Werkstattbericht aus dem Kartellsenat - von Daten, Schienen und Patenten GRUR Bezirksgruppe Nord

Werkstattbericht aus dem
      Kartellsenat
 von Daten, Schienen und Patenten

       GRUR Bezirksgruppe Nord
            31. Mai 2021
              Hamburg

              Jan Tolkmitt

Überblick

1. Marktmacht und Datenmissbrauch
    § Facebook I
    § § 19a GWB – Modernisierung der Missbrauchsaufsicht
    § EU: Vorschlag für einen Digital Marktes Act

2. Standardessentielle Patente und kartellrechtliche Zwangslizenzen
   §   FRAND-Einwand I und II

3. Kartellschadensersatz
    § Schadenspauschalierungsklauseln: Schienenkartell VI
    § Pass-on: Schienenkartell V

1. Marktmacht und Datenmissbrauch

                                           3

Meier-Beck:

Ökonomischer Hintergrund

n Daten als Schmierstoff der Digitalwirtschaft
n Mehrseitige Plattformmärkte als kartellrechtliches Neuland
n Die Erfahrung zeigt: Märkte der Digitalwirtschaft neigen aufgrund
  von Netzwerkeffekten, eines bevorzugten Zugang zu Daten (insbes.
  des „first movers“) und damit verbundenen
  Selbstverstärkungseffekten zu Konzentrationstendenzen („tipping“)

                                                                        4

facebook

      WhatsApp

Instagram                   off-facebook

                                               pot.
                                           Wettbewerber

                                                     5

n   Zustimmung zu Nutzungsbedingungen
    ab Januar 2015

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Worum geht es?

n Nutzungsbedingungen gestatten:
    § Verwendung personenbezogener “off-Facebook“-Daten generiert aus
             Ø Nutzeraktivitäten in konzerneigenen Diensten (WhatsApp, Instagram, Oculus,
               Masquerade)
             Ø Nutzeraktivitäten bei „Facebook-Partnern“ mittels „Facebook Business Tools“

n BKartA untersagt auf Grundlage von § 19 Abs. 1 GWB:
    § Verwendung der Nutzungsbedingungen, Datenrichtlinie u. Cookie-
      Richtlinie, nach denen die Nutzung des sozialen Netzwerks davon abhängig
      ist, dass facebook „off-facebook“-generierte nutzer- und gerätebezogene
      Daten verknüpfen und verwenden kann
    § Nutzung der Daten
    § Maßnahmen zur Abstellung aufgegeben

                                                                                             7

Was bisher geschah:

n   BKartA, Beschluss vom 06.02.2019 – B6-22/16
     §   Untersagung
n   OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26.08.2019 – VI-Kart 1/19 (V)
     §   Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
n   BGH, Beschluss vom 23.06. 2020 – KVR 69/19
     §   Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung
n   OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.11.2020 – VI-Kart 13/20
     §   Hängebeschluss (vorläufige Anordnung der aufschiebenden Wirkung)
n   BGH, Beschluss vom 15.12.2020 – KVZ 90/20
     §   Zulassung der Rechtsbeschwerde (Rücknahme des Antrags)
n   OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.03.2021 – Kart 2/19 (V)
     §   Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH

                                                                                              8

OLG Düsseldorf

n   Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit
n   Kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1 GWB)
n   Marktabgrenzung und Marktbeherrschung offengelassen
n   Feststellungen, dass Geschäftsbedingungen von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamen
    Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben, fehlen
n   Datenbezug aus Drittquellen stellt keine Ausbeutung der Nutzer dar; Nutzer können die Daten
    auch Dritten offenbaren
n   Kein Kontrollverlust des Nutzers, weil Datenverarbeitung mit Wissen und Wollen des Nutzers
    erfolge, könne von Nutzung absehen
n   Verstoß gegen DSGVO offengelassen, jedenfalls keine Kausalität: Hinnahme der Bedingungen
    beruhe auf Gleichgültigkeit und Bequemlichkeit, nicht aber grade auf der Marktbeherrschung
n   Kein Behinderungsmissbrauch zum Nachteil der Wettbewerber ersichtlich

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BGH - Missbrauchsprüfung

n Keine abschließende Beurteilung über Rechtmäßigkeit der Amtsverfügung,
  Maßstab
  § 65 Abs. 3 GWB: „ernstliche Zweifel“ è rechtliche Plausibilität, Vertretbarkeit
n Keine ernstlichen Zweifel an Marktbeherrschung im Sinne des § 18 Abs. 3a
  GWB aF
  è nationaler Markt für soziale Netzwerke (mehrseitiger Markt)
n Verwendung von AGB kann Missbrauch begründen („Konditionenmissbrauch“)
     §   Kombination aus vertikalen und horizontalen Wirkungen begründet
         Missbrauchsvorwurf („aufgedrängte Leistungserweiterung“)
           Ø Keine Wahlmöglichkeit zwischen unterschiedlichen Graden der
             Personalisierungsintensität è Ausbeutung
           Ø Absicherung der Marktposition: Weiterentwicklung des Dienstes und anderer
             Geschäftszwecke und Technologien – „Ökosystem“; Beeinträchtigung des online-
             Werbemarkt zumindest nicht auszuschließen è Behinderung

                                                                                            10

facebook
                         Werbetreibende

                 Behinderung
Ausbeutung

                              pot.
                          Wettbewerber
       Nutzer
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BGH - Missbrauchsprüfung

n Keine strenge Verhaltenskausalität erforderlich, keine isolierte
  Betrachtung der Marktseiten
n Auf tatsächliche Anhaltspunkte gestützte Erwartung, dass andere
  Vertragskonditionen bei wirksamem Wettbewerb verwendet würden,
  genügt, wenn angesichts des Grades der Marktbeherrschung keine
  Aussicht auf wirksamen Wettbewerb besteht und daher konkrete
  Feststellung nicht oder kaum möglich sind
n Marktergebniserwartung gestützt Nutzerbefragung des BKartA: unter
  Wettbewerbsbedingungen Angebote auf dem Markt vorhanden, die
  Nutzenpräferenzen für stärkere Autonomie bei der Datenpreisgabe
  Rechnung tragen è Wahlfreiheit

                                                                        12

BGH - Interessenabwägung

n Wertungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und der DSGVO
  zu berücksichtigen
    §   Hohe Bedeutung des Angebots für Kommunikation
    §   Erforderlichkeit der Datenverarbeitung zur Vertragserfüllung: keine unbeschränkte
        Macht des Marktbeherrschers, durch Definition seines Leistungsangebots den
        Umfang der Datenverarbeitung willkürlich unter Hintanstellung der der
        Nutzerinteressen über das erforderliche Maß auszuweiten è Umfang der zulässigen
        Ausweitung der vertragscharakteristischen Leistung ist der datenschutzrechtlichen
        Prüfung vorgelagert
    §   Kein Erlaubnistatbestand nach DSGVO ersichtlich, nach dem eine zustimmungsfreie
        Nutzung der „Mehrdaten“ möglich ist
          Ø Insbes. nicht Art. 6 Abs. 1 Buchst f: nicht ersichtlich, das berechtigte Interesse von
            facebook (zielgerichtete Werbung, Finanzierung, Messung/Analyse, Sicherheit,
            Forschung) nur durch Abschöpfung von „Mehrdaten“ hinreichend gewahrt werden
            können
                                                                                                     13

BGH - Interessenabwägung

n Facebook ist grundsätzlich nicht gehindert, sein Produkt nach eigenen
  Vorstellungen zu definieren
n Eine intensivere Personalisierung unter Einbeziehung von Daten aus
  Drittquellen muss aber aufgrund der davon ausgehenden
  Behinderungswirkungen und den Besonderheit der Marktstrukturen
  (Grad der Marktbeherrschung, Netzwerk- und lock-in-Effekte) von der
  Einwilligung der Nutzer anhängig gemacht werden
n Wahlfreiheit grds. durch Marktprozess gewährleistet è Besondere
  Verantwortung des Marktbeherrschers erfordert Gewährleistung der
  Wahlfreiheit des Nutzers è Sicherung von erwartbaren
  wettbewerblichen Marktergebnissen

                                                                          14

§ 19a GWB – „Modernisierung der Missbrauchsaufsicht“

n Seit 19. Januar 2021 gilt neues Regulierungsinstrument für (digitale)
  Gatekeeper
n Beweggründe:
     §   Monopolisierungs-/Konzentrationstendenzen auf Plattformmärkten
     §   Daten als wesentlicher Produktivitätsfaktor
     §   Dynamische Entwicklung der Marktstrukturen
n Vorfeldkontrolle: weder Marktbeherrschung noch Missbrauch müssen bereits
  gegeben sein, überragende marktübergreifende Bedeutung genügt (digitale
  Ökosysteme“)
n Zweistufiges Verfahren: 1. Feststellung der überragenden marktübergreifenden
  Bedeutung è 2. Untersagung bestimmter Verhaltensweisen

                                                                                 15

1. Stufe: Feststellungsverfügung

n Adressateneigenschaft: überragende marktübergreifende Stellung,
  nicht abschließender Kriterienkatalog:

    §   Markbeherrschung auf einem oder mehreren Märkten
    §   Finanzkraft oder Zugang zu sonstigen Ressourcen
    §   Vertikale Integration
    §   Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten
    §   Bedeutung für den Zugang Dritter zu Absatz- und Beschaffungsmärkten

n Verfügung ist auf fünf Jahre zu befristen

                                                                              16

2. Stufe: Aufgabe von Verhaltenspflichten

n Detaillierter, nicht abschließender Katalog von Regelbeispielen, darunter
     §   Verbot, eigene Produkte bevorzugt zu behandeln (Ranking, Vorinstallation)
     §   Verbot besonderer Behinderungspraktiken (Ausschließlichkeitsbindungen, Erschwerung
         der Auffindbarkeit)
     §   Aufrollen eines noch nicht beherrschten Marktes durch leistungsfremde Mittel
         (Kampfpreise, Kopplungen und Exklusivitätsbindungen è keine Bindung an das Ökosystem
         des Gatekeepers)
     §   Verbot, die Nutzung der eigenen Dienste von Zustimmung zur Verarbeitung von
         personenbezogenen Daten, die aus anderen Diensten oder von Dritten generiert wurden,
         abhängig zu machen
     §   Verbot, Interoperabilität von Produkten oder Portabilität von Daten zu verweigern oder zu
         erschweren
     §   Spezielles Anzapfverbot
n Sachliche Rechtfertigungsmöglichkeit durch Adressat, der dafür auch die Darlegungs-
  und Beweislast trägt

                                                                                                     17

3. Rechtsschutz

n Beschwerde zum Bundesgerichtshof
    §   Erst- und letztinstanzliche Zuständigkeit (§ 73 Abs. 5 GWB)
    §   Für sämtliche Streitigkeiten, auch falls Kartellbehörde Verfügung parallel auf Art. 102
        AEUV oder § 19 GWB stützt, auch für einstweilige Maßnahmen und alle übrigen
        anfechtbaren Verfahrenshandlungen (bspw. Auskunftsbeschlüsse)
    §   Zuweisung an den Kartellsenat (§ 94 GWB)
    §   BGH ist damit auch Tatsacheninstanz

n Verfahrensrechtliche Besonderheit
    §   Möglichkeit, eine Stellungnahme der Monopolkommission einzuholen (§ 75 Abs. 5
        GWB)
    §   Etwaigen Nachermittlungen können dem BKartA auferlegt werden

                                                                                                  18

EU – Digital Markets Act (Entwurf)

n Regulierung digitaler Gatekeeper
n Ausdrücklich keine Konkretisierung der Wettbewerbsregeln (ErwG
  10) è
n Regelungsziel Art. 1 Nr. 1:
     „ensuring contestable and fair markets in the digital sector“
n Rechtsgrundlage Art. 114 AEUV (Binnenmarktharmonisierung),
  nicht: Art. 103 AEUV in Verbindung mit Kompetenzerweiterung
  nach Art. 352 AEUV
n Verhältnis zu § 19a GWB unklar                                       19

EU – DMA-E

n Zweistufiges Verfahren
n 1. Stufe: Benennung eines Gatekeepers
    § Definition Gatekeeper (Art. 2): zentrale Plattformdienste
     è Online-Vermittlungsdienste, Suchmaschinen, soziale Netzwerke, Video-
     Sharing-Plattform-Dienste, Betriebssystem, Cloud-Computing-Dienste
    § Plus: erheblicher Auswirkung auf Binnenmarkt, wichtiges Zugangstor
      zu Endnutzern; gefestigte und dauerhafte Position (Art. 3 Abs. 1)
     è Schwellenwerte für Jahresumsatz und Nutzerzahlen (Art. 3 Abs. 2)
    § Pflicht zur Selbstveranlagung und Benachrichtigung der Kommission
    § Einzeldesignation oder Widerlegung der Vermutung
                                                                                   20

EU – DMA-E

n 2.Stufe: Verhaltenssteuerung durch
    § Per-se-Verbote (Art. 5), darunter
        • Dienstübergreifende Zusammenführung von personenbezogenen Daten
          ohne Einwilligung des Nutzers
        • Verbot von Meistbegünstigung und Bestpreisklauseln
        • Verbot der Kopplung verschiedener Plattformdienste
    § Konkretisierende Auflagen der Kommission
      (Art. 6)
    § Keine Rechtfertigungsmöglichkeit durch Gatekeeper
    § keine Berücksichtigung von Effizienzvorbringen

                                                                            21

2. Standardessentielle Patente
        und kartellrechtliche Zwangslizenzen

                                               22

Meier-Beck:

Hintergrund

Standardisierungs-
   organisation

 FRAND-
Erklärung

                     Unterlassung

  Patentinhaber                      Implementer

                     Lizenzeinwand

       Nutzer
                                                             23

Hintergrund

n Standardisierungsorganisationen einigen sich für Zwecke der
  Interoperabilität auf einen – patentgeschützten – technischen
  Standard
n wichtiger Anwendungsbereich: Patentpools im Mobilfunk
n FRAND-Erklärung
n Lizenzverhandlungen: strategisches Verhalten
n Folge: kartellrechtlicher Zwangslizenzanspruch und Bestimmung
  der Lizenzgebühr durch Gerichte
                                                                   24

FRAND-Einwand I und II

n BGH: Orange-Book-Standard
n EuGH: Huawei/ZTE
   § Marktbeherrschender SEP-Inhaber
   § Missbrauch durch Patentverletzungsklage dann ausgeschlossen, wenn
       èVerletzungshinweis
       èSchriftliches Lizenzangebot zu FRAND-Bedingungen an den lizenzwilligen
        „Verletzer“
       èFehlende Reaktion des nutzenden „Verletzers“ entsprechend Treu und
        Glauben und ohne Verzögerungstaktik (konkretes FRAND-Gegenangebot,
        angemessene Sicherheitsleistung, außergerichtliche Streitbeilegung)

                                                                                 25

FRAND-Einwand I und II

n Unterschiedliche Rezeption des EuGH-Urteils
    § Striktes Verhandlungsprogramm als „Vorverfahren zum
      Patentverletzungsprozess“
    § BGH: flexibles System zur Förderung der einvernehmlichen
      Streitbeilegung und Wahrung eines gerechten Interessenausgleichs
    § Test: Hat SEP-Inhaber einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen
      verweigert? Nicht: Hat der Patentinhaber ein FRAND-Angebot
      gemacht?
    § Lizenzwilligkeit als zentrales Kriterium, um strategisches Verhalten zu
      verhindern, das gilt für beide Seiten
                                                                                26

FRAND-Einwand I und II

n Berücksichtigung der Verhandlungssituation und der
  systematischen Unkenntnis dessen, was wirklich FRAND ist
n Das erste Angebot muss noch nicht FRAND sein
n Lizenzwilligkeit muss dauerhaft bestehen: Beide Seiten müssen
  nach den Grundsätzen von Treu und Glauben dazu beitragen, dass
  ein angemessener Ausgleich durch Abschluss eines Lizenzvertrages
  zu FRAND-Bedingungen ausgehandelt werden kann è
  hinreichendes Bemühen muss erkennbar sein
n Parteien müssen abweichende Vorstellungen begründen und
  erläutern                                                          27

n Globale Portfoliolizenz ist nicht von vornherein missbräuchlich
n Sondersituation Verletzungsprozess
    § Auswahl einiger stellvertretender Klagepatente
    § Jurisdiktionelle Beschränkung

n Schieds- oder Schlichtungsverfahren vorzugswürdig
n Transformation eines ausschließliches Rechts: property rule vs. liability rule
n Setzt starke Streitschlichtungsmechanismen voraus è Beispiel:
  urheberrechtliche Verwertungsgesellschaften, Schiedsstelle, Tarife,
  Hinterlegung etc.
                                                                                   28

LG Düsseldorf, EuGH-Vorlage
                                              Rechtssache C-128/21

   Standardisierungs-                     Implementer
      organisation                       Zulieferer Tier 2

 FRAND-                                    Implementer
Erklärung                                 Zulieferer Tier 1

                        Unterlassung
      Patentinhaber                         Implementer
                                          Fahrzeughersteller
                        Lizenzeinwand

            Nutzer
                                                                  29

3. Kartellschadensersatz

                                         30

Meier-Beck:

Pass-on
                                                   Schienenkartell IV/V

                            Kartellpreis

               Subvention
Öff. Hand                       Abnehmer
               Abtretung

                                             erhöhte
                                           Fahrpreise?

 Fahrgäste   Fahrgä
               ste

Pass-on
                                                        Schienenkartell IV/V

n Bislang nur Entscheidungen zum „alten Recht“ - § 33c GWB gilt nur für
  nach dem 26. Dezember 2016 entstandene Ansprüche (Ausnahme § 33c
  Abs. 5)
n Pass-on als Ausprägung der Vorteilsausgleichung (ORWI)
n Dem Geschädigten sind in gewissem Umfang diejenigen Vorteile
  zuzurechnen sind, die ihm in adäquat-kausalem Zusammenhang mit dem
  Schadensereignis zufließen.
n Ziel: gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall
  widerstreitenden Interessen

                                                                          32

Pass-on
                                                          Schienenkartell IV/V

n Der Geschädigte darf grds. nicht bessergestellt werden, als er ohne das
  schädigende Ereignis stünde è schadensersatzrechtliche
  Bereicherungsverbot
n Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile
  auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren
  Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs
  übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger
  nicht unangemessen entlastet werden.
n Differenzierung zwischen ökonomischem und rechtlichem Schadensbegriff

                                                                               33

Pass-on
                                                                     Schienenkartell IV/V

n Voraussetzungen
   § Adäquater Kausalzusammenhang zwischen kartellbedingtem Preisaufschlag und
     höheren Preis auf der nachfolgenden Stufe („Anschlussmarkt“)
   § Darlegungslast bei Verteidigung liegt beim Kartellbeteiligten
        • Strengen Anforderungen: greifbare Anhaltspunkte erforderlich, die für einen pass-on
          sprechen
        • Marktverhältnisse auf dem Absatzmarkt, Nachfrageelastizität, Preisentwicklung etc.
          è Detaillierungsgrad muss der Komplexität der ökonomischen Zusammenhänge
          Rechnung tragen, kein allgemeiner Erfahrungssatz für die Wahrscheinlichkeit einer
          Schadenswälzung
        • Aber: keine überschießenden Anforderungen, weil Einwand grundsätzlich zulässig ist;
          i.Ü. es gilt § 287 ZPO ohnehin immer nur Wahrscheinlichkeitsbetrachtung

                                                                                                34

Pass-on
                                                        Schienenkartell IV/V

§ Grds. Zurückhaltung bei Annahme sekundärer Darlegungslasten der
  anspruchstellenden Geschädigten („ORWI“)
§ Aber bejaht bei Subventionsfällen: öffentliche Auftraggeber
  subventionieren Kläger, die den öff. Nahverkehr betreiben
    • Pass-on kommt nur in Betracht, wenn die Subventionen und auch auch
      ihre Höhe zweckgebunden und in Abhängigkeit des
      Beschaffungsvorgangsgewährt wird
    • Dann muss Kläger ggfls. zu Modalitäten der Zuwendungen vortragen
§ Verneint bei „Streuschäden“

                                                                           35

Pass-on
                                                                 Schienenkartell IV/V

n Prozessuale Besonderheiten bei Zuwendungsverhältnissen
    § Klage „hilfsweise“ gestützt auf Abtretung von Schadensersatzansprüchen der
      Zuwendungsgeber
    § Typischerweise Eventualverhältnis, das zur vollständigen Prüfung des in erster
      Linie geltend gemachten Anspruchs zwingt, zwei Streitgegenstände, so dass
      Einwand des pass-on bzgl. des Hauptanspruchs nicht offen bleiben kann
    § Aber: Bündelung sämtlicher Ansprüche in einer Hand, Klagebegehren ist auf
      Kompensation des vollständigen Schadens gerichtet
    § Dann meint „hilfsweise“ meint typischerweise zwingend Eventualverhältnis
    § Falls Eventualverhältnis gewollt ist, muss das klargestellt werden

                                                                                       36

Pass-on
                                                  Schienenkartell IV/V

                           Kartellpreis

              Subvention
Öff. Hand                      Abnehmer
              Abtretung

                                            erhöhte
                                          Fahrpreise?

            Fahrgä
              ste

Pass-on
                                                              Schienenkartell IV/V

n Problem Fixkosten
    § Nicht ausgeschlossen, dass höhere Fixkosten weitergereicht werden è auch
      Fixkosten müssen durch die Erlöse gedeckt werden
    § Wegen der Komplexität des Preisbildungsmechanismus allerdings schwieriger
      nachzuweisen als pass-on variabler Kostbestandteile è typischerweise nur mit
      ökonometrischen Studien
    § grade bei Anlagegütern, die über einen sehr langen Zeitraum abgeschrieben
      werden und die nur einen äußerst geringen Kostenfaktor bilden, bei
      Fahrpreisen des öff. Nahverkehrs zudem: sozialpolitische
      Preisbildungsgesichtspunkte
    § Messbar? Allenfalls schätzbar mit erheblichen Unsicherheiten

                                                                                     38

Pass-on
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n Problem „Streuschäden“
   § Atomisierung der kartellbedingten Preiserhöhung durch Verteilung auf
     unüberschaubare Vielzahl von Abnehmern
   § Schwierigkeiten der Feststellung/Bezifferung der Schäden
   § Bislang keine tauglichen/erprobten Instrumente für kollektiven
     Rechtsschutz (Abtretungsmodell, Musterfeststellungsklage,
     Vorteilsabschöpfung durch Verände nach § 34a GWB, EU-
     Verbrauchersammelklage)
   § Fehlende Anreize der „Streugeschädigten“ (typischerweise, aber nicht
     notwendig Endverbraucher), den Schaden zu liquidieren
                                                                            39

Pass-on
                                            Schienenkartell IV/V

                     Kartellpreis

                         Abnehmer

                                      erhöhte
                                    Fahrpreise?

Fahrgäste   Fahrgä
              ste

Pass-on
                                                            Schienenkartell IV/V

 n Zielkonflikt
     § Kompensation des Geschädigten
     § Vermeidung einer Mehrfachinanspruchnahme des Schädigers
     § Bereicherungsverbot
     § Vollständiger Ersatz des kartellbedingten Schadens
     § keine („unbillige“) Entlastung des Schädigers
     § Negative Anreize für Primärgeschädigten zur Durchsetzung von
       Schadensersatzansprüchen

                                                                            41

Meier-Beck:

Pass-on
                                                         Schienenkartell IV/V

 n Normativer Ausschluss bei “Streuschäden“
     § Zwecke des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch è nicht auf
       kompensatorische Funktion beschränkt, integraler Bestandteil des
       Systems zur effektiven Durchsetzung kartellrechtlicher
       Verbotstatbestände
     § Auch dieser Zweck ist bei der wertenden Betrachtung im Rahmen der
       Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (“Zweck des Ersatzanspruchs“)
     § Wertungsmaßstab zur Auflösung des Zielkonflikts

                                                                               42

Meier-Beck:

Pass-on
                                                         Schienenkartell IV/V

n Auflösung des Zielkonflikts: Normativer Ausschluss des Einwands
  der Schadenswälzung
    § bei „Streuschäden“
    § Wenn nicht zu erwarten ist, dass Abnehmer auf nachgelagerten
      Marktstufen den Schaden liquidieren
    § Kein absoluter Vorrang des Bereicherungsverbots è der präventiven
      Funktion des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist im Zweifel
      Vorrang vor dem Verbot der Überkompensation einräumen.

                                                                               43

Pass-on
                                                               Offene Fragen

n Übertragbar auf weitere Konstellationen?
    § Muss sich bspw. Käufer eines LKW entgegenhalten lassen, den
      kartellbedingt erhöhten Kaufpreis auf Fracht oder Bauleistungen
      umgelegt zu haben?
    § Weiterverkauf, Leasing?

n Angriffssituation: mittelbarer Abnehmer als Kläger
    § Grundgedanke Art. 14 Abs. 2, § 33 Abs. 2 GWB è Vermutung der
      Abwälzung, sofern Verstoß, kartellbedingte Preiserhöhung und Erwerb
      von Waren nachgewiesen wird, die Gegenstand des Verstoßes waren

                                                                            44

Pass-on

n Pass-on und Richtlinie 2014/104/EU
    § Prinzip der Vorteilsausgleichung steht in Einklang mit Art. 13
    § Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1: Recht zum vollständigen Schadensersatz für
      jedermann
    § Art. 3 Abs. 3: Verbot der Überkompensation, Mehrfachinanspruchnahme und
      Strafschadensersatz; näher Art. 12 Abs. 2 è Überkompensation muss auf jeder
      Vertriebsstufe verhindert werden
    § Kollisionsmechanismus Art. 15 unvollkommen è keine Lösung für
      Streuschadenproblematik
    § Primärrechtliches Gebot der effektiven Durchsetzung der Wettbewerbsregeln

                                                                                     45

Schadenspauschalierung
                                       Schienenkartell VI

n relevante Klausel

"Wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe
nachweislich eine Abrede getroffen hat, die eine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder eine
unlautere Verhaltensweise darstellt, hat er 5 v. H. der
Abrechnungssumme als pauschalierten Schadensersatz
an den Auftraggeber zu zahlen, es sei denn, dass ein
Schaden in anderer Höhe nachgewiesen wird.“

Schadenspauschalierung
                                               Schienenkartell VI

n Klassische AGB-Prüfung
   ü Einbeziehung
       • unproblematisch
   ü Teilbarkeit
       • Abgrenzung von UWG-Verstößen
   ü Wirksamkeit (+)
       • Auslegung
       • Angemessenheit
       • Transparenz

Schadenspauschalierung
                                                                Schienenkartell VI

n Teilbarkeit

   Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des
   Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete
   Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich
   neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen
   werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel.

   Hier è UWG-Verstöße von Kartellverstößen ohne weiteres sachlich trennbar

Schadenspauschalierung
                                                                            Schienenkartell VI

n Vor die Klammer: Auslegungsbedürftigkeit der Klausel

   objektive Auslegung: Auslegung nach objektivem Inhalt und typischem Sinn;
   Ausgangspunkt Wortlaut; nicht maßgeblich: individueller Vertrag, Willen der
   Vertragsparteien etc.

   Verständnishorizont: durchschnittlicher Vertragspartners, bestimmte Personenkreise,
   Kaufleute sind mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut und typischerweise mit
   besonderem Wissen ausgestattet ist è Hier verständige, im Umgang mit öffentlichen und
   privaten Beschaffungsvorgängen vertrauten - und redliche - Vertragspartner der Klägerin

   Grenze: außer Betracht zu bleiben haben solche Verständnismöglichkeiten, die zwar
   theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu
   ziehen sind.

Schadenspauschalierung
                                                                           Schienenkartell VI

„Abreden, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen“
è jegliche Verstöße gegen Vorschriften des GWB und des AEUV?

n Zweck des Vergabeverfahrens
   Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (“bestes Preis-Leistungsverhältnis“) unter der
   Voraussetzung funktionsfähigen Wettbewerbs, insbes. Preiswettbewerb

n Daraus folgt:
   Klausel erfasst Preis-, Quoten- oder Kundenschutzkartelle sowie Gebietsabsprachen, die
   als bezweckte Beschränkungen des Wettbewerbs darauf gerichtet sind, den
   wettbewerblichen Preisbildungsmechanismus ganz oder teilweise außer Kraft zu setzen
   und damit den Auftraggeber daran zu hindern, das bei funktionierendem Wettbewerb
   günstigste erzielbare Angebot zu erkennen.

Schadenspauschalierung
                                                                                Schienenkartell VI

n   Abreden “aus Anlass der Vergabe“
    è Bezug auf bestimmte Auftragsvergaben erforderlich?

n   Eindeutig: Submissionsabsprachen im Hinblick auf bestimmte Ausschreibung

n   Aber auch: Preis-, Quoten-, Kundenschutz- oder Gebietskartell, die unabhängig von einer
    bestimmten Auftragsvergabe getroffen werden
    è vernünftiger und vor allem redlicher Vertragspartner wird annehmen, dass ein unabhängig
    von einer einzelnen Auftragsvergabe, aber in Erwartung zukünftiger Auftragsvergaben
    getroffene Abrede mit umfassender oder sogar mglw. weitreichenderer Koordinierung des
    Marktverhaltens der Kartellbeteiligten vom Anwendungsbereich der Klausel ebenso und erst
    recht erfasst werde soll.
n   Begriff der Vergabe ist weit zu verstehen: sämtliche Formen, nicht nur Ausschreibungen

Schadenspauschalierung
                                                           Schienenkartell VI

n § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

   è Rückbesinnung auf den Begriff der nach Treu und Glauben
   unangemessenen Benachteiligung:
   Eine unangemessene Benachteiligung liegt vor, wenn der Verwender
   missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragsgegners
   durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen ausreichend zu
   berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen.

Schadenspauschalierung
                                                                      Schienenkartell VI

§ 309 Nr. 5 BGB: Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf
Schadensersatz ist unwirksam, wenn
(a) die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
    zu erwartenden Schaden übersteigt oder
(b) dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein
    Schaden sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die
    Pauschale.
Die Pauschale darf der Höhe nach den normalerweise eintretenden branchentypischen
Durchschnittsschaden nicht übersteigen.

è Vorschrift nicht unmittelbar anwendbar, weil kaufmännischer Verkehr, aber
  Wertungen im Rahmen des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigen; Nachweis
  keines oder eines geringeren Schadens muss nicht ausdrücklich vorbehalten werden;
  Besonderheiten der kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche zu berücksichtigen

Schadenspauschalierung
                                                                              Schienenkartell VI

n Sinn und Zweck der Pauschalierungsklauseln
   Verringerung von Zeitaufwand und Kosten zur erleichterten, rationalisierten Durchsetzung von
   Schadensersatzansprüchen
n Interessenabwägung
   Verwender: Schwierigkeiten, den sich aus einer Kartellabrede ergebenden Preishöhenschaden
   zu berechnen
    è kontrafaktisches Szenario lässt auch nur eine annäherungsweise, aber keine
        mathematische genaue Ermittlung des Schadens zu
    è Informationsdefizit des Verwenders: Höhe des Schadens hängt von Umständen ab, die ihm
        notwendigerweise unbekannt sind (anders als bei Verletzung vertragstypischer Pflichten)
    è Hoher sachlicher und finanzieller Aufwand erforderlich
     è Klauselzweck in besonderem Maße einschlägig

   Vertragspartner: Vermeidung von Überkompensation

Schadenspauschalierung
                                                                  Schienenkartell VI

n Interessenabwägung (Forts.)
    § Primärrechtliches Gebot der effizienten Durchsetzung von der
      Wettbewerbsregeln zu berücksichtigen (Art. 101 AEUV); abzugrenzen vom
      allgemeinen Äquivalenz- und Effektivitätsgebot
    § Zweck des kartellzivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs ist nicht auf
      Kompensationsinteresse beschränkt
    § Ansprüche müssen mit einem Grad an Wirksamkeit durchsetzbar sein, der
      sicherstellt, dass Unternehmen sie als regelmäßige und erwartbare Folge
      einer wettbewerbsbeschränkenden Handlung - ebenso wie bei anderen
      schwerwiegenden Delikten - in Rechnung stellen.
    § Dem Interesse des Verwenders an effizienter Schadensbezifferung kommt
      der daher besonderes Gewicht zu

Schadenspauschalierung
                                                                          Schienenkartell VI

n Folge: Besonderer Maßstab für die Bemessung der Schadenspauschale
    §   Keine Pflicht zur Darlegung eines branchentypischen Schadens
    §   Bezugnahme auf ökonomisch fundierte allgemeine Analysen über kartellbedingte
        Preisaufschläge kann genügen
    §   Gefahr einer Über- oder Unterkompensation (wg. Streubreite der Kartellaufschläge)
        zwingt Verwender nicht dazu, bei der Bemessung der Pauschale eine
        Überkompensation schlechthin oder weitgehend auszuschließen è damit auch
        keine Orientierung am geringsten denkbaren Verstoß
    §   Interesse des Vertragspartners an Vermeidung einer Überkompensation wird durch
        Möglichkeit, geringeren Schaden nachzuweisen, hinreichend berücksichtigt
    §   Beweislastumkehr für den unredlichen Vertragspartner hinnehmbar, weil er die
        Ursache für die Störung der Koordinierungsfunktion von Angebot und Nachfrage
        verantwortlich ist und er die daraus resultierenden Schwierigkeiten verantwortet

Schadenspauschalierung
                                                        Schienenkartell VI

n Höhe der Schadenspauschale
                         è bis zu 15 Prozent ok
n empirisch-ökonomische        Studien      geben   Anhaltspunkte     für
  Wahrscheinlichkeit, dass Kartellaufschlag typischerweise nicht geringer
  und nicht größer ist è Risiko für beide Seiten
n Unvollkommen, aber keine besseren Erkenntnisse für Verwender
n Empirische Unsicherheit muss nicht zu Lasten des Verwenders gehen und
  steht einer Pauschalierung nicht prinzipiell im Wege, andererseits auch
  keine Kontrollfreiheit der Klauseln

Quelle: Coppik/Heimeshoff, WuW 2020, 584
                                     58

Quelle: Boyer/Kotchonie
Rev Ind Organ (2015) 47,
119 ff.

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Schadenspauschalierung
                                                     Schienenkartell VI

n Beweislastumkehr nicht bezüglich der Höhe des Schadens
n Auf Grundlage einer wirksamen Pauschalierungsklausel ist auch
  davon auszugehen, dass dem Verwender überhaupt ein Schaden
  entstanden ist
n è auch insofern steht dem Vertragspartner der Gegenbeweis
  offen

                                                                   60

Schadenspauschalierung
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n Pauschale gilt auch für “gemischte Aufträge“, bei denen erkennbar
  nur zum Teil kartellierte Waren geliefert oder Dienstleistungen
  erbracht werden, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich
  der kartellierte Preis auch auf die übrigen gelieferten
  Dienstleistungen erbracht
n Verwender muss etwaigen Vorteilsausgleich nicht von vornherein
  in die Pauschale einrechnen

Schadenspauschalierung
                                                     Schienenkartell VI

n Vertragspartner kann einen geringeren oder einen gänzlich
  fehlenden Schaden nachweisen, ebenso wie der Verwender einen
  höheren Schaden nachweisen kann
n Für den Beweis eines höheren Schadens ebenso wie für den
  Gegenbeweis gelten die allgemeinen Grundsätze
  è umfassende Würdigung aller für und gegen die jeweilige
  Behauptung sprechenden Indizien

Schadenspauschalierung
                                                       Schienenkartell VI

n Keine Intransparenz nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
   § „Abrechnungssumme“ (KZR 94/18: „Auftragssumme“)
   §   fehlende Berücksichtigung von Skonti

Vielen Dank für die Aufmerksamkeit!

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