1/2017 Deutsche Vereinigung für Datenschutz
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1/2017
40. Jahrgang
ISSN 0137-7767
12,00 Euro
Deutsche Vereinigung für Datenschutz e.V.
www.datenschutzverein.de
Verbraucherschutz
■ Verbraucherverbandsklage
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ten als un/entgeltliche Gegenleistung? ■ Die Einwilligung des
Minderjährigen in der DSGVO ■ Einwilligung oder gesetzliche
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Pressemittei�
lungen ■ Nachrichten ■ Rechtsprechung ■ Buchbesprechungen ■
Inhalt
Thilo Weichert Pressemitteilung der DVD
Verbraucherverbandsklage bei Datenschutzverstößen 4 DVD zum Datenschutz-Kabinettsbeschluss:
Keine Verwässung, sondern Umsetzung der
Tatjana Halm
Datenschutz-Grundverordnung ist nötig 41
Daten als un/entgeltliche Gegenleistung? 10
Pressemitteilung der DVD
Stefan Ernst
Datenschutzvereinigung begrüßt Vorgehen
Die Einwilligung des Minderjährigen in der DSGVO 14
gegen „sprechende Puppe“ 42
Jacob Kornbeck
Datenschutz Nachrichten
Einwilligung oder gesetzliche Regelung? 17
Deutschland 43
Stellungnahme der DVD
Referentenentwurf zur Umsetzung der EU-DSGVO 31 Ausland 51
Pressemitteilung der DVD Technik 56
DVD: „Kein gläserner Zahlungsverkehr zwecks
Rechtsprechung 60
Terrorismusbekämpfung“ 39
Buchbesprechungen 66
Pressemitteilung des
Netzwerks Datenschutzexpertise
„Anonymität des elektronischen Zahlungsverkehrs
muss erhalten bleiben“ 39
Termine
Montag, 01. Mai 2017
Redaktionsschluss DANA 2/2017
Thema: BDSG-Nachfolgegesetz
alternativ Geheimdienste
Freitag, 05. Mai 2017, 18:00 Uhr
Big Brother Awards
Bielefeld, Hechelei
https://bigbrotherawards.de/
Samstag, 06. Mai 2017
DVD-Vorstandssitzung
Bielefeld. Anmeldung in der
Geschäftsstelle
dvd@datenschutzverein.de
Dienstag, 01. August 2017
Redaktionsschluss DANA 3/2017
Thema: 40 Jahre DVD
Foto: Uwe Schlick / pixelio.de
DANA • Datenschutz Nachrichten 1/2017
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DANA
Editorial
Datenschutz Nachrichten Der Datenschutz befindet sich in schwerem Gewässer: Konnten wir noch Mitte 2016 über
ISSN 0137-7767 eine fortschrittliche Europäische Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) jubilieren (DANA
40. Jahrgang, Heft 1 2/2016), so brachte die Zeit danach einige politische Dämpfer.
Der erste Dämpfer kam mit den ersten Referententwürfen zum (allgemeinen) Bundesdaten-
Herausgeber schutzgesetz als Umsetzungsgesetz zur DSGVO. Diese signalisierten, dass die Bundesregie-
Deutsche Vereinigung für rung nicht gewillt ist, im Datenschutz innovative Wege weiterzugehen, sondern dass es das Ziel
Datenschutz e.V. (DVD)
ist, soweit dies das europäische Recht überhaupt zulässt, den Datenschutz zurückzuschrauben
DVD-Geschäftstelle:
(DANA 4/2016, 180 ff.). Am 1. Februar 2017 krönte die Bundesregierung ihre Bestrebungen
Reuterstraße 157, 53113 Bonn
Tel. 0228-222498 mit einem Kabinettsbeschluss, der, sollte dieser so Gesetz werden, die Anwendungspraxis vor
IBAN: DE94 3705 0198 0019 0021 87 neue ungelöste Probleme stellen wird. Es ist offensichtlich, dass für die Bundesregierung eine
Sparkasse KölnBonn – unabhängige, aber nicht gerade revolutionär auftretende – Datenschutzaufsicht schon zu viel
E-Mail: dvd@datenschutzverein.de Kontrollverlust darstellt, weshalb sie diese Aufsicht auszubremsen versucht. Die politischen
www.datenschutzverein.de Initiativen der Bundesregierung – die nun auch im Sicherheitsbereich tiefe Spuren hinterlas-
sen – werden orchestriert von Äußerungen von Regierungsmitgliedern, von Merkel über Ga-
Redaktion (ViSdP)
Thilo Weichert briel bis zu den Tiefen eines Dobrindt, die entweder von geringer Wertschätzung für digitalen
c/o Deutsche Vereinigung für Grundrechtsschutz oder aber von faktischer Ignoranz zeugen (DANA 4/2016, 172). Digitales
Datenschutz e.V. (DVD) ist hipp, wenn es Pekuniäres verspricht oder eine Gefahr gewittert wird. Diese Gefahr kann
Reuterstraße 157, 53113 Bonn im Terrorismus liegen, oder ganz banal darin, dass das Digitale die eigene Wiederwahl für den
dvd@datenschutzverein.de Bundestag beeinträchtigen könnte.
Den Inhalt namentlich gekenn- Ein größerer politischer Tiefschlag für den Datenschutz könnte noch aus den USA kommen,
zeichneter Artikel verantworten die
nachdem der neue US-Präsident erste Signale abgegeben hat, dass er Persönlichkeitsrechte
jeweiligen Autoren.
nicht nur verbal gegenüber seinen politischen Gegnern mit Füßen tritt, sondern dass digi-
Layout und Satz taler Grundrechtsschutz auch für seine Politik keine Relevanz hat (die erste Meldung dazu
Frans Jozef Valenta, 53119 Bonn auf S. 55). Darin liegt unzweifelhaft eine große Bedrohung. Möglicherweise verbirgt sich
valenta@datenschutzverein.de aber dahinter eine Chance, dass in den USA die aufgeklärt, liberal und humanitär gesinn-
Druck ten Menschen einen Aufstand wagen und das Pendel politisch zurückschlagen lassen. Darin
Onlineprinters GmbH liegt auch insofern für den europäischen Datenschutz eine Chance, wenn die Silicon-Valley-
Rudolf-Diesel-Straße 10 Besoffenheit vieler Europäer einer Besinnung auf europäische Werte weicht, zu denen nun
91413 Neustadt a. d. Aisch unbestreitbar der Datenschutz gehört. Gerade die Wirtschaft müsste angesichts des Trump-
www.diedruckerei.de schen Handelsprotektionismus die Chance erkennen, mit einem Grundrechts-Protektionismus
Tel. +49 (0) 91 61 / 6 20 98 00 Geschäfte zu machen.
Fax +49 (0) 91 61 / 66 29 20
Das sind aber derzeit noch ungelegte Eier, über deren Ausbrüten wir in der nächsten DANA
Bezugspreis berichten werden. Die aktuelle Ausgabe befasst sich mit dem Datenschutz als Verbraucher-
Einzelheft 12 Euro. Jahresabonne-
schutz. Vorgestellt werden dabei drei zentrale Themen: die neu eingeführte Verbandsklage
ment 42 Euro (incl. Porto) für vier
(Thilo Weichert), die Nutzung von Personendaten als unerkanntes Entgelt für die Bereitstel-
Hefte im Kalenderjahr. Für DVD-
Mitglieder ist der Bezug kostenlos. lung von IT-Services (Tatjana Halm) und die Einwilligung von Minderjährigen (Stefan Ernst).
Das Jahresabonnement kann zum Außerdem erfolgt eine umfassende Bestandsaufnahme des Datenschutzes im Bereich der
31. Dezember eines Jahres mit einer Doping-Bekämpfung durch Jacob Kornbeck. Bei aller Größe der globalen Herausforderungen
Kündigungsfrist von sechs Wochen ist es eben auch nötig, in den praktischen Anwendungsfeldern des Datenschutzes aktiv zu
gekündigt werden. Die Kündigung ist bleiben.
schriftlich an die DVD-Geschäftsstel- Thilo Weichert
le in Bonn zu richten.
Copyright
Die Urheber- und Vervielfältigungs- Autorinnen und Autoren dieser Ausgabe:
rechte liegen bei den Autoren.
Der Nachdruck ist nach Genehmi- Prof. Dr. Stefan Ernst, Rechtsanwalt
gung durch die Redaktion bei Zu-
info@kanzlei-ernst.de, Freiburg
sendung von zwei Belegexemplaren
nicht nur gestattet, sondern durch-
Tatjana Halm
aus erwünscht, wenn auf die DANA
als Quelle hingewiesen wird. Referatsleiterin Markt und Recht, Verbraucherzentrale Bayern,
Halm@vzbayern.de, München,
Leserbriefe
Leserbriefe sind erwünscht. Deren Dr. Jacob Kornbeck
Publikation sowie eventuelle Kür-
Mitarbeiter verschiedener Gremien in der Europäischen Union,
zungen bleiben vorbehalten.
kornbeck.laskowska@skynet.be, Brüssel
Abbildungen, Fotos
Frans Jozef Valenta, Dr. Thilo Weichert
wenn nicht anders gekennzeichnet Vorstandsmitglied der DVD, Netzwerk Datenschutzexpertise,
weichert@datenschutzverein.de, Kiel
DANA • Datenschutz Nachrichten 1/2017
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Verbraucherschutz
Thilo Weichert
Verbraucherverbandsklage bei Datenschutzverstößen
Am 23.02.2016 trat das am 17.12.2015 wickelt ein Gerichtsurteil nur Wirkung Verbraucherverbände sind zudem bei
vom Bundestag verabschiedete Gesetz zwischen den Betroffenen und hindert Verstößen gegen das UWG gem. § 8
zur Verbesserung der zivilrechtlichen das Unternehmen bei anderen Kunden Abs. 3 Nr. 3 UWG anspruchsberechtigte
Durchsetzung von verbraucherschüt- nicht an der Fortsetzung unzulässiger Stellen. Durch Verbraucherverbände be-
zenden Vorschriften des Datenschutz- Praktiken. Inwieweit darüber hinaus- klagt werden konnten schon bisher z. B.
rechts in Kraft. Das Gesetz gibt u. a. gehende Klagemöglichkeiten der Be- gemäß § 7 Abs. 2 UWG sog. Cold Calls,
Verbraucherschutzorganisationen erst- troffenen bestehen, ist äußerst fraglich. bei denen Verbraucherdaten ohne vorhe-
mals explizit das Recht, gegen Daten- Nach den §§ 1004 analog, 823 BGB ist rige Einwilligung für werbliche Zwecke
schutzverstöße zu klagen. Die Regelung, für Unterlassungs- und Beseitigungs- genutzt wurden.
die auch nach dem Wirksamwerden der ansprüche eine konkrete individuelle Umstritten war bisher, ob und wenn
Europäischen Datenschutzgrundverord- Rechtsverletzung und Widerholungs- ja welchen Datenschutzregelungen
nung (DSGVO) Bestand haben wird, gefahr nötig. Derartiges ist z. B. bei als Verbraucherschutzgesetze i. S. v.
wird inzwischen vom Verbraucherzen- technisch-organisatorischen Verstößen § 4 Nr. 11 UWG a. F. anzusehen sind,
trale Bundesverband (vzbv) gezielt ge- oft nicht nachweisbar. deren Verstoß unlauter ist. Zwar nahm
nutzt, um den Verbraucherdatenschutz Den Betroffenen steht zudem die un- die Zahl der Gerichte, die insofern po-
bei notorischen Gesetzesverletzern im entgeltliche Möglichkeit der Anrufung sitiv entschieden, zu, doch weigerte sich
digitalen Konsumbereich durchzuset- der Datenschutzaufsichtsbehörden insbesondere der Bundesgerichtshof
zen. Der vorliegende Text stellt die Rah- nach § 38 BDSG offen, wovon auch bis zuletzt zu akzeptieren, dass Daten-
menbedingungen und die neuen Mög- rege Gebrauch gemacht wird. Wegen schutzrecht weitgehend Markt- und Ver-
lichkeiten beim Verbraucherdatenschutz den begrenzten Ressourcen der Auf- braucherrelevanz hat.
vor. sichtsbehörden, für die das Opportuni- Auch Konkurrenten im Wettbe-
tätsprinzip gilt, dauert die Bearbeitung werb hatten auf der Basis von § 8, 3, 3a,
1 Ausgangslage solcher Beschwerden regelmäßig lange, 4 UWG keine weitergehenden Klage-
findet oft keinen oder keinen befriedi- möglichkeiten, da gemäß der lange herr-
Bis zum Inkrafttreten des neuen Ge- genden Abschluss und endete bisher in schenden Meinung im Schrifttum und
setzes waren die Möglichkeiten der vielen Fällen nur in einer rechtlich weit- in der Rechtsprechung das BDSG keine
Verbandsklage zur Durchsetzung des gehend folgenlosen Beanstandung. Marktverhaltensvorschriften enthielt.
Datenschutzes begrenzt und stark um- Verbraucherverbände können vorge- Die Schutzziele des Persönlichkeits-
stritten. Zwar haben die Betroffenen richtlich durch öffentliche Aufrufe oder schutzes und des Markt- und Verbrau-
seit jeher das Recht, zivilrechtlich ge- sonstige Öffentlichkeitsarbeit wider- cherrechts wurden als zu unterschied-
gen Unternehmen vorzugehen, die ihr rechtliches Verhalten von Unternehmen lich angesehen (s. u. 4). Erfolgreiche
Recht auf informationelle Selbstbestim- thematisieren und angreifen. Klagen von Konkurrenten sind bisher
mung verletzen. Geltend gemacht wer- Anerkannten Verbraucher- und Wirt- äußerst selten geblieben.
den können Ansprüche aus den Betrof- schaftsverbänden stand außerdem schon Die nachhaltige Weigerung wesent-
fenenrechten (Benachrichtigung, Aus- bisher nach § 1 UKlaG die Möglichkeit licher Teile der Rechtsprechung, Da-
kunft, Berichtigung, Löschung, Sper- offen, Verbandsklagen gegen Allgemei- tenschutzregelungen als Marktverhal-
rung) sowie auf Schadenersatz (§§ 7, ne Geschäftsbedingungen (AGB) zu tensvorschriften anzuerkennen, steht im
33 ff. BDSG). In der Praxis blieben der- erheben, auch wenn deren Gegenstand krassen Widerspruch zu der Erkenntnis,
artige Gerichtsverfahren aber die große personenbezogene Datenverarbeitung dass viele Firmen im Informations- und
Ausnahme. Der Grund dafür ist, dass ist. Hiervon machten Verbraucherver- Kommunikationssektor, insbesondere
die Betroffenen ihr Recht oft nicht ken- bände regen und oft erfolgreichen Ge- US-Unternehmen, Datenschutzverstöße
nen, dass die Beeinträchtigung oft nicht brauch. Dieses Vorgehen wird dadurch zur Grundlage ihres Geschäftsmodells
und nicht in ihrem Ausmaß erkannt erleichtert, dass AGB zumeist auf den machten und damit eine Marktmacht
wird bzw. nicht direkt spürbar ist und Webseiten der Unternehmen zu finden erlangten, die die analoge Wirtschaft
sich zumeist (nur) im Immateriellen sind und eine vom Einzelfall losgelöste weit hinter sich ließ. Insbesondere das
abspielt, und dass der Klageaufwand abstrakte Prüfung möglich ist. Die nähe- Google-Unternehmen Alphabet mit
eines vereinzelten Klägers gewaltig ren Umstände der konkreten Datenver- einer Marktkapitalisierung von 242,5
und das Prozessrisiko und die Kosten arbeitung müssen zumeist nicht festge- Mrd. Dollar und Facebook mit einer
oft nicht kalkulierbar sind. Zudem ent- stellt und analysiert werden. Kapitalisierung von 304,4 Mrd. Dollar
DANA • Datenschutz Nachrichten 1/2017
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Verbraucherschutz
begründen ihre Dominanz fast vollstän- Werden die Zuwiderhandlungen in ei- licht und mit Stand 1. Januar eines je-
dig auf dem Angebot personenbezoge- nem Unternehmen von einem Mitarbeiter den Jahres im Bundesanzeiger bekannt
ner Dienstleistungen insbesondere im oder Beauftragten begangen, so ist der macht. Es übermittelt die Liste mit
Internet und der Verwendung der da- Unterlassungsanspruch oder der Beseiti- Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli
bei erlangten Daten für Werbezwecke gungsanspruch auch gegen den Inhaber eines jeden Jahres an die Europäische
und konnten damit zu den wertvollsten des Unternehmens begründet. Bei Zu- Kommission unter Hinweis auf Artikel
Unternehmen weltweit aufsteigen. Ein widerhandlungen gegen die in Absatz 2 4 Absatz 2 der Richtlinie 2009/22/EG.
Ende des Trends der weiter zunehmen- Satz 1 Nummer 11 genannten Vorschrif- (2) In die Liste werden auf Antrag
den Kommerzialisierung personenbezo- ten richtet sich der Beseitigungsanspruch rechtsfähige Vereine eingetragen, zu
gener Daten ist nicht absehbar. nach den entsprechenden datenschutz- deren satzungsmäßigen Aufgaben es
Die Politik in Deutschland und Europa rechtlichen Vorschriften. gehört, Interessen der Verbraucher
weigerte sich lange, diese Umstände zur durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung
Kenntnis zu nehmen, schaute verwundert In Abs. 2 wurde eine Nr. 11 eingefügt. und Beratung wahrzunehmen, wenn
nach Kalifornien ins Silicon Valley und 1. sie mindestens drei Verbände, die im
propagierte für die einheimische Wirt- Verbraucherschutzgesetze im Sinne die- gleichen Aufgabenbereich tätig sind,
schaft, den dortigen Vorbildern nach- ser Vorschrift sind insbesondere oder mindestens 75 natürliche Perso-
zustreben. Erst langsam setzt sich die 11. die Vorschriften, welche die Zuläs- nen als Mitglieder haben,
Erkenntnis bei einigen Politikern durch, sigkeit regeln 2. sie mindestens ein Jahr bestanden
dass der wirtschaftliche Erfolg vieler In- a) der Erhebung personenbezogener haben und
formationstechnik- (IT-) Unternehmen Daten eines Verbrauchers durch einen 3. auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit
eine zentrale Grundlage darin findet, Unternehmer oder gesichert erscheint, dass sie ihre sat-
dass lokale und europäische rechtliche b) der Verarbeitung oder der Nutzung zungsmäßigen Aufgaben auch künftig
Regelungen gebrochen oder schamlos personenbezogener Daten, die über ei- dauerhaft wirksam und sachgerecht er-
ausgenutzt werden. Dies gilt nicht nur nen Verbraucher erhoben wurden, durch füllen werden.
für den Datenschutz, sondern auch für einen Unternehmer, wenn die Daten zu Es wird unwiderleglich vermutet, dass
das Steuerrecht – durch den Einsatz in- Zwecken der Werbung, der Markt- und Verbraucherzentralen und andere Ver-
ternationaler Steuervermeidungsstrate- Meinungsforschung, des Betreibens ei- braucherverbände, die mit öffentlichen
gien – oder für das Kartellrecht – etwa ner Auskunftei, des Erstellens von Per- Mitteln gefördert werden, diese Vor-
durch den Aufkauf von konkurrierenden sönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des aussetzungen erfüllen. Die Eintragung
oder ergänzenden Start-Ups. Die Ein- Adresshandels, des sonstigen Datenhan- in die Liste erfolgt unter Angabe von
sicht, dass personenbezogene Daten als dels oder zu vergleichbaren kommerzi- Namen, Anschrift, Registergericht, Re-
vermögenswerter Vorteil steuerrechtlich ellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder gisternummer und satzungsmäßigem
relevant sein könnte und dass eine ange- genutzt werden. Zweck. Sie ist mit Wirkung für die Zu-
botsübergreifende Nutzung von Person- kunft aufzuheben, wenn
endaten Monopole entstehen lassen kann, Angefügt wird ein Abs. 2 S. 2: 1. der Verband dies beantragt oder
hatte bis heute noch keine gesetzgeberi- 2. die Voraussetzungen für die Eintra-
schen Konsequenzen. Derweil wird über Eine Datenerhebung, Datenverarbei- gung nicht vorlagen oder weggefallen
handelsrechtliche Übereinkommen ver- tung oder Datennutzung zu einem ver- sind.
sucht, sich datenschutzrechtlicher Wett- gleichbaren kommerziellen Zweck im Ist auf Grund tatsächlicher Anhalts-
bewerbsbeschränkungen zu entledigen. Sinne des Satzes 1 Nummer 11 liegt punkte damit zu rechnen, dass die Ein-
Die Wirkung des bisherigen Rege- insbesondere nicht vor, wenn personen- tragung nach Satz 4 zurückzunehmen
lungsrahmens und der unzureichenden bezogene Daten eines Verbrauchers von oder zu widerrufen ist, so soll das Bun-
Ausstattung der Datenschutzaufsicht ist, einem Unternehmer ausschließlich für desamt für Justiz das Ruhen der Ein-
dass im Bereich des Datenschutzrechtes die Begründung, Durchführung oder tragung für einen bestimmten Zeitraum
allgemein wie auch insbesondere im Be- Beendigung eines rechtsgeschäftlichen von längstens drei Monaten anordnen.
reich des Verbraucherdatenschutzes ein oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuld- Widerspruch und Anfechtungsklage ha-
großes Vollzugsdefizit besteht, das den verhältnisses mit dem Verbraucher er- ben im Fall des Satzes 5 keine aufschie-
Gesetzgeber zum Tätigwerden veran- hoben, verarbeitet oder genutzt werden. bende Wirkung.
lasste. (2a) Qualifizierte Einrichtungen, die
Die neue Regelung zu den klagebe- Ansprüche nach § 2 Absatz 1 wegen Zu-
2 Die neuen Regelungen rechtigten Stellen in § 4 – Qualifizierte widerhandlungen gegen Verbraucher-
Einrichtungen – erhält folgende Fas- schutzgesetze nach § 2 Absatz 2 Satz
In § 2 Abs. 1 Unterlassungsklagege- sung: 1 Nummer 11 durch Abmahnung oder
setz (UKlaG) wird der Anspruch bei Klage geltend gemacht haben, sind
verbraucherschutzgesetzwidrigen Prak- (1) Das Bundesamt für Justiz führt die verpflichtet, dem Bundesamt für Justiz
tiken von einer „Unterlassung“ um eine Liste der qualifizierten Einrichtungen, jährlich die Anzahl dieser Abmahnun-
„Beseitigung“ erweitert. In Satz 2 des die es auf seiner Internetseite in der gen und erhobenen Klagen mitzuteilen
Absatzes heißt es nun: jeweils aktuellen Fassung veröffent- und über die Ergebnisse der Abmah-
DANA • Datenschutz Nachrichten 1/2017
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Verbraucherschutz
nungen und Klagen zu berichten. Das 3.1 Erfasste Vorschriften und Zweck- die derart erfassten Daten darüber hin-
Bundesamt für Justiz berücksichtigt richtung ausgehend aber auch für kommerzielle
diese Berichte bei der Beurteilung, ob Zwecke – also im Verhältnis zum Ver-
bei der qualifizierten Einrichtung die § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 UKlaG zählt braucher – verwendet, so ist insofern die
sachgerechte Aufgabenerfüllung im die Vorschriften nicht ausdrücklich auf, Verbandsklage möglich.
Sinne des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 3 deren Verstoß eine Verbandsklage er- Nicht erfasst sind der Arbeitnehmer-
gesichert erscheint. möglicht. Mit der dynamischen Norm datenschutz oder der sog. B2B-Bereich,
(3) Entscheidungen über Eintragun- werden alle in Deutschland geltenden da dann „Verbraucher“ nicht betroffen
gen erfolgen durch einen Bescheid, datenschutzrechtlichen Regelungen, sind. Verbraucher ist gemäß § 13 BGB
der dem Antragsteller zuzustellen ist. also insbesondere das BDSG, sonsti- jede natürliche Person, die ein Rechts-
Das Bundesamt für Justiz erteilt den ge Landes- und Bundesgesetze sowie geschäft abschließt, das überwiegend
Verbänden auf Antrag eine Bescheini- umsetzende Rechtsverordnungen, und weder ihrer gewerblichen noch ihrer
gung über ihre Eintragung in die Liste. künftig auch die DSGVO, erfasst. Ver- selbständigen beruflichen Tätigkeit zu-
Es bescheinigt auf Antrag Dritten, die stöße gegen unternehmensinterne Re- gerechnet werden kann. Erfasst wird
daran ein rechtliches Interesse haben, gelungen können nicht geltend gemacht schon die Suche im Internet, nicht nur
dass die Eintragung eines Verbands in werden, möglicherweise aber solche ge- zur Vorbereitung eines Rechtsgeschäf-
die Liste aufgehoben worden ist. gen genehmigte Verhaltensregeln nach tes, wenn die erhobenen Daten für Wer-
(4) Ergeben sich in einem Rechtsstreit § 38a BDSG (Art. 40, 41 DSGVO), so- bezwecke weiterverwendet werden. Es
begründete Zweifel an dem Vorliegen weit diese allgemeine Gesetzesnormen bedarf dabei nicht der Anbahnung eines
der Voraussetzungen nach Absatz 2 bei konkretisieren. konkreten Geschäftsabschlusses oder ei-
einer eingetragenen Einrichtung, so Die Regelung erstreckt die Verbands- nes ähnlichen geschäftlichen Kontaktes
kann das Gericht das Bundesamt für klagebefugnis auf Vorgänge, bei denen gemäß § 311 BGB.
Justiz zur Überprüfung der Eintragung es um Werbung, Markt- und Meinungs- Kontrovers diskutiert wird die Frage,
auffordern und die Verhandlung bis zu forschung, das Betreiben einer Auskunf- inwieweit rechtlich geforderte tech-
dessen Entscheidung aussetzen. tei, das Erstellen von Persönlichkeits- nisch-organisatorische Maßnahmen
(5) Das Bundesministerium der Jus- und Nutzungsprofilen (vgl. § 15 Abs. 3 (§ 9 BDSG, Art. 25, 32 DSGVO) zum
tiz und für Verbraucherschutz wird er- S. 1 TMG), Adresshandel, sonstigen Gegenstand einer Verbandsklage ge-
mächtigt, durch Rechtsverordnung, die Datenhandel oder vergleichbare kom- macht werden können. Dies wird weit-
der Zustimmung des Bundesrates nicht merzielle Zwecke geht. Erfasst wird da- gehend mit dem Hinweis auf die Zweck-
bedarf, die Einzelheiten des Eintra- mit die Erhebung von Verbraucherdaten beschränkung in Nr. 11 abgelehnt. Diese
gungsverfahrens, insbesondere die zur mit Hilfe von Cookies sowie anderen Argumentation greift aber nicht, soweit
Prüfung der Eintragungsvoraussetzun- Identifikatoren zum Zweck der Profil- bei den Maßnahmen Verbraucherdaten
gen erforderlichen Ermittlungen, sowie bildung, der Werbung oder des Daten- betroffen sind. In diesen Fällen wer-
die Einzelheiten der Führung der Liste verkaufs. Persönlichkeitsprofile werden den kommerzielle Zwecke verfolgt; der
zu regeln. dann erstellt, wenn personenbeziehbare Zweck der Datensicherheit kann hier-
Daten einer Person zusammengeführt von nicht getrennt werden. In der Praxis
Eingefügt wurde weiterhin ein § 12a und systematisch verknüpft werden, um erwiesen sich Sicherheitsdefizite und
– Anhörung der Datenschutzbehörden in durch analytische Auswertungen neue daraus resultierende Datenlecks immer
Verfahren über Ansprüche nach § 2: Erkenntnisse über die Betroffenen, etwa wieder als besonders verbraucherschä-
zur Bonität oder zum Bewegungsverhal- digend, etwa wenn durch unzureichen-
Das Gericht hat vor einer Entschei- ten, zu finden. Die scheinbare normati- de Datensicherheit Nutzungsdaten Un-
dung in einem Verfahren über einen ve Begrenzung erfasst tatsächlich den berechtigten zur Kenntnis kamen. Ein
Anspruch nach § 2, das eine Zuwi- gesamten „Verbraucherdatenschutz“, Schaden für den Verbraucher kann so-
derhandlung gegen ein Verbraucher- da als gemeinsame äußere Klammer wohl dadurch entstehen, dass derartige
schutzgesetz nach § 2 Absatz 2 Satz 1 die „kommerziellen Zwecke“ genannt Informationen, etwa kompromittierende
Nummer 11 zum Gegenstand hat, die werden. Auf die Erkennbarkeit der Ver- wie z. B. Sexbilder, veröffentlicht wer-
zuständige inländische Datenschutz- brauchereigenschaft für die Unterneh- den oder wenn die erlangten Daten für
behörde zu hören. Satz 1 ist nicht an- men kommt es ebenso wenig an wie bei Identitätsdiebstahl und den Missbrauch
zuwenden, wenn über einen Antrag auf der Anwendung anderer Verbraucher- von Accounts verwendet werden.
Erlass einer einstweiligen Verfügung schutzvorschriften. Rein technische oder organisatorische
ohne mündliche Verhandlung entschie- Keine kommerziellen Zwecke werden Mängel ohne direkten Bezug zur Ver-
den wird. verfolgt, wenn ein Unternehmen Ver- braucherdatenverarbeitung, die kei-
braucherdaten ausschließlich zur Erfül- ne Auswirkung auf die Rechtmäßigkeit
3 Auslegung der Regelungen lung gesetzlicher Pflichten verarbeitet. der Verarbeitung haben, etwa Verstöße
Die Begründung erwähnt insofern die bei der Bestellung des betrieblichen
Im Folgenden sollen Hinweise für die §§ 10, 25 KWG. Entsprechendes gilt Datenschutzbeauftragten, werden nicht
Auslegung der neuen Regelungen gege- z. B. für die Datenspeicherung nach erfasst. Hat ein Vorgang nur teilweise
ben werden. § 147 AO oder nach dem GwG. Werden einen Verbraucherbezug, so kann auch
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Verbraucherschutz
nur insofern eine Prüfung durch einen Datenverarbeitung Bestandteil des Ge- für Justiz jährlich einen Bericht über die
Verband erfolgen. schäftsmodell sind, sondern auch sol- Anzahl der nach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11
Nicht erfasst werden vom kollektiven che, bei denen gelegentlich und zwangs- UKlaG erhobenen Abmahnungen sowie
Verbandsklagerecht die individuellen läufig Kundendaten erfasst und verar- die „Ergebnisse“ anzuliefern. Von dieser
Betroffenenrechte, also die Rechte auf beitet werden, also z. B. auch Ärzte oder Regelung nicht betroffen sind die Ver-
Benachrichtigung, Auskunft, Löschung Rechtsanwälte. braucherzentralen, bei denen die Eig-
und Sperrung (§§ 33-35, 42a BDSG). Die per Klage zu rügende Handlung nung zur Verbandsklage nach § 4 Abs. 2
Etwas anderes kann aber dann gelten, muss Kollektivinteressen von Ver- S. 2 UKlaG unwiderleglich vermutet
wenn ein Unternehmen seine Geschäfts- brauchern berühren. Dies schließt nicht wird.
praxis so gestaltet, dass generell und aus, dass es sich hierbei zunächst nur um § 12a UKlaG sieht vor, dass vom
systematisch die Betroffenenrechte ver- Einzelfälle handelt, wenn diese Hinwei- Gericht die zuständige inländische Da-
letzt werden und dadurch Einfluss auf se auf ein systematisches Vorgehen ge- tenschutzaufsichtsbehörde angehört
die Wahrnehmung der Verbraucherrech- ben und wenn dem Verbraucherverband wird. Die Regelung ist § 8 Abs. 2 UKlaG
te generell sowie auf den Wettbewerb eine generelle Klärung nötig erscheint. nachgebildet, der bei der gerichtlichen
genommen wird. Unzulässig ist es, ausschließlich in Ein- Überprüfung von AGB nach § 1 UKlaG
Unter Verweis auf § 2 Abs. 2 S. 2 zelfällen den Ersatz von Aufwendungen unter bestimmten Voraussetzungen eine
UKlaG wird dargelegt, kommerzielle und Kosten anzustreben (§ 8 Abs. 4 Anhörung der Bundesanstalt für Finanz-
Zwecke würden nicht verfolgt, „wenn UWG). dienstleistungsaufsicht vorsieht. Die
es um die Begründung, Durchführung Eine oben nicht abgedruckte gesetz- Anhörungspflicht gilt auch für Verfah-
oder Beendigung eines rechtsgeschäft- liche Ergänzung der Neuregelung be- ren des einstweiligen Rechtsschutzes,
lichen oder rechtsgeschäftsähnlichen steht im Zusammenhang mit dem vom es sei denn, dass ohne mündliche Ver-
Schuldverhältnisses mit dem Verbrau- Europäischen Gerichtshof für ungültig handlung entschieden wird (§ 12a S. 2
cher“ gehe. Erfasst sein sollten nur erklärten Safe-Harbor-Rechtsrahmen. UKlaG). Wird gegen einen Beschluss
Praktiken, bei denen personenbezogene Nach § 17 UKlaG findet § 2 Abs. 1 S. 1 Widerspruch eingelegt, ist die Anhörung
Daten rechtswidrig zur Handelsware Nr. 11 UKlaG keine Anwendung auf nachzuholen. Angehört wird nur die in-
gemacht werden. Tatsächlich ist die- Zuwiderhandlungen gegen § 4b BDSG ländische örtlich zuständige Aufsicht;
se explizite gesetzliche Einschränkung (unzulässige Auslandsdatenübermitt- eine solche kann es auch geben, wenn
irritierend. Damit wird zum Ausdruck lung), wenn diese bis zum 30.09.2016 die Hauptniederlassung eines Unter-
gebracht, dass ein Verbraucherverband begangen wird. Hiermit wurde – unnö- nehmens im Ausland sitzt. Ob eine und
nicht in die individualrechtliche Bezie- tigerweise – Unternehmen ein verlän- wenn ja welche Stellungnahme abgege-
hung Unternehmen-Verbraucher ein- gerter Vertrauensschutz in Safe Harbor ben wird, liegt voll im Entscheidungs-
greifen soll. In der Praxis dürfte dieser gewährt. bereich der unabhängigen Datenschutz-
Einschränkung aber keine Relevanz aufsicht. Damit sollen unterschiedliche
zukommen: Ausgenommen sein können 3.2 Aktivlegitimation – Verfahrens- Voten von Gericht und Aufsichtsbehör-
nur zulässige Vertragsbeziehungen, bei fragen de wegen unzureichender Information
denen letztlich ohnehin kein Unterlas- über den Sachverhalt und die rechtliche
sungs- und Beseitigungsanspruch be- Die Klageberechtigung ergibt sich aus Bewertung vermieden werden. Damit
steht. Erfasst werden aber Verbraucher- § 3 UKlaG. Die Gesetzesnovelle wurde ist aber nicht ausgeschlossen, dass das
vertragsbeziehungen, bei denen es zu zum Anlass genommen, eine Anpassung Gericht zu einem von der Aufsichtsbe-
einer unzulässigen Datenverarbeitung an die Verbandsklagebefugnis nach § 8 hörde abweichenden Ergebnis kommt.
kommt. Insofern besteht ein besonders Abs. 3 UWG vorzunehmen. Nach dem Einbezogen werden dürfen alle relevan-
hoher Schutzbedarf der Verbraucher. UKlaG klagebefugt sind also auch Or- ten Erkenntnisse der Aufsichtsbehörde.
Der klassische Fall der Verbraucherver- ganisationen der Wirtschaft zur Be- Diese hat insofern eine Befugnis zur
tragsbeziehung ist, dass die Verbraucher kämpfung unlauteren Wettbewerbs so- Datenweitergabe nach § 38 Abs. 1 S. 3
(auch) mit ihren Daten bezahlen. Derar- wie Industrie- und Handelskammern BDSG. Das gerichtliche und ein mög-
tige Konstellationen liegen im Hauptfo- und Handwerkskammern. licherweise laufendes aufsichtliches
kus der Neuregelung. § 4 UKlaG regelt im Detail, welche Verfahren sind aber ansonsten völlig un-
Die Verbandsklage ist beschränkt auf Organisationen als qualifizierte Ein- abhängig. Die anhängige Klage hindert
die kommerzielle Datennutzung durch richtungen anzusehen sind und deshalb die Aufsichtsbehörde nicht, im Rahmen
Unternehmen (§ 14 BGB). Nicht er- klageberechtigt sind. Das Bundesamt ihrer Befugnisse selbst tätig zu werden.
fasst werden also Privatpersonen, die für Justiz führt eine Liste der qualifizier- Das Verbandsklageverfahren kann sogar
gelegentlich Waren oder Dienstleistun- ten Einrichtungen, die auch im Internet Auslöser für das aufsichtliche Tätig-
gen anbieten. Nicht erfasst sein sollen abrufbar ist. Der Zweck der Regelung werden sein. Die Aufsichtsbehörde ist
auch Non-Profit-Organisationen und ist auch, rechtsmissbräuchliche Abmah- im Rahmen der Anhörung nicht Verfah-
öffentliche Körperschaften. Dies kann nungen und Klagen durch sog. Abmahn- rensbeteiligte.
aber nur zutreffen, soweit diese nicht vereine zu verhindern. Vor diesem Hin- Die Anhörungspflicht verletzt nicht
kommerziell tätig werden. Kommerziell tergrund werden die qualifizierten Ein- das Gebot der prozessualen Waffen-
tätig sind nicht nur Unternehmen, deren richtungen verpflichtet, dem Bundesamt gleichheit der Parteien. Die Aufsichts-
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Verbraucherschutz
behörde ist kein Streithelfer, sondern cherungsinteresse z. B. zur Durchsetzung gleich als verbraucherrelevant und als
faktisch wie rechtlich der Objektivität von Schadenersatzansprüchen. Das Da- Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a
gegenüber beiden Parteien verpflich- tenschutzrecht liefert den Regelungsrah- UWG angesehen. Der Unterlassungs-
tet. Versteht man sie als Partei, so ist men für die Lösung dieses Konflikts: Be- anspruch gemäß § 8 Abs. 1 UWG kann
sie allenfalls Partei für den Schutz in- steht Grund zu der Annahme, dass durch gemäß § 8 Abs. 3 UWG von Wirt-
formationeller Selbstbestimmung; ihre eine Löschung schutzwürdige Interessen schaftsverbänden, Industrie- und Han-
Aufgabe ist es gemäß § 12a UKlaG, die von Betroffenen beeinträchtigt würden, delskammern, Handwerkskammern und
gerichtliche Entscheidungsfindung in so tritt an die Stelle einer Löschung die auch von Verbraucherschutzverbänden
dem rechtlich wie technisch oft kom- Sperrung (§ 35 Abs. 3 Nr. 2 BDSG). Ent- geltend gemacht werden. § 2 Abs. 2 S. 1
plexen Bereich zu erleichtern, nicht zu sprechendes gilt, wenn ein parallel lau- Nr. 11 UKlaG ist ein weiterer Hinweis
lenken. Hintergrund der Einbeziehung fendes aufsichtliches Kontrollverfahren darauf, dass Datenschutzvorschriften
der Aufsichtsbehörde ist zudem, dass stattfindet und hierfür die eigentlich zu auch Marktverhaltensvorschriften sind.
bei den Verfahren regelmäßig ungleiche löschenden Daten benötigt werden. Hierauf kommt es aber in Zukunft nicht
Parteien gegenüberstehen, wobei das Eine rechtswidrige Störung kann an, da das UKlaG eine eigenständige
Unternehmen zunächst faktisch die Ver- darin bestehen, dass ein Unternehmen Klagebefugnis begründet.
arbeitung bestimmen kann. In derartigen seine Verbraucher ungenügend über ihre
Fällen ist der Staat nicht nur berechtigt, Rechte informiert. Die Beseitigung von 3.5 Europäisches Recht
sondern verpflichtet, im Rahmen privat- Störungen kann auch darauf abzielen,
rechtlicher Regelungen die Vorausset- ein Beschwerdemanagementsystem zur Im Laufe der Gesetzgebung wurde
zungen zu schaffen, dass das Recht auf Abwicklung konkreter Rechtsverstöße teilweise vorgebracht, das geplante Kla-
informationelle Selbstbestimmung als einzurichten oder rechtswidrig verein- gerecht für Verbraucherverbände ver-
Norm des objektiven Rechts Geltung nahmte Beträge an die betroffenen Kun- stieße gegen europäisches Recht. Art. 28
erlangt. den zurückzuzahlen. der Datenschutzrichtlinie 95/46 EG
Bestehen für eine Störungsbeseitigung (EG-DSRl) sei bzgl. des Vollzugs des
3.3 Unterlassungs- und Beseitigungs- verschiedene Handlungsmöglichkei- Datenschutzrechts abschließend und
anspruch ten, so ist dem Schuldner die Wahl des schlösse daher zusätzliche Durchset-
Mittels zu überlassen. Der Anspruch hat zungsinstrumente aus. Diese Meinung
Nach § 8 Abs. 1 UWG besteht schon sich dann auf die Benennung des Ziels war schon damals falsch, da die Recht-
bisher neben dem Unterlassungs- auch zu beschränken, die aber so präzise wie sprechung zur verbindlichen Harmo-
ein Beseitigungsanspruch. Anderes galt möglich sein sollte. nisierung sich auf materiell-rechtliche
für den bisherigen § 2 UKlaG a. F., der Ist eine unzulässige Datenübermitt- abschließende Regelungen beschränkte
seit der Novellierung nun auch einen Be- lung Gegenstand einer erfolgreichen und sich nicht auf Rechtsschutzmög-
seitigungsanspruch vorsieht. Wurden un- Verbandsklage, so kann gegenüber dem lichkeiten bezog.
zulässig Daten erhoben und gespeichert, Datenempfänger die Löschung, Sperrung Gemäß Art. 80 Abs. 2 DSGVO kön-
so ergibt sich aus § 2 UKlaG, dass diese oder Berichtigung nicht direkt durchge- nen nun Mitgliedstaaten vorsehen, dass
auch zu löschen bzw. zu sperren sind (vgl. setzt werden. Wohl aber besteht ein An- „eine Einrichtung, Organisation oder
§ 35 BDSG, § 13 Abs. 4 S. 1 Nr. 2, S. 2 spruch auf Benachrichtigung des Emp- Vereinigung ohne Gewinnerzielungs-
TMG). Der Anspruch des klagenden Ver- fängers (vgl. § 35 Abs. 7 BDSG). absicht, die ordnungsgemäß nach dem
bands hat also denselben Inhalt wie der Ein Manko wird darin gesehen, dass Recht eines Mitgliedsstaats gegründet
des einzelnen Verbrauchers, beschränkt der Beseitigungsanspruch sich nicht aus- ist, deren satzungsmäßige Ziele im öf-
sich aber nicht darauf. Die § 1004 BGB drücklich auf § 1 UKlaG und damit auf fentlichen Interesse liegen und die im
und § 8 UWG können mit herangezogen AGB erstreckt. Bereich des Schutzes der Rechte und
werden zur Beseitigung einer rechtswid- Nicht eindeutig ist, wie weit die Rechts- Freiheiten von Betroffenen Personen in
rigen fortdauernden Störung. wirkung einer durch einen Verband er- Bezug auf den Schutz ihrer personen-
Ist das Unternehmen der Ansicht, dass strittenen Entscheidung geht. Gemäß bezogenen Daten tätig ist“, unabhängig
der kollektivrechtlich geltend gemachte § 11 UKlaG können sich Verbraucher auf von einem Auftrag der betroffenen Per-
Beseitigungsanspruch den Interessen sei- ein auf § 1 UKlaG beruhendes Unterlas- son in diesem Mitgliedstaat das Recht
ner Kunden widerspricht, so kann es da- sungsgebot in Bezug auf AGB in eigener hat, bei der „zuständigen Aufsichts-
rauf hinwirken, dass die Unzulässigkeit Sache berufen. Ein Verweis auf § 2 Abs. 2 behörde eine Beschwerde einzulegen
der Datenverarbeitung dadurch beseitigt Nr. 11 UKlaG erfolgt in § 11 aber nicht, und die in den Artikeln 78 und 79 auf-
wird, dass z. B. wirksame Einwilligun- so dass für Folgeklagen durch Betrof- geführten Rechte in Anspruch zu neh-
gen der Betroffenen eingeholt werden. fene ein erhöhtes Prozessrisiko bestehen men, wenn ihres Erachtens die Rechte
Ein Interessenkonflikt zwischen Indi- bleibt. einer betroffenen Person gemäß dieser
viduum und Kollektiv kann auch unab- Verordnung infolge einer Verarbeitung
hängig von der Unternehmensansicht be- 3.4 Verhältnis zum UWG verletzt worden sind“. Damit wird klar-
stehen, etwa bei einem kollektivrechtlich gestellt, dass das deutsche Verbands-
begründeten Löschungsanspruch und Schon bisher wurden bestimmte da- klagerecht bei Datenschutzverstößen in
einem individualrechtlichen Beweissi- tenschutzrechtliche Vorschriften zu- Einklang mit europäischem Recht steht.
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8Verbraucherschutz
4 Bewertung tenschutzbeauftragten, der Irland für Die lange Zeit propagierte Ansicht,
US-amerikanische IT-Unternehmen zum dass Persönlichkeitsschutz und Ver-
Im Rahmen des Gesetzgebungsverfah- idealen Standort machte, den beredtsten braucherschutz zwei systemverschie-
rens hatten sich viele Verbändevertreter Beleg. Es gibt Hinweise darauf, dass ein dene Aufgaben seien, hat keinen realen
gegen die Einführung der Verbandskla- entsprechendes Denken in dem einen Hintergrund. Verbraucherschutz ist in
ge im Datenschutzrecht eingesetzt. So oder anderen Fall auch deutsche Auf- Art. 38 GRCh als „softes“ Grundrecht
wurde von einigen Datenschutzbehörden sichtsbehörden leitet. ausgestaltet. Die Rechtsprechung sowohl
und u. a. auch von der Deutschen Gesell- Arbeitsteilung und Kooperationen des EuGH wie des BVerfG lässt unzwei-
schaft für Rechtsinformatik (DGRI) vor- zwischen Verbraucherverbänden und felhaft erkennen, dass die Verteidigung
gebracht, es bedürfte keines neuen ver- Aufsichtsbehörden können darin beste- der Grundrechte von Verbrauchern insbe-
braucherrechtlichen Instrumentariums; hen, dass konkrete Ermittlungen von sondere in einer Informationsgesellschaft
die bisherigen Instrumente würde ge- Aufsichtsbehörden durchgeführt werden. gegenüber mächtigen Unternehmen zu
nügen. Soweit dieses Argument von ver- Durch die bestehenden Untersuchungs- einer wichtigen staatlichen Aufgabe ge-
antwortlichen Stellen vorgetragen wurde, befugnisse können technische-organi- worden ist. Betroffen von datenschutz-
ist deren Motivation offensichtlich: Die satorische wie auch materiell-rechtliche widrigem Marktverhalten sind nicht nur
Gefahr, dass illegale Geschäftsmodelle Feststellungen gemacht werden, die den Einzelpersonen, sondern die Verbraucher
angegriffen werden, ist mit dem Gesetz Betroffenen oder evtl. auch – wenn keine insgesamt.
gestiegen. entgegenstehenden Rechte verletzt wer-
Soweit die Aufsichtsbehörden dieses den – direkt den Verbraucherverbänden 5 Praktisches Vorgehen
Argument vortrugen, lag dem die unbe- zur Kenntnis gegeben werden können.
gründete Befürchtung zugrunde, Ver- Verbraucherverbände haben insofern Erhält eine Verbraucherschutzorga-
braucherorganisationen könnten zur Da- zumeist nur begrenzte Erkenntnismög- nisation von einem Datenschutzverstoß
tenschutzaufsicht in Konkurrenz treten. lichkeiten, die sich auf die Oberfläche Kenntnis, so weist sie das verantwortliche
Tatsächlich ergänzen sich die Kontrollin- verbraucherbezogener Datenverarbei- Unternehmen auf das unzulässige Han-
strumente im Interesse der Verhinderung tung beschränken. Darin liegt kein un- deln hin und fordert es auf, das beanstan-
von Rechtsverstößen. Zudem hat das faires Verfahren, sondern dies basiert dete Verhalten nicht mehr zu praktizieren
Gesetz in § 12a UKlaG eine Verzahnung auf dem teilweise sich überschneidenden und diesbezügliche eine Unterlassungs-
vorgesehen. Viele Aufsichtsbehörden ar- Interesse an der Umsetzung des Daten- erklärung abzugeben. Deren Wirksam-
beiten schon effektiv zusammen, ohne schutzrechtes. Unternehmen können kein keit setzt voraus, dass für den Fall der
dass dies die jeweilige Unabhängigkeit berechtigtes Interesse geltend machen, Zuwiderhandlung das Versprechen ei-
beeinträchtigt. Die Interessenlagen sind dass Datenschutzverstöße andauern. An- ner Strafzahlung in empfindlicher Höhe
weitgehend identisch. Unbestreitbar ist, sätze für Verbraucherklagen können sich abgegeben wird. Wird die Abmahnung
dass sowohl die bisherige Ausstattung auch durch journalistische Recherchen nicht akzeptiert, so kann der Anspruch
wie auch die bisherigen Sanktionsmög- oder durch Informationen von Whist- im Regelfall im Wege der einstweiligen
lichkeiten der Aufsichtsbehörden völlig leblowern ergeben. Verfügung kurzfristig durchgesetzt wer-
unzureichend waren, was zu einem ge- Die Möglichkeit divergierender Ent- den. Der Abgemahnte hat die Kosten der
waltigen Vollzugsdefizit beim Daten- scheidungen zwischen Verbraucheror- Abmahnung zu erstatten.
schutz geführt hat (s. o. 1). Auch wenn ganisationen und Aufsichtsbehörden, Ein Unterlassungsanspruch kann
sich dies möglicherweise mit Inkrafttre- Zivil- und Verwaltungsgerichten ist keine auch ohne eine vorangegangene Ab-
ten der DSGVO teilweise ändern wird, Gefahr, sondern eine Chance, die in einer mahnung gerichtlich geltend gemacht
so sind wir weiterhin weit von rechtskon- gewaltengeteilten pluralen Gesellschaft werden. In diesem Fall besteht aber das
formen Zuständen entfernt. Schon in der in vielen Bereichen besteht. Sie liegt Risiko, dass der Beklagte den Anspruch
Vergangenheit hat sich gezeigt, dass sich darin, dass sich die besseren Argumen- sofort anerkennt, so dass der Kläger ge-
der zivilgerichtliche Weg von Verbrau- te durchsetzen, nicht der ökonomische mäß § 93 ZPO die Prozesskosten tragen
cherorganisationen zur Durchsetzung des oder politische Einfluss, auch nicht eine muss.
Datenschutzes als erheblich effektiver Ansicht einer zuständigen Instanz. Diese In der Gesetzesbegründung zur aktu-
erwies als der verwaltungsrechtliche oder Divergenzen können letztlich höchstrich- ellen Rechtsänderung wird darauf hin-
sanktionsrechtliche der Aufsichtsbehör- terlich beseitigt werden. Das Risiko der gewiesen, dass das neue Recht der Be-
den, insbesondere wenn es um flächen- Verletzung digitaler Grundrechte ist der- hebung von Rechtsverstößen dient, nicht
deckende Datenschutzverstöße großer zeit erheblich höher als das Risiko eines der Gewinnerzielung abmahnberechtig-
IT-Unternehmen wie z. B. Facebook, Unternehmens, einer falschen Autorität ter Stellen. Daher sollte insbesondere
WhatsApp, Google usw. ging. Es ist lei- zu vertrauen. Mit den bestehenden Ab- bei Verstößen kleinerer Unternehmen
der nicht von der Hand zu weisen, dass stimmungsmechanismen in § 38 Abs. 1 (z. B. Start-ups) ein kostenloser Hin-
das Handeln der unabhängigen Daten- S. 3, 4 BDSG und nun in § 12a UKlaG weis mit einer Stellungnahmefrist einer
schutzaufsicht in Einzelfällen von sach- wie auch künftig in Art. 31 und 60 ff. Abmahnung vorausgehen. Ein solches
fremden Erwägungen getrieben wird, DSGVO wird das Unternehmensrisiko entgegenkommendes Vorgehen darf aber
etwa dem Schutz örtlicher Unternehmen. abweichender Meinungen so weit wie nicht dazu führen, dass Verbraucherver-
Hierfür gab die Praxis des irischen Da- möglich reduziert. bände nun die Funktion einer unentgelt-
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9Verbraucherschutz
lichen beratenden Rechtsabteilung für te behoben werden können. Wegen der die richtige Konsequenz aus dem Um-
kleinere Unternehmen übernehmen. Prozessunlust von Betroffenen und Auf- stand gezogen, dass Datenschutz nicht
sichtsbehörden besteht beim Datenschutz nur der Wahrung individueller, sondern
6. Schlussfolgerungen ein Rechtsprechungsdefizit, das mit auch kollektiver Schutzgüter dient. Zwar
dem neuen Instrument reduziert werden enthält die DSGVO keine entsprechenden
Das neue Verbandsklagerecht hat bis- kann. Die Verbraucherverbände nehmen Regelungen, ermöglicht aber in Art. 80
her nicht zu einer neuen Klagewelle beim dieses gezielt in Anspruch, um insbeson- den Mitgliedstaaten, hieraus prozessua-
Datenschutz geführt und wird dies auch dere bei gravierenden und massenhaften le Konsequenzen zu ziehen. Neben dem
nicht tun. Dem stehen schon die allzu be- Rechtsverletzungen Abhilfe zu schaffen, Verbraucherschutz wäre insofern eine
schränkten Ressourcen der Verbraucher- etwa beim drohenden Datenaustausch Kollektivklagebefugnis im Bereich des
verbände entgegen. Wohl aber besteht ein zwischen Facebook und WhatsApp. Beschäftigtendatenschutzes naheliegend,
Instrument zur objektiven Rechtskont- Durch die Einführung des Verbands- da insofern eine vergleichbare kollektive
rolle, mit dem bisherige Vollzugsdefizi- klagerechts hat der deutsche Gesetzgeber Interessenlage besteht.
Tatjana Halm
Daten als un/entgeltliche Gegenleistung?
1. Hintergrund fügen selbst nur selten über den Wert 2. Status Quo: Daten als entgeltliche
ihrer Daten.2 Wie selbstverständlich Gegenleistung in gesetzlichen Vor-
„Man zahlt mit seinen Daten“ – re- werden ihre Daten genutzt. Kaum wird schriften?
gelmäßig ist dieser Satz im Zusam- noch unterschieden, ob das jeweilige
menhang mit der Nutzung vermeintlich Datum für die Vertragserfüllung erfor- Im Folgenden wird also die aktuelle
kostenloser Dienstleistungen zu hören. derlich ist oder ob es sich quasi um eine Rechtslage im Hinblick auf die Bewer-
Soziale Netzwerke, Kundenkarten, darüber hinausgehende Gegenleistung tung von Daten als entgeltliche Gegen-
Apps gehören zu diesen Angeboten, die handelt. leistung erörtert.
der Verbraucher auf den ersten Blick Die Zurverfügungstellung seiner
scheinbar umsonst nutzen kann. Daten ist also der Preis, den der Ver- a. Europarechtliche Regelungen
Dem ist selbstverständlich nicht so braucher für die Nutzung der jeweili-
und dies ist auch nachvollziehbar. Die gen Dienstleistung zahlt. Aber wenn Die Entwicklung in der europäischen
Anbieter dieser Dienstleistungen ha- schlussendlich doch ein Preis gezahlt Gesetzgebung lässt eine Tendenz dahin
ben – wie jeder andere Anbieter auch wird, stellt sich zum einen die Frage, erkennen, die Hingabe von Daten aus-
– Kosten, die sie begleichen müssen. ob dann nicht entsprechende rechtli- drücklich als Gegenleistung im Ver-
Personal, Mieten, Arbeitsausstattungen che Regeln auf die Gestaltung solcher tragsverhältnis anzuerkennen.
und Vieles mehr wollen erwirtschaftet Nutzungsverträge Anwendung finden
werden. Es ist ihnen daher gar nicht sollten. Und zudem ist zu fragen, wie • Verbraucherrechterichtlinie
möglich, ihre Leistung kostenlos an- sich die immer größere Verlagerung des 2011/83/EU (VRRL)
zubieten. Das erforderliche Geld zahlt Datenschutzes in den zivilrechtlichen
allerdings nicht unmittelbar der Nutzer. Bereich auf dessen Ausgestaltung ins- Bereits der VRRL lassen sich Aussa-
Und hier erschließt sich nun der Sinn gesamt auswirkt. gen zur Datenpreisgabe entnehmen. Un-
des einleitenden Satzes, denn der Nut- In der Konsequenz ist zu überlegen, einigkeit besteht zwar zunächst darüber,
zer zahlt das Geld mittelbar, indem sei- ob neben einem Datenschutzrecht ob die VRRL sowohl entgeltliche als
ne zur Verfügung gestellten Daten zu nicht längst ein Datenschuldrecht an- auch unentgeltliche Gegenleistungen
Geld gemacht werden. Wie auch immer gezeigt wäre, damit die Datenpreisgabe erfasst. Letzteres hätte zur Folge, dass
sich die jeweiligen Geschäftsmodelle auch rechtlich als Währungstyp3 oder die hier behandelten Nutzungsverträge
ausgestalten. Die wirtschaftliche Be- kaufähnliche Gegenleistung anerkannt nach den Regelungen der VRRL unpro-
deutung von Daten ist somit enorm.1 wird. Diese Fragen sollten geklärt wer- blematisch zu bewerten wären, da es auf
Big Data wird inzwischen in allen Be- den, um dem Eingangssatz eine Bedeu- die Wertung der Datenpreisgabe als Ent-
reichen genutzt und die diesbezügliche tung zu Teil kommen zu lassen und ihn gelt nicht ankäme.
Entwicklung schreitet immer schneller nicht nur als rechtfertigende Floskel zu Dem Wortlaut der Art. 2 Nr. 5 und
voran. Die Verbraucher allerdings ver- erhalten. Nr. 6 VRRL nach heißt es hinsichtlich
DANA • Datenschutz Nachrichten 1/2017
10Verbraucherschutz
Verbraucherverträgen: „und der Ver- für Verträge über digitale Inhalte, die Fraglich ist daher, ob Daten als ent-
braucher hierfür einen Preis zahlt“. gegen eine andere Leistung als Geld geltliche Gegenleistung bereits jetzt
Nach Auffassung des deutschen Ge- bereitgestellt werden, soweit der Anbie- vom Anwendungsbereich deutscher
setzgebers allerdings erfasst die VRRL ter vom Verbraucher personenbezogene Vorschriften erfasst sind. Denn durch
daher nur Verträge, bei denen die Waren Daten verlangt, „deren Verarbeitung die Anwendung der Vorschriften über
oder Dienstleistungen gegen Entgelt für die Erfüllung des Vertrags oder die die Verbraucherverträge könnten Unter-
erbracht werden, also entgeltliche Ver- Erfüllung rechtlicher Anforderungen nehmer, die eine Leistung gegen „Da-
träge.4 Dies hat sich ungeachtet ande- unbedingt erforderlich ist, und er diese tenzahlung“ anbieten, dazu verpflich-
rer Ansichten bei der Umsetzung in die Daten nicht in einer mit diesem Zweck tet werden, verbraucherschützende
deutsche Gesetzgebung so durchgesetzt. nicht zu vereinbarenden Weise weiter- Vorschriften einzuhalten. Sie müssten
Jedoch ist weiter zu fragen, wie sich verarbeitet. Sie gilt gleichfalls nicht für demnach Informationspflichten erfüllen
das Erfordernis des zu zahlenden Prei- alle anderen Daten, die der Anbieter oder gar im Rahmen der Buttonlösung
ses dabei bestimmt. Dieses ist weit aus- vom Verbraucher verlangt, um sicher- auf die Zahlung mit Daten hinweisen.
zulegen. Daher können auch Verträge, zustellen, dass die digitalen Inhalte ver- Dafür müssten diese Verträge allerdings
bei denen der Verbraucher für die Er- tragsgemäß sind oder den rechtlichen den Verbrauchervertragsvorschriften
bringung einer Dienstleistung oder die Anforderungen entsprechen; diese Da- unterstehen. Alternativ wäre zu über-
Lieferung einer Ware dem Unternehmer ten dürfen vom Anbieter nicht für kom- legen, die Datenhingabe als weiteren
im Gegenzug personenbezogene Daten merzielle Zwecke verwendet werden.“ Vertragstyp in die Vorschriften über die
mitteilt und in deren Speicherung, Nut- Dieser Ausschluss des Anwendungs- Verbraucherverträge aufzunehmen.10
zung oder Weitergabe einwilligt, erfasst bereichs wird der notwendigen Diffe-
sein.5 Letztendlich ergibt sich daraus, renzierung gerecht, dass Datenverar- • Datenhingabe im Anwendungsbe-
dass die Mitteilung personenbezogener beitungen, die gesetzlich erlaubt und reich der §§ 312 Abs. 1, 310 Abs. 3
Daten durchaus als „Preis“ im Sinne der notwendig sind, etwa zur vertraglichen BGB
VRRL zu sehen ist und somit als ent- Abwicklung, nicht als schuldrechtliche
geltlicher Vertrag zu werten ist. Auf den Gegenleistungen angesehen werden § 312 Abs. 1 BGB lautet: „Die Vor-
Streit, ob auch unentgeltliche Gegen- können. Daten sind demnach nur dann schriften der Kapitel 1 und 2 dieses Un-
leistungen von der VRRL erfasst sind, als wirtschaftliche Gegenleistung einzu- tertitels sind nur auf Verbraucherverträ-
käme es somit nicht an. ordnen, wenn sie auch als solche genutzt ge im Sinne des § 310 Abs. 3 anzuwen-
werden bzw. wenn sie über das unbe- den, die eine entgeltliche Leistung des
• Richtlinienvorschlag über vertrags- dingt Erforderliche hinausgehen. In der Unternehmers zum Gegenstand haben.“
rechtliche Aspekte der Bereitstel- Praxis müsste hier genau zu prüfen sein, Dies entspricht auch der oben erläu-
lung digitaler Inhalte (DIRL) ob dieser Ausschlusstatbestand miss- terten Auslegung der VRRL durch den
bräuchlich angewendet wird. deutschen Gesetzgeber. Dem Wortlaut
Der zeitlich neuere Richtlinienvor- Die DIRL versucht also, auch die nach sind die Regelungen der §§ 310 ff.
schlag über vertragsrechtliche Aspek- Verbraucher, die keine Gegenleistung BGB also nur anzuwenden, wenn Ge-
te der Bereitstellung digitaler Inhalte in Geld erbringen, in eine mit dem zah- genstand des Vertrages eine entgeltliche
(DIRL) positioniert sich hier ähnlich.6 lenden Kunden vergleichbare Position Leistung ist.
Gemäß Art. 2 Nr. 6 DIRL ist unter zu bringen.7 Festgehalten werden kann, Unter „Entgelt“ versteht man zwar
„Preis“ im Sinne des Richtlinienvor- dass durch Art. 3 DIRL bestimmte Da- üblicherweise den Preis, Lohn, Hono-
schlages zwar noch „Geld, das im Aus- ten als Gegenleistung für das Bereitstel- rar, Vergütung und Gebühr.11 Daten als
tausch für bereitgestellte digitale Inhal- len digitaler Inhalte normiert werden, Gegenstand von Verträgen sind dem
te geschuldet ist“ zu verstehen. damit aber weitgehend Neuland betre- Wortlaut nach zunächst nicht erfasst.
Der Anwendungsbereich der RL er- ten wird, da es keine nationalen gesetz- Jedoch ist der Begriff des Entgelts weit
streckt sich nach Art. 3 Abs. 1 DIRL lichen Vorbilder für diese Regelung gibt. auszulegen.12 Es genügt jede Leistung
auf alle Verträge, auf deren Grundlage Positiv zu beurteilen ist, dass sich nun des Verbrauchers13, weshalb teilweise
ein Anbieter einem Verbraucher digi- alle Rechtsordnungen der Mitgliedstaa- vertreten wird, dass auch die Hingabe
tale Inhalte bereitstellt oder sich hierzu ten hierzu positionieren müssen.8 von Daten ein Entgelt darstellt.14 Dies
verpflichtet und der Verbraucher als Ge- entspricht auch dem gesetzgeberischen
genleistung einen Preis zahlt oder aktiv b. Nationale Regelungen Willen. Zwar lehnte der Gesetzgeber
eine andere Gegenleistung als Geld die Erstreckung der Vorschriften auf
in Form personenbezogener oder ande- Die Verbraucherschutzvorschriften unentgeltliche Verträge – wie bereits
rer Daten erbringt. Art. 3 Abs. 1 DIRL der §§ 310 ff. BGB beruhen zwar auf der dargestellt – ausdrücklich ab.15 Gleich-
benennt somit ausdrücklich die Daten- Verbraucherrechterichtlinie, deren Ziel wohl bestätigt er ebenso, dass der Be-
preisgabe als entgeltliche Gegenleistung die Vollharmonisierung ist. Dennoch griff des „Entgelts“ weit auszulegen
für das Bereitstellen digitaler Inhalte. verbietet es die Verbraucherrechtericht- sei. So ist der Gesetzesbegründung zu
Dabei ist jedoch Art. 3 Abs. 4 DIRL linie nicht, weitere Vertragstypen in die entnehmen:
als Bereichsausnahme zu berücksichti- Vorschriften über Verbraucherverträge Schließlich schränkt das Merkmal
gen. Demnach gilt die Richtlinie nicht aufzunehmen.9 „entgeltliche Leistung“ den Anwen-
DANA • Datenschutz Nachrichten 1/2017
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