundesländern nach Wegen suchen,
Ansatzpunkte für weitere Optimierungen.
wie insbesondere die Verwaltung in den
Dazu zählen allerdings nicht die Beschrän-
Ländern, Kreisen und Gemeinden bei die-
kung des Verbandsklagerechts oder die
sen Aufgaben unterstützt werden kann.
Wiedereinführung der materiellen Präklu-
sion. Auf Grund europa- und völkerrechtli-
cher Grenzen bestehen hier allenfalls ge- Kernergebnisse
ringe Spielräume. Statt Rechtsschutzmög-
lichkeiten zu beschneiden, sollte eher der ▶ Der Gesetzgeber muss die vielen An-
Rechtsschutz auf Seiten der Windenergie satzpunkte zur Verbesserung der Ge-
gestärkt werden. Denkbar wäre etwa die nehmigungssituation nutzen und dar-
Schaffung von Rechten zur frühzeitigen aus einen konsistenten Rechtsrahmen
Überprüfung und ggf. Anpassung entge- schaffen (Gesamtkonzept).
genstehender Hindernisse (z. B. Platzrun- ▶ Der Umfang erforderlicher Prüfungen
den, militärische Tiefflugstrecken). muss klar definiert und reduziert wer-
Notwendig erscheinen auch weitere Er- den (z. B. hinsichtlich fachlicher Unter-
leichterungen für das Repowering, also suchungen im Artenschutzrecht oder
den Ersatz von Altanlagen durch moderne, Änderungsgenehmigung; Streichung
leistungsfähigere Anlagen. Zentrale Her- der bauordnungsrechtlichen Abstands-
ausforderungen für den Gesetzgeber sind vorgaben aus dem Prüfprogramm).
dabei die Klärung offener Verfahrensfragen ▶ Wesentliche Stellschraube zur Be-
und die Schaffung klarer Maßstäbe für die schleunigung und Vereinfachung bil-
Berücksichtigung des Wegfalls von Beein- det die Schaffung rechtsverbindlicher
trächtigungen infolge des Rückbaus der und einheitlicher Prüfungsmaßstäbe
Altanlagen. Mit der jüngst erfolgten Schaf- (insbesondere im Artenschutz-, Luft-
fung des § 16b BImSchG ist hier nur ein ers- verkehrs- und Denkmalschutzrecht).
ter Schritt getan. Es bedarf eines stimmi- Auch eine stärkere gesetzliche Priori-
gen Konzepts, das nach wie vor bestehende sierung der Windenergie gegenüber
Anwendungs- und Verfahrensfragen klärt anderen öffentlichen Interessen und
sowie klare Regelungen zu Prüfungsum- Belangen ist möglich und im Sinne ei-
fang und -tiefe schafft. Wird das Repo- nes effektiven Klimaschutzes sinnvoll.
wering dabei – wie nun durch § 16b BIm-
SchG erfolgt – der immissionsschutzrechtli- ▶ Es gilt, die noch ungenutzten Optimie-
chen Änderungsgenehmigung zugeordnet, rungspotenziale auf Ebene des derzei-
sollte der Gesetzgeber hierbei weniger auf tigen Genehmigungs- und Rechts-
Repowering-bezogene Spezialregelungen schutzverfahrens auszuschöpfen (z. B.
setzen, sondern das Instrument der Ände- strengere Fristenregelungen, straffere
rungsgenehmigung als solches und dessen Behördenbeteiligung, frühzeitige Über-
verschiedene Anwendungsfelder im Blick prüfungsmöglichkeit von Genehmi-
behalten und stringent zusammenführen. gungshindernissen) und das
Repowering in ein stimmiges Konzept
Wichtiger Bestandteil des eingangs ge- mit dem Anlagenänderungsregime zu
nannten Gesamtkonzepts muss zuletzt bringen (inklusive klarer Verfahrens-
auch die Optimierung außerrechtlicher und Prüfvorgaben in Abgrenzung zu
Faktoren sein. Dazu gehört zwingend eine „grüne Wiese“-Projekten).
– quantitativ wie qualitativ – ausreichende4 Genehmigung von Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen
A. Einführung
In der kürzlich präsentierten „Eröffnungsbi-
Deutschland hat sich zum Ziel gesetzt, bis
lanz Klimaschutz“ des Bundesministeriums
spätestens 2045 klimaneutral zu sein und
für Wirtschaft und Klimaschutz ist nun die
seine Treibhausgasemissionen entspre-
Rede von einer nötigen installierten Leis-
chend zu senken (§§ 1, 3 Bundes-Klima-
tung von „über 100 GW Windenergie an
schutzgesetz – KSG 3). Ein wichtiger Bau-
Land“ 9.
stein dazu bildet der Ausbau der erneuer-
baren Energien. Im Jahre 2020 betrug ihr Nachdem der Ausbau der Windenergie in
Anteil am Bruttostromverbrauch 45,4 Pro- den letzten Jahren stark eingebrochen war,
zent 4. Nach dem Koalitionsvertrag soll sich wurden in den ersten drei Quartalen des
dieser bis 2030 auf 80 Prozent steigern 5. Jahres 2021 zwar wieder mehr Windräder
Der Ausbau der erneuerbaren Energien soll gebaut und auch die Zahl der Genehmi-
sich daher drastisch beschleunigen und gungen nahm zu 10. So wurden in diesem
alle Hürden und Hemmnisse aus dem Weg Zeitraum 56 Prozent mehr Anlagen in Be-
geräumt werden. Wirtschafts- und Klima- trieb genommen und 43 Prozent mehr An-
minister Robert Habeck sprach zuletzt von lagen genehmigt als noch im entsprechen-
einer Verdreifachung der Geschwindigkeit den Zeitraum des Vorjahres. Dennoch liegt
in Sachen Emissionsminderung. dieser Zubau damit deutlich unter dem Zu-
bau früherer Jahre und vor allem weit unter
Auch für die Windenergie an Land wird
dem erforderlichen Zubau zur Erreichung
dies zu einer erneuten deutlichen Anhe-
der Klimaschutzziele. Laut dem Bericht des
bung sowohl des Tempos als auch der
Bund-Länder-Kooperationsausschusses
Menge des Ausbaus führen müssen. Ange-
zum Stand des Ausbaus der erneuerbaren
sichts der zwischenzeitlichen Anhebung
Energien sowie zu Flächen, Planungen und
der Treibhausgas-Minderungsziele für 2030
Genehmigungen für die Windenergienut-
in den Klimaschutzgesetzen auf europäi-
zung an Land befanden sich bis zum
scher und nationaler Ebene wird in der De-
31.12.2020 insgesamt 2.032 Windenergiean-
kade bis 2030 ein mittlerer jährlicher Brut-
lagen an Land im Genehmigungsverfahren,
tozubau von 4,5 bis 8,4 Gigawatt (GW) und
was einer Leistung von 10,5 GW entspricht 11.
eine installierte Leistung von 80 bis rund
Mit einem Anteil von lediglich 4 Prozent
120 GW in 2030 für erforderlich gehalten 6.
der genehmigten Anlagen südlich der
Im Jahr 2021 wird mit einem Zubau von
Mainlinie, stellt sich zudem die Genehmi-
etwa 2,1 GW gerechnet 7. Dem Koalitionsver-
gungssituation im Süden Deutschlands
trag der aktuellen Bundesregierung sind
nochmals deutlich schlechter dar. In den
insoweit zwar keine konkreten Zahlen zu
ersten neun Monaten des Jahres 2021 stieg
entnehmen. Vorgesehen ist aber zumin-
die dortige Genehmigungsquote zwar um
dest die Sicherung von zwei Prozent der
57 Prozent im Vergleich zum
Landesfläche für die Windenergie an Land 8.
3 8
Bundes-Klimaschutzgesetz vom 12. Dezember 2019 Vgl. Prognos/Öko-Institut/Wuppertal Institut für
(BGBl. I S. 2513), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 18. Klima, Umwelt, Energie, Klimaneutrales Deutschland
August 2021 (BGBl. I S. 3905) geändert worden ist. 2045, 2021, S. 31 f.; Fraunhofer ISE, Wege zu einem kli-
4
UBA, Erneuerbare Energien in Deutschland, Daten maneutralen Energiesystem 2050, Update unter einer
zur Entwicklung im Jahr 2020, 2021, S. 6. Zielvorgabe von 65% CO2-Reduktion in 2030 und 100%
5
in 2050, 2020, S. 5, 11 f.
SPD/BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN/FDP, Mehr Fortschritt 9
wagen – Bündnis für Freiheit, Gerechtigkeit und Nach- BMWK, Eröffnungsbilanz Klimaschutz, 2021, S. 13.
10
haltigkeit, November 2021, S. 56. FA Wind, Ausbausituation der Windenergie an Land
6
Vgl. Prognos/Öko-Institut/Wuppertal Institut für im Herbst 2021, November 2021, S. 4 f., 14; vgl. bereits FA
Klima, Umwelt, Energie, Klimaneutrales Deutschland Wind, Analyse der Ausbausituation der Windenergie
2045, 2021, S. 31 f.; Fraunhofer ISE, Wege zu einem kli- an Land im 1. Halbjahr 2021, August 2021, S. 1, 14.
11
maneutralen Energiesystem 2050, Update unter einer Bund-Länder-Kooperationsausschuss zum Stand des
Zielvorgabe von 65% CO2-Reduktion in 2030 und 100% Ausbaus der erneuerbaren Energien sowie zu Flächen,
in 2050, 2020, S. 5, 11 f. Planungen und Genehmigungen für die Windenergie-
7
FA Wind, Ausbausituation der Windenergie an Land nutzung an Land, Bericht an die Bundesregierung ge-
im Herbst 2021, November 2021, S. 21. mäß § 98 EEG 2021, Berichtsjahr 2021, Oktober 2021,
S. 35.5
Vorjahreszeitraum an 12. Die absoluten Zah- Einklang mit den verfassungs- und europa-
len sind mit lediglich 48 Anlagen mit einer rechtlichen Leitplanken stehen, denen der
Leistung von 203 MW aber nach wie vor auf Gesetzgeber bei der Weiterentwicklung
einem sehr niedrigen Niveau 13. Ob die ab des Rechtsrahmens für die Windenergie
2022 vorgesehene Südquote hieran etwas unterliegt.
Wesentliches ändern wird (vgl. § 36d EEG
Vor diesem Hintergrund versteht sich die
2021 14), bleibt abzuwarten 15. Nach dem Koa-
vorliegende Studie als Orientierungshilfe
litionsvertrag soll jedenfalls sichergestellt
im Dickicht der verschiedenen Reformvor-
werden, dass der Windenenergieausbau
schläge. Sie zeigt auf, auf welche Punkte
auch in weniger windhöffigen Regionen
sich der Gesetzgeber jetzt konzentrieren
deutlich vorankommt, damit in ganz
sollte und welche Optionen und Werk-
Deutschland verbrauchsnah Onshore-
zeuge ihm zur Beschleunigung und Verein-
Windenergie zur Verfügung steht 16.
fachung der Genehmigung von Windener-
Die Ursachen für die angespannte Geneh- gieanlagen zur Verfügung stehen. Neben
migungssituation sind vielfältig: von der einer rechtlichen Einordnung einzelner
mangelnden Flächenbereitstellung auf den Vorschläge werden auch die grundlegen-
vorgelagerten Planungsebenen 17 über Fra- den tatsächlichen und rechtlichen Prob-
gen der Akzeptanz 18 bis hin zu langen und leme sowie bestehenden Herausforderun-
aufwändigen Genehmigungsverfahren mit gen aufgezeigt, die den Handlungsspiel-
hohen Prüfanforderungen an den Bau und raum des Gesetzgebers maßgeblich beein-
Betrieb von Windenergieanlagen. Hier flussen können. Die Bearbeitung erhebt da-
zeigt sich ein mitunter hoher Grad an bei weder den Anspruch auf Vollständigkeit
Rechtsunsicherheit sowohl bei den materi- noch auf Ausschöpfung aller rechtlich
ell-rechtlichen Anforderungen als auch bei denkbaren Gestaltungsmöglichkeiten.
verschiedenen Verfahrensfragen. Zudem
können Klageverfahren nochmals zu erheb-
lichen Zeitverzögerungen führen; die be-
stehenden Rechtsunsicherheiten setzen
sich dort gewissermaßen fort.
Zur Verbesserung der Genehmigungssitua-
tion bei Windenergieanlagen liegt zwi-
schenzeitlich eine kaum mehr zu überbli-
ckende Vielzahl an Vorschlägen zu unter-
schiedlichsten Aspekten vor. Zum einen be-
darf es für eine wirkliche Beschleunigung
des Windenergieausbaus aber eines Ge-
samtkonzepts und nicht nur der Umset-
zung einzelner Maßnahmen in bestimmten
Bereichen. Zum anderen müssen die vorge-
schlagenen Maßnahmen vor allem im
12 16
FA Wind, Ausbausituation der Windenergie an Land SPD/BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN/FDP, Mehr Fort-
im Herbst 2021, November 2021, S. 10. schritt wagen – Bündnis für Freiheit, Gerechtigkeit und
13
FA Wind, Ausbausituation der Windenergie an Land Nachhaltigkeit, November 2021, S. 57.
17
im Herbst 2021, November 2021, S. 10. Zu den Herausforderungen in diesem Bereich jüngst
14
Erneuerbare-Energien-Gesetz vom 21. Juli 2014 (BGBl. Wegner, Ansätze zur Begrenzung der Fehleranfällig-
I S. 1066), das zuletzt durch Artikel 11 des Gesetzes vom keit und des Aufwands von Konzentrationszonenpla-
16. Juli 2021 (BGBl. I S. 3026) geändert worden ist. nungen, Würzburger Studien zum Umweltenergier-
15
echt Nr. 22 vom 04.08.2021; zudem Wegner/Sailer, Die
Eine bloße Quote für die Ausschreibungen als solche räumliche Steuerung des Windenergieausbaus über
verbessert noch nicht die Genehmigungssituation. Zu- die Planungs-, Genehmigungs- und Förderebene,
dem steht die beihilferechtliche Genehmigung der ZNER 2019, 80 ff.
Südquote durch die Europäischen Kommission noch 18
aus. Nach bisheriger Einschätzung dürfte die Quote in- Hierzu etwa Wegner/Sailer, Akzeptanz und Bürger-
folge der geringen Genehmigungszahlen (zunächst) beteiligung bei der Windenergie auf Planungs-, Ge-
ohnehin nicht ausgeschöpft werden (so FA Wind, Aus- nehmigungs- und Förderebene, ZNER 2018, S. 497 ff.;
bausituation der Windenergie an Land im Herbst 2021, Kahl/Wegner, Kommunale Teilhabe an der lokalen
November 2021, S. 21). Wertschöpfung der Windenergie: Das Instrument ei-
ner Außenbereichsabgabe, Würzburger Studien zum
Umweltenergierecht Nr. 9, Juni 2018.6 Genehmigung von Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen
B. Klarstellung und Reduzierung des
Prüfungsumfangs
Eine erste Stellschraube für eine Straffung Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), das
und Beschleunigung des Genehmigungs- Gebiets- und das Artenschutzrecht sowie
verfahrens bildet das Prüfprogramm, ge- das Wasserrecht 20. Hintergrund einer sol-
nauer gesagt der Umfang an rechtlichen chen vorherigen Prüfung ist die Notwen-
Anforderungen, die für verschiedene be- digkeit, dass die zuständige Behörde bei ih-
hördliche Entscheidungen (z. B. Genehmi- rer Meinungsbildung die Auswirkungen auf
gung, Vorbescheid, Verlängerung der Um- die Umwelt bei allen technischen Pla-
setzungsfrist) zu überprüfen sind und den nungs- und Entscheidungsprozessen so
Umfang dafür notwendiger Untersuchun- früh wie möglich berücksichtigen soll, um
gen. Je weniger zu prüfen ist, desto gerin- Umweltbelastungen von vornherein zu ver-
ger auch der inhaltliche und damit zugleich meiden, statt sie erst nachträglich in ihren
der zeitliche Aufwand. Auswirkungen zu bekämpfen 21. Insoweit
würde sich eine Beschränkung des Prü-
Hierzu könnte der Untersuchungsumfang
fungsumfangs in diesen Bereichen erhebli-
auf das fachlich notwendige Maß be-
chen europarechtlichen Bedenken ausge-
schränkt (I) und eine bessere Abschichtung
setzt sehen. Bei rein national geprägten
zwischen Planungs- und Genehmigungs-
Rechtsbereichen ist dies nicht der Fall.
ebene geprüft werden (II). Ein gänzliches
Absehen von jeglicher Prüfung wird in Be-
zug auf die bauordnungsrechtlichen Ab-
standsvorgaben vorgeschlagen (III.). Dane- Kernaussagen
ben gibt es bestimmte rechtliche Instru-
mente, wie etwa den Vorbescheid (IV.), die ▶ Umfang erforderlicher Untersuchun-
Änderungsgenehmigung (V.) oder die Ver- gen bundeseinheitlich regeln und auf
längerung der Umsetzungsfrist (VI.), inner- das fachlich notwendige Maß reduzie-
halb derer die materiell-rechtliche Prüfung ren (insbesondere im Artenschutz-
eigentlich bereits von Gesetzes wegen auf recht)
bestimmte Aspekte beschränkt ist. Den-
noch findet auch in diesen Fällen nicht sel- ▶ Abschichtungsmöglichkeiten zwischen
ten eine weitreichende Prüfung statt, de- Planungs- und Genehmigungsebene
ren Umfang einem Neugenehmigungsver- prüfen
fahren entsprechen kann. Insoweit werden ▶ Bauordnungsrechtliche Abstandsvor-
klarstellende Formulierungen des Gesetz- gaben aus dem Prüfprogramm für
gebers zum genauen Prüfungsumfang ge- Windenergieanlagen streichen
fordert. Gleiches gilt für den Ersatz von An-
lagenteilen oder der gesamten Anlage ▶ Prüfungsumfang klarstellen bei
(VII.). ▷ Änderungsgenehmigung (§ 16 BIm-
Im Hinblick auf eine Reduzierung des Prü- SchG)
fungsumfangs ist bereits an dieser Stelle ▷ Vorbescheid (§ 9 BImSchG)
darauf hinzuweisen, dass sich für be-
stimmte Anforderungen aus dem Europa- ▶ Diskutiert werden Reduzierungen und
recht 19 das Erfordernis einer Vorab-Prüfung Klarstellungen etwa auch in Bezug auf
ergibt (d. h. vor Zulassung eines Vorha-
bens). Das betrifft etwa das Recht der
19
Die Begriffe „Europarecht“ und „Unionsrecht“ werden 26/18, juris Rn. 222 ff.; zum Wasserrecht EuGH, Urt. v.
im Rahmen dieser Bearbeitung synonym verwendet. 28.05.2020 – C-535/18, Rn. 64 ff., insbesondere Rn. 76;
20
Siehe zu den Prüfpflichten im Gebietsschutzrecht BVerwG, Urt. v. 30.11.2020 – 9 A 5/20, juris Rn. 35; zum
EuGH, Urt. v. 29.07.2019 – C-411/17, Rn. 120; EuGH, Urt. v. UVP-Recht EuGH, Urt. v. 28.05.2020 – C-535/18, Rn. 77 f.
21
07.09.2004 – C-127/02, Leitsatz 3; Übertragung auf Ar- So zum UVP-Recht EuGH, Urt. v. 28.05.2020 – C-
tenschutzrecht OVG Hamburg, Urt. v. 01.09.2020 – 1 E 535/18, Rn. 78.7
▷ die Frist zur Umsetzung der Geneh- Rechtsgebieten finden, wie etwa dem Im-
migung (§ 18 BImSchG) missionsschutzrecht, wo aufgrund der un-
klaren Anforderungen an die Schallprog-
▷ den Ersatz und Austausch der An- nose vielfach Berechnungen nach den ver-
lage innerhalb der Genehmigung schiedenen Verfahren erfolgen 25.
(§ 16 Abs. 5 BImSchG)
II. Abschichtung zwischen Planungs-
I. Fachlicher Untersuchungsumfang und Genehmigungsebene
Hinsichtlich des Untersuchungsumfangs Der Gesetzgeber sollte prüfen, welche Be-
fehlt es in verschiedenen Bereichen an kla- lange abschließend schon auf Planungs-
ren, (bundes-)einheitlichen und verbindli- ebene abgearbeitet werden können und
chen Vorgaben. Besonders wichtig ist dies müssen (z. B. Belange des Denkmalschut-
in solchen Bereichen, die sich gerade durch zes 26 oder der Luftsicherheit). In der Folge
einen besonders hohen Prüfungsumfang dürften diese im Rahmen des Genehmi-
und -aufwand auszeichnen. Dies gilt etwa gungsverfahrens nicht erneut dem Vorha-
für das Artenschutzrecht, wo die Prüfanfor- ben entgegengehalten werden. Auch dies
derungen – gerade auch wegen der dort würde den Prüfungsumfang auf Genehmi-
vielfältig bestehenden Unsicherheiten – in gungsebene entsprechend reduzieren.
den letzten Jahren tendenziell eher anstei- Zwar sieht das geltende Baurecht eine sol-
gen 22, während die gesetzlichen Regelun- che „Abschichtung“ zwischen Planungs-
gen weitgehend gleichgeblieben sind. In und Genehmigungsebene heute schon vor
den maßgeblichen (verwaltungsinternen) (§ 35 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BauGB), jedoch kommt
Leitfäden und Vollzugshinweisen der Bun- der Regelung aus verschiedenen Gründen –
desländer zeigen sich teils erhebliche Un- etwa wegen der noch nicht exakt festste-
terschiede, was den Untersuchungsumfang henden Anlagenstandorte und -konfigura-
angeht 23. Hier könnte es sich daher anbie- tionen auf Planungsebene – in der Wind-
ten, diesen Untersuchungsumfang zu ver- energie-Praxis kaum bzw. nur bei wenigen
ringern, etwa auf ein fachlich notwendiges Belangen wie dem Schutz des Landschafts-
oder noch anerkanntes Maß. Auch wenn es bildes Bedeutung zu. Für eine effektive
wegen des differenzierten Meinungsbildes Entlastung der Genehmigungsebene
durchaus schwierig sein mag, dieses „fach- müsste der Gesetzgeber diese Abschich-
liche Standardmaß“ zu bestimmen, ist es tungsregelung daher weiterentwickeln und
gerade in solchen Fällen Aufgabe des Ge- auf Planungsebene verfahrensmäßig si-
setzgebers, für klare, verbindliche und cherstellen, dass sich die fachlichen Stellen
möglichst einheitliche Anforderungen zu auch äußern und abschließend prüfen.
sorgen 24. Dies gilt auch für den Prüfungs-
umfang, was zugleich die Erstellung voll-
ständiger Antragsunterlagen erleichtern
und häufigen Nachforderungen entgegen-
wirken würde. Vergleichbare Konstellatio-
nen lassen sich aber auch in anderen
22 24
Allg. Agora Energiewende, Windenergie und Arten- Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13, 1 BvR
schutz – Wege nach vorn, 2021, S. 6. 595/14, juris Rn. 24.
23 25
So sind etwa für die Brutvogelerfassung in Rhein- Vgl. OVG Münster, Urt. v. 05.10.2020 – 8 A 240/17, juris
land-Pfalz 10 Tage, in Niedersachsen 12 Tage und in Rn. 220 ff.; OVG Münster, Beschl. v. 17.12.2020 – 8 E
Bayern in der Regel 18 Tage (ausnahmsweise 25 Tage) 862/20, juris Rn.19; Schmidt/Sailer, Schallberechnung
in den jeweiligen Leitfäden gefordert; allg. Schwarzen- bei Windenergieanlagen - Stand der Entwicklung in
berg/Ruß, Die Windenergieerlasse der Länder – Über- Sachen LAI-Hinweise, ZNER 2019, S. 204 ff.; siehe hierzu
blick und neue Entwicklungen, ZUR 2016, S. 278 (281 ff.). auch unter C. III. 4.
Siehe zu den jüngsten Bemühungen um eine Verein- 26
Vgl. hierzu etwa OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v.
heitlichung UMK, Standardisierter Bewertungsrahmen 03.07.2014 – OVG 11 B 5.13, juris Rn. 25 f.; Fülbier, Wind-
zur Ermittlung einer signifikanten Erhöhung des Tö- energieanlagen und Denkmalschutzrecht, ZNER 2017,
tungsrisikos im Hinblick auf Brutvogelarten an Wind- S. 89 ff.
energieanlagen (WEA) an Land – Signifikanzrahmen,
2020.8 Genehmigung von Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen
III. Bauordnungsrechtliche zu sichern (etwa durch Baulasten), was zu-
sätzlichen zeitlichen und finanziellen Auf-
Abstandsvorgaben wand für die Realisierung eines Windener-
gie-Vorhabens bedeutet 32 und zuletzt gar
Einen Schritt weiter als die beiden soeben eine Verhinderungsmöglichkeit bietet 33.
dargestellten Ansätze gehen Vorschläge zu
Vor diesem Hintergrund wird gefordert,
den bauordnungsrechtlichen Abstandsvor-
Windenergieanlagen generell vom Anwen-
gaben. Alle Landesbauordnungen enthal-
dungsbereich der bauordnungsrechtlichen
ten Vorgaben über Abstände, die zwischen
Abstandsregelungen auszunehmen 34.
Gebäuden einzuhalten sind. Deren Wah-
Mecklenburg-Vorpommern hat dies bereits
rung dient der Belüftung und Belichtung
in seiner Landesbauordnung umgesetzt
zwischen Bauwerken sowie dem Brand-
(§ 6 Abs. 1 S. 4 LBauO MV 35). Im Gegensatz
schutz 27. Windenergieanlagen werden zwar
zu den bauplanungsrechtlichen Abständen
nicht als Gebäude im bauordnungsrechtli-
(10 H & Co.), wo der Bund die Gesetzge-
chen Sinne angesehen, aber als Anlagen,
bungskompetenz hat, unterliegt das Bau-
von denen Wirkungen wie von Gebäuden
ordnungsrecht als sogenanntes Baupolizei-
ausgehen, sodass auch sie die Abstandsvor-
recht der Gesetzgebungskompetenz der
gaben einhalten müssen 28.
Bundesländer 36. Unter Verweis auf die Re-
Das wird vermehrt kritisiert, da im Falle von gelung des § 9 Abs. 1 Nr. 2a Baugesetzbuch
Windenergieanlagen kein Bedarf für die (BauGB) 37 wird zwar vertreten, der Bund
mit der Abstandsregelung eigentlich ver- selbst könne die Anwendung auch der bau-
folgten Zwecke bestehe 29. Diese befänden ordnungsrechtlichen Abstandsvorgaben
sich schließlich in aller Regel im planeri- auf Windenergieanlagen ausschließen 38.
schen Außenbereich auf Feldern und in Die Norm betrifft jedoch nur städtebaulich
Wäldern, fernab von weiterer Bebauung 30. begründete Abstände und lässt das bau-
Zudem erfordere die Erfüllung anderer ordnungsrechtliche Abstandsflächenrecht
rechtlicher Anforderungen, wie etwa die der Länder unberührt 39. Es soll den Kom-
Einhaltung der Immissionsgrenzwerte, oh- munen hierüber lediglich ermöglicht wer-
nehin bereits das Freihalten größerer Ab- den, im Bebauungsplan vom Bauordnungs-
stände 31. Die Einhaltung bauordnungs- recht der Länder abweichende „städtebau-
rechtlicher Abstandsvorgaben brächte so- liche“ Maße der Tiefe der Abstandsflächen
mit keinerlei Mehrwert, wohl aber Nach- festzulegen. Die Begründung einer Bun-
teile. So sind die Abstandsflächen rechtlich deskompetenz auf dieser Basis erscheint
27 34
Siehe etwa Kraus, in: Busse/Kraus, BayBO, 141. EL Agora Energiewende, Sofortprogramm Windenergie
2021, Art. 6 Rn. 4 f. an Land, 2020, S. 14; Agatz, Ein Rechtsrahmen für den
28
Ruppel, in: Maslaton, Windenergieanlagen, 2. Aufl. Windenergieausbau, ZUR 2020, S. 584 (589); Bringe-
2018, Kap. 2 Rn. 229; Gatz, Windenergieanlagen in der wat/Scharfenstein, Entwurf für ein Windenergie-an-
Verwaltungs- und Gerichtspraxis, 3. Aufl. 2019, Rn. 440. Land-Gesetz - Ein Vorschlag der Stiftung Klimaneutrali-
29
tät, 2021, § 5 Abs. 3 Wind-an-Land-G-E (S. 5); dies zumin-
Ruppel, in: Maslaton, Windenergieanlagen, 2. Aufl. dest als für den Gesetzgeber erwägenswert bezeich-
2018, Kap. 2 Rn. 231; Hinsch, in: Schulz, Handbuch- nend Gatz, Windenergieanlagen in der Verwaltungs-
Windenergie, 2015, Kap. 3 Rn. 169; siehe auch MV LT- und Gerichtspraxis, 3. Aufl. 2019, Rn. 441.
Drs. 7/788, S. 15. 35
30
Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern in
Ruppel, in: Maslaton, Windenergieanlagen, 2. Aufl. der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober
2018, Kap. 2 Rn. 231; Hinsch, in: Schulz, Handbuch- 2015 (GVOBl. M-V 2015, 344), zuletzt geändert durch Ge-
Windenergie, 2015, Kap. 3 Rn. 169; siehe auch MV LT- setz vom 26. Juni 2021 (GVOBl. M-V 2021 S. 1033).
Drs. 7/788, S. 15. 36
31
Grundlegend hierzu BVerfG, Gutachten v. 16.06.1954 –
Siehe hierzu etwa Agatz, Ein Rechtsrahmen für den 1 PBvV; siehe auch Uhle, in: Maunz/Dürig, GG, 53. EL
Windenergieausbau, ZUR 2020, S. 584 (588 f.). Ab- 2008, Art. 70 Rn. 88; Wittreck, in: Dreier, GG, 3. Aufl.
stände ergeben sich – neben der Einhaltung der zuläs- 2015, Art. 70 Rn. 15.
sigen Schallimmissionswerte – auch zur Vermeidung 37
relevanter Turbulenzen insbesondere gegenüber an- Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntma-
deren Windenergieanlagen, aus dem bauplanungs- chung vom 3. November 2017 (BGBl. I S. 3634), das zu-
rechtlichen Gebot der Rücksichtnahme in seiner Aus- letzt durch Artikel 9 des Gesetzes vom 10. September
prägung der optisch bedrängenden Wirkung oder 2021 (BGBl. I S. 4147) geändert worden ist.
38
auch zum Schutz vor Eiswurf. Siehe Bringewat/Scharfenstein, Entwurf für ein
32
Agora Energiewende, Sofortprogramm Windenergie Windenergie-an-Land-Gesetz - Ein Vorschlag der Stif-
an Land, 2020, S. 13 f.; MV LT-Drs. 7/788, S. 15. tung Klimaneutralität, 2021, S. 14 f.
39
33
In dem Fall, dass Eigentümer benachbarter Grund- Siehe näher hierzu die Gesetzesbegründung BT-Drs.
stücke die Eintragung einer Baulast verweigern. 16/3308, S. 17.9
daher zweifelhaft. Es wäre also primär Auf- immissionsschutzrechtlich zu genehmigen-
gabe der Länder für eine entsprechende den Anlage 45. Vor Erteilung einer Genehmi-
Verbesserung der Genehmigungssituation gung kann auf diese Weise eine verbindli-
zu sorgen. Hierzu könnte auch die Baumi- che Feststellung über einzelne Genehmi-
nisterkonferenz – also die zuständigen Mi- gungsvoraussetzungen getroffen werden,
nister und Senatoren der 16 Bundesländer an die die Genehmigungsbehörde im spä-
unter aktuellem Vorsitz von Baden-Würt- teren Genehmigungsverfahren gebunden
temberg – eine entsprechende Regelung in ist46. Voraussetzung dafür ist, dass die Aus-
der Musterbauordnung 40 treffen 41. Die Bun- wirkungen der geplanten Anlage ausrei-
desländer könnten sich diese dann zum chend beurteilt werden können und ein be-
Vorbild nehmen; sie wären jedoch hiernach rechtigtes Interesse an der Erteilung des
nicht zur Schaffung einer solchen Regelung Vorbescheids besteht (§ 9 Abs. 1 BImSchG).
verpflichtet 42. Zum Bau berechtigt ein Vorbescheid, an-
ders als eine (Teil-)Genehmigung, dagegen
Alternativ wird vorgebracht, zumindest
nicht; er entfaltet lediglich feststellende,
eine Anpassung des bereits erwähnten
keine gestattende Wirkung 47.
§ 9 Abs. 1 Nr. 2a BauGB dahingehend vorzu-
nehmen, dass Kommunen nicht noch über Bei komplexen Vorhaben wie Windenergie-
die bauordnungsrechtlichen Abstandsvor- anlagen kann sich ein Vorbescheid grund-
gaben hinausgehende bauplanungsrechtli- sätzlich als hilfreich erweisen, um etwa
che Abstände in Bebauungsplänen festle- vorab die Vereinbarkeit mit einem Flächen-
gen können 43. Das dürfte zwar die ur- nutzungsplan oder luftverkehrsrechtlichen
sprüngliche Zielrichtung der Norm bilden 44. Vorgaben zu klären, bevor weitere Investiti-
Die sich in Bezug auf Windenergieanlagen onen und Planungen erfolgen. In der Praxis
ergebenden Besonderheiten (und nur inso- wird der Vorbescheid im Zusammenhang
weit sollte eine Anpassung erfolgen) waren mit Windenergieanlagen jedoch vermehrt
damals aber so noch nicht absehbar. Hier- als dysfunktional und wenig zweckdienlich
für hätte der Bund jedenfalls die erforderli- kritisiert 48. Hintergrund hierfür ist die Vo-
che Gesetzgebungskompetenz. raussetzung in § 9 Abs. 1 Bundes-Immissi-
onsschutzgesetz (BImSchG) 49: „sofern die
Auswirkungen der geplanten Anlage aus-
IV. Vorbescheid reichend beurteilt werden können“ 50. Man-
gels näherer gesetzlicher Konkretisierung
wirft diese Anforderung in der Praxis in vie-
Ein Vorbescheid dient insbesondere der
lerlei Hinsicht Fragen auf und ist Grundlage
Klärung einzelner Fragen betreffend Errich-
für Rechtsunsicherheit 51.
tung und Betrieb einer
40 47
Die Musterbauordnung ist kein Gesetz, sondern viel- Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 9 Rn. 1; Dietlein, in:
mehr eine rechtspolitische Orientierungshilfe für die Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 76. EL 2015, § 9 BIm-
Bundesländer im Bereich des Bauordnungsrechts SchG Rn. 10.
(Kraus, in: Busse/Kraus, BayBO, 141. EL 2021, Teil A Nr. 7). 48
Agatz, Ein Rechtsrahmen für den Windenergieaus-
41
Vgl. BWE, Aktionsprogramm für die 20. Legislaturpe- bau, ZUR 2020, S. 584 (587); vgl. Raschke/Roscher, Der
riode, 2021, S. 15; Agatz, Ein Rechtsrahmen für den immissionsschutzrechtliche Vorbescheid für Wind-
Windenergieausbau, ZUR 2020, S. 584 (589). energieanlagen, NVwZ 2021, S. 922 (925, 928); Bringe-
42
Vgl. Kraus, in: Busse/Kraus, BayBO, 141. EL 2021, Teil A wat/Scharfenstein, Entwurf für ein Windenergie-an-
Nr. 7. Land-Gesetz - Ein Vorschlag der Stiftung Klimaneutrali-
43
tät, 2021, S. 20.
Vgl. BWE, Aktionsprogramm für die 20. Legislaturpe- 49
riode, 2021, S. 15. Bundes-Immissionsschutzgesetz in der Fassung der
44
Bekanntmachung vom 17. Mai 2013 (BGBl. I S. 1274; 2021
BT-Drs. 16/3308, S. 17; dagegen eine Befugnis auch I S. 123), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 24.
für die Vorsehung geringerer Abstände bejahend etwa September 2021 (BGBl. I S. 4458) geändert worden ist.
OVG Lüneburg, Beschl. v. 22.12.2014 – 1 MN 118/14, juris 50
Rn. 56; Mitschang/Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Dies erfordert eine vorläufige Gesamtbeurteilung, Ja-
BauGB, 14. Aufl. 2019, § 9 Rn. 31. rass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 9 Rn. 7, 11 f. m. w. N.; auf
45
die insoweit fehlende ausreichende Differenzierung
Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 9 Rn. 1; Dietlein, in: zur Teilgenehmigung hinweisend: Raschke/Roscher,
Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 76. EL 2015, § 9 BIm- Der immissionsschutzrechtliche Vorbescheid für Wind-
SchG Rn. 1. energieanlagen, NVwZ 2021, S. 922 (923 f.).
46
Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 9 Rn. 20; Dietlein, in: 51
Vgl. Dietlein, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 76.
Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 76. EL 2015, § 9 BIm- EL 2015, § 9 BImSchG Rn. 38.
SchG Rn. 67; vgl. BVerwG, Urt. v. 30.06.2004 – 4 C 9/03,
juris Rn. 3610 Genehmigung von Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen
Weitgehende Einigkeit besteht zwar zu- beispielsweise zwei Windenergieanlagen
nächst noch insoweit, als die zur Prüfung unterschiedlicher Betreiber in einem Areal
gestellten Aspekte einer umfassenden Prü- errichtet werden und verursachen beide
fung zu unterziehen sind, da hier eine Bin- zusammen – nicht jedoch für sich genom-
dungswirkung für die spätere Genehmi- men – ein Maß an schädlichen Umweltein-
gungsentscheidung entsteht 52. Umstritten wirkungen (z. B. Lärm), das über das noch
ist dagegen, ob und vor allem in welcher zulässige Maß hinausgeht, erfolgt die Auf-
Tiefe bzw. Intensität daneben auch weitere teilung derartiger Kontingente in der Praxis
Genehmigungsvoraussetzungen zu über- auf Grundlage des Prioritätsprinzip („Wer
prüfen sind 53. Eine mit Blick auf die Be- zuerst kommt, mahlt zuerst“) 57. Ein Vorbe-
schleunigung des Windenergieausbaus scheid kann – sofern er sich zu der betref-
problematische Entwicklung hierbei ist, fenden Frage verhält – in solchen Fällen da-
wenn zuweilen eine vollumfängliche Prü- her einen unbeschränkten Betrieb sichern,
fung und damit verbunden entsprechend auch gegenüber einem später erteilten Ge-
ausführliche Unterlagen gefordert wer- nehmigungsbescheid 58.
den 54.
Angesichts dieser rangwahrenden Wirkung
Um diese als zu weitgehend kritisierte Aus- erscheint die Ausdehnung der Prüfungsin-
legung zu verhindern, wird – dem Zweck tensität über die zur Prüfung gestellten As-
des Vorbescheids entsprechend – vorge- pekte hinaus durchaus nachvollziehbar 59.
schlagen, die tatbestandliche Vorausset- Hieran anknüpfend wird daher zusätzlich
zung der Möglichkeit zur ausreichenden gefordert, dem Vorbescheid eine solche
Beurteilung schlicht und einfach aus Wirkung gerade nicht zukommen zu las-
§ 9 Abs. 1 BImSchG zu streichen 55 oder aus- sen; der Vorbescheid sei vielmehr auf seine
drücklich zu regeln, dass sich die Prüfung wesentliche Funktion (Vorabprüfung von
und somit auch die feststellende und bin- Einzelfragen) zu beschränken 60. So sei eine
dende Wirkung nur auf die zur Prüfung ge- rasche, für die weitere Planung des Projek-
stellte Frage bzw. Fragen erstreckt 56. tes wertvolle Vorabprüfung einzelner Ge-
nehmigungsvoraussetzungen möglich, was
Zu beachten ist dabei aber, dass einem Vor-
Rechtssicherheit schaffe; eine zuweilen kri-
bescheid auch eine sogenannte rangwah-
tisierte Reservierung von Flächen bzw. Kon-
rende Funktion zukommen kann. Treten
tingenten durch Vorbescheide dagegen
mehrere Windenergievorhaben in Konkur-
nicht mehr 61. Das entspricht zwar nicht der
renz um die Nutzung eines zu bebauenden
aktuellen Rechtsprechung, die dem Vorbe-
Areals, kann ein Vorbescheid seinem Inha-
scheid eine rangwahrende Funktion bei-
ber diese Nutzung zumindest im Umfang
misst 62. Diese bildet jedoch für den Gesetz-
seines Regelungsgehalts sichern. Sollen
geber keine Hürde. Dem Vorbescheid keine
52
Raschke/Roscher, Der immissionsschutzrechtliche Genehmigungsanträgen, NVwZ 2006, S. 516 ff.;
Vorbescheid für Windenergieanlagen, NVwZ 2021, Raschke, Die Sicherung von (konkurrierenden) Rechts-
S. 922 (924). positionen von Windenergieprojekten durch den im-
53
Raschke/Roscher, Der immissionsschutzrechtliche missionsschutzrechtlichen Vorbescheid nach § 9 BIm-
Vorbescheid für Windenergieanlagen, NVwZ 2021, SchG, ZNER 2019, S. 7 ff.
58
S. 922 (924 f.) m. w. N. BVerwG, Urt. v. 25.06.2020 – 4 C 3/19, juris Rn. 22 ff.;
54
OVG Münster, Urt. v. 18.09.2018 – 8 A 1886/16, juris Rn. siehe zur Entwicklung der Rechtsprechung Raschke,
73 ff.; OVG Münster, Urt. v. 21.04.2020 – 8 A 311/19, juris Die Sicherung von (konkurrierenden) Rechtspositionen
Rn. 120; siehe hierzu Raschke/Roscher, Der immissions- von Windenergieprojekten durch den immissions-
schutzrechtliche Vorbescheid für Windenergieanlagen, schutzrechtlichen Vorbescheid nach § 9 BImSchG,
NVwZ 2021, S. 922 (925 f.). ZNER 2019, S. 7 (10 ff.).
59
55
Raschke/Roscher, Der immissionsschutzrechtliche So auch Raschke/Roscher, Der immissionsschutz-
Vorbescheid für Windenergieanlagen, NVwZ 2021, rechtliche Vorbescheid für Windenergieanlagen, NVwZ
S. 922 (927 f.); Agatz, Ein Rechtsrahmen für den Wind- 2021, S. 922 (927).
60
energieausbau, ZUR 2020, S. 584 (587); vgl. Bringe- Raschke/Roscher, Der immissionsschutzrechtliche
wat/Scharfenstein, Entwurf für ein Windenergie-an- Vorbescheid für Windenergieanlagen, NVwZ 2021,
Land-Gesetz - Ein Vorschlag der Stiftung Klimaneutrali- S. 922 (927); Agatz, Ein Rechtsrahmen für den Wind-
tät, 2021, § 10 WindLandG-E. energieausbau, Langversion, 2020, S. 8.
56 61
Raschke/Roscher, Der immissionsschutzrechtliche Vgl. Agatz, Ein Rechtsrahmen für den Windenergie-
Vorbescheid für Windenergieanlagen, NVwZ 2021, ausbau, Langversion, 2020, S. 7 f.
S. 922 (928). 62
BVerwG, Urt. v. 25.06.2020 – 4 C 3/19, juris Rn. 18 ff.
57
Siehe hierzu Rolshoven, Wer zuerst kommt, mahlt
zuerst? – Zum Prioritätsprinzip bei konkurrierenden11
rangwahrende Funktion mehr zukommen Schließlich könnten im Rahmen einer et-
zu lassen und seine feststellende Wirkung waigen Anpassung der rechtlichen Grund-
ausschließlich auf die zur Prüfung gestell- lagen des Vorbescheids auch konkretere
ten Aspekte zu beschränken, dürfte auch Vorgaben zum ebenfalls von § 9 Abs. 1 BIm-
sonst kein höherrangiges Recht entgegen- SchG geforderten „berechtigten Interesse“
stehen. Wichtig hierbei ist, dass der Vorbe- gemacht werden, auch wenn die Anforde-
scheid – anders als die spätere Genehmi- rungen an diese Voraussetzung nicht allzu
gung – gerade noch keine gestattende und hoch sind 65.
somit rechtsgestaltende, sondern (ledig-
lich) feststellende Wirkung entfaltet 63.
Möchten Vorhabenträger eben nicht ledig- V. Änderungsgenehmigung
lich einzelne Fragen vorab klären, sondern
zudem Sicherheit gegenüber anderen
Im Gegensatz zur Neuerrichtung bedarf die
Wettbewerbern haben, dann müssen sie ei-
Änderung einer Anlage lediglich einer Än-
nen Genehmigungsantrag stellen. Das
derungsanzeige (§ 15 BImSchG) oder –
scheint auch mit Blick auf eine Beschleuni-
wenn es sich dabei um eine wesentliche
gung des Windenergieausbaus sinnvoll.
Änderung handelt 66 – einer Änderungsge-
Zwar kann die Rangwahrung für den Inha- nehmigung (§ 16 Abs. 1 S. 1 BImSchG). Sol-
ber eines Vorbescheids natürlich einen ge- che Änderungen betreffen etwa technische
wissen Vorteil im Wettstreit mit Konkurren- Optimierungen zur Leistungssteigerung
ten bedeuten. Der Wegfall der Rangwah- oder Verringerung von Umweltbelastun-
rung zu Gunsten eines schlankeren Vorbe- gen. Auch in Fällen des Repowerings im
scheidverfahrens muss daher für den ein- Sinne des § 16b Abs. 1 BImSchG geht das
zelnen Vorhabenträger nicht zwingend vor- Gesetz nunmehr von der Durchführung ei-
teilhaft sein. Vor diesem Hintergrund nes Änderungsgenehmigungsverfahrens
könnte man auch erwägen, verschiedene aus 67.
Arten an Vorbescheiden vorzusehen: eine
Eine Änderungsgenehmigung ist zu ertei-
nur zur Vorabklärung einzelner Aspekte
len, wenn sichergestellt ist, dass immissi-
ohne Rangsicherungsfunktion und eine zu-
onsschutzrechtliche Pflichten erfüllt wer-
sätzlich (neben der Vorabklärung von Ein-
den und keine anderen öffentlich-rechtli-
zelfragen) mit Rangsicherungsfunktion. Bei
chen Vorschriften und Belange des Arbeits-
Beibehaltung der rangwahrenden Wirkung
schutzes entgegenstehen 68. Im Gegensatz
wäre es aber in jedem Fall hilfreich, kon-
zu einer Neugenehmigung, bei der eine
krete Anforderungen an die Unterlagen
vollumfängliche Prüfung aller Genehmi-
und Prüfintensität in Bezug auf die nicht
gungsvoraussetzungen in Bezug auf die
zur Entscheidung gestellten Genehmi-
gesamte Anlage vorzunehmen ist, be-
gungsvoraussetzungen festzulegen. Um für
schränkt sich die Prüfung im Falle einer Än-
den raschen Ausbau der Windenergie hin-
derungsgenehmigung auf die Sicherstel-
derlichen Flächenblockaden durch Vorbe-
lung, dass auch die geänderte Anlage die
scheide etwas entgegenzusetzen, könnte
Genehmigungsvoraussetzungen einhält 69.
man zudem die Möglichkeit der Verlänge-
Es geht schließlich um die Genehmigung
rung der Geltungsfrist für rangwahrende
der betreffenden Änderung, nicht um die
Vorbescheide streichen (§ 9 Abs. 2 BIm-
bereits bestehende Anlage in ihrer Gesamt-
SchG 64).
heit und eine erneute Gesamtprüfung 70.
63
Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 9 Rn. 1; Dietlein, in: und diese für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG
Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 76. EL 2015, § 9 BIm- erheblich sein können (§ 16 Abs. 1 S. 1 BImSchG).
SchG Rn. 10. 67
Siehe unten unter E. ausführlich zum Repowering.
64
„Der Vorbescheid wird unwirksam, wenn der Antrag- 68
Führ, in: Führ., GK-BImSchG, 2. Aufl. 2019, § 16 Rn. 103;
steller nicht innerhalb von zwei Jahren nach Eintritt Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 16 Rn. 35 ff.;
der Unanfechtbarkeit die Genehmigung beantragt; die Reidt/Schiller, in: L/R, Umweltrecht, 61. 2011, § 16 BIm-
Frist kann auf Antrag bis auf vier Jahre verlängert wer- SchG Rn. 157.
den.“ 69
65
Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 16 Rn. 31
Allg. Jarass, BImSchG, 13. Aufl. 2020, § 9 Rn. 9 m. w. N. 70
66
BVerwG, Urt. v. 21.08.1996 – 11 C 9/95, juris Rn. 34.
Eine Änderung ist wesentlich, wenn durch sie nach-
teilige Auswirkungen hervorgerufen werden könnenSie können auch lesen
