Covid-19 Förderungen: Anzeige- und Informationspfl ichten der Finanzverwaltung - ASP Rechtsanwälte ...
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Zeitschrift für Steuerstrafrecht und Steuerverfahren 3, 12–19 (2021) https://doi.org/10.33196/zss202101001201 ZSS 2021, 12 Covid-19 Förderungen: Anzeige- und Informationspflichten der Finanzverwaltung Im Zuge der Covid-19 Krise wurde eine Vielzahl von Bundes- und Landesförderungen etabliert, welche allesamt die negativen finanziellen Auswirkungen der Pandemie – insbesondere für Unter- nehmen – abmildern sollen.1 Gemeinsam ist sämtlichen Maßnahmen, dass gewisse tatsächliche oder rechtliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um diese Förderungen in Anspruch nehmen zu dürfen. Organe der Finanzverwaltung werden in diesem Zusammenhang regelmäßig als Prüf- und Kontrollinstanz tätig.2 Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche Infor- mations- und Anzeigepflichten im Fall der ungerechtfertigten Inanspruchnahme von Förderungen und Auszahlungen seitens der Finanzverwaltung bestehen. Deskriptoren: Anzeigepflicht, Informationspflicht, Förde- 2. „Allgemeine“ Anzeigepflichten und strafrechtliche rungsmaßnahme, Fixkostenzuschuss, steuerliches Wohl- Bestimmungen verhalten, strafrechtlicher Verdacht, Missbrauch der Amts- gewalt, Förderbetrug, Amtsverschwiegenheit, Covid-19, 2.1. Grundsätzliches COFAG. Normen: § 16 CFPG, § 6 Bundesgesetz, mit dem Förde- Eine allgemeine Anzeigepflicht, also eine jedermann rungen des Bundes aufgrund der COVID-19-Pandemie an treffende Pflicht, allenfalls strafrechtlich relevante das steuerliche Wohlverhalten geknüpft werden (BGBl I Handlungen anzuzeigen, ist dem österreichischen Recht Nr 2021/11), § 78 StPO, §§ 80 f FinStrG, §§ 146 f StGB, fremd.4 Es existieren aber insbesondere strafrechtliche § 302 StGB, § 45 BDG, § 53 BDG, § 4b VBG. Anzeigepflichten, die auch im Zusammenhang mit missbräuchlich in Anspruch genommenen Covid-19 Von Franz Althuber und Nikolaos Skiadopoulos Förderungen relevant sind. Namentlich ist dabei insbe- sondere die Bestimmung des § 78 StPO von Bedeutung. § 80 FinStrG ist demgegenüber nur in Ausnahmefällen 1. Allgemeines einschlägig. Im Zusammenhang mit Covid-19 Förderungen hat der 2.2. Anzeigepflicht nach § 78 StPO Gesetzgeber erkannt, dass speziell auf die Gewährung von Förderungen gemünzte Anzeigepflichten sinnvoll sind, um die Rechtmäßigkeit der Antragstellung sicher- 2.2.1. Allgemeines zustellen und die mißbräuchliche Inanspruchnahme von Förderungen zu vermeiden.3 Durch die verschiedentlich § 78 StPO normiert, dass eine Behörde oder öffentliche vorgesehene Pflicht, die jeweils förderauszahlenden Stelle Dienststelle zur Anzeige an die Kriminalpolizei oder zu informieren, soll überdies sichergestellt werden, dass Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, sobald dieser der die Grundlage für die Rückforderung zu Unrecht ausbe- Verdacht einer Straftat bekannt wird, die ihren gesetz- zahlter Covid-19 Förderungen geschaffen wird. Die ent- mäßigen Wirkungsbereich betrifft.5 Diese Bestimmung sprechenden Covid-19 Sonderbestimmungen treten dabei zielt auf die Kenntniserlangung von Offizialdelikten im Wesentlichen ergänzend und teils erweiternd zu bereits ab,6 wobei hinsichtlich ungerechtfertigter Förderungs- bestehenden „allgemeinen“ Anzeigepflichten hinzu. maßnahmen insbesondere die Delikte des Betruges 1 Abhängig vom weiteren Verlauf der Covid-19-Pandemie können über nichts Neues. So findet sich etwa in § 7 GuKG eine Anzeige- auch zusätzliche Unterstützungsmaßnahmen eingeführt werden. pflicht für bestimmte strafbare Handlungen, die durch das Gewalt- So führt etwa der Initiativantrag des Bundesrates vom 20.11.2020, schutzgesetz 2019, BGBl I 2019/105, nochmals erweitert wurde; 1110/A XXVII. GP, im Rahmen der allgemeinen Erläuterungen vgl dazu auch Burkowski, Neue Anzeigepflicht für Gesundheits- explizit aus, dass der Kreis der finanziellen Maßnahmen nach § 2 berufe, ÖZPR 2020/19. Abs 2 Z 7 ABBAG-Gesetz zukünftig auch erweitert werden kann. 4 Nimmervoll, Das Strafverfahren2 (2017) Rz 230 und auch schon 2 Vgl dazu etwa BGBl II 2020/225, VO zum Fixkostenzuschuss, OGH 17.7.1955, 5 Os 558/55. Pkt 5.5; § 2 Abs 1 CFPG. 5 OGH 25.9.2017, 17 Os 12/17v. 3 Die Tatsache, dass eine Pflicht zur Anzeige (nur) im Hinblick auf 6 Köck in Köck/Kalcher/Judmaier/Schmitt, Finanzstrafgesetz5 (2021) einen bestimmten Bereich gesetzlich verankert wird, ist demgegen- § 80 Rz 4. © Verlag Österreich 2021
ZSS 2021 / Heft 1 F. Althuber / N. Skiadopoulos, Covid-19 Förderungen: Anzeige- und Informationspflichten 13 (§ 146 ff StGB) oder des Förderungsmissbrauches von Schwaighofer13 und Birklbauer14 die Rechtsansicht (§ 153b StGB) in Frage kommen.7 vertreten, dass eine Anzeigepflicht auch erst durch eine Grundgedanke der Anzeigepflicht nach § 78 StPO ist, konkrete Verdachtslage aufgrund bestimmter Tatsachen dass Behörden und öffentliche Dienststellen bei ausrei- ausgelöst werden könne. Im Lichte dieser Ausführungen chendem Verdacht einer strafbaren Handlung, die in wird man sohin allgemein davon ausgehen müssen, dass ihren gesetzmäßigen Wirkungsbereich fällt, durch die ein „anzeigetauglicher“ bzw „pflichtauslösender“ Ver- Anzeige Amtshilfe leisten, wodurch die Strafverfolgung dacht erst bestehen kann, wenn sich dieser zumindest ermöglicht bzw erleichtert und somit eine „Einheit der grundlegend konkretisiert hat. Die bloße Möglichkeit Vollziehung“ sichergestellt wird.8 Burgstaller9 hält idZ eines strafrechtlich relevanten Verhaltens kann demnach ganz grundlegend (zutreffend) fest, dass eine weitrei- eine Anzeigepflicht nicht begründen.15 chende Anzeigepflicht für ein liberales Rechtsverständnis Tatsächlich ist die Anzeigepflicht nach § 78 StPO nicht per se problematisch und die Anzeigepflicht schon des- allumfassend, so dass etwa privat zur Kenntnis gelangte halb tendenziell eher restriktiv zu interpretieren ist. Der Delikte unter dieser Bestimmung nicht angezeigt werden Umstand, dass die strafrechtliche Verfolgung von Perso- müssen. Es handelt sich also nur um Wahrnehmungen nen ohne ausreichenden Grund vermieden werden soll, im Rahmen der hoheitlichen Befugnisse.16 Diese Ein- ist gesellschaftlicher Konsens. Aus der Rechtsprechung schränkung soll dabei so verstanden werden, dass die des OGH ergibt sich überdies, dass es ein wesentliches Anzeigepflicht nicht einmal dienstliche Wahrnehmun- Prinzip ist, „Menschen davor zu schützen, ohne Anlass gen schlechthin umfasst, sondern nur solche aus dem zum Objekt eines Strafverfahrens zu werden“.10 Die Bereich der Hoheitsverwaltung.17 Birklbauer führt dazu äußerste Grenze bildet hier natürlich die Verleumdung aus, dass der Grund für dieses reduzierte Verständnis der nach § 297 StGB, also die wissentlich falsche Verdäch- Anzeigepflicht unter anderem darin liege, dass „Spitzel- tigung, die einen anderen der Gefahr der behördlichen dienste“ in einem demokratischen Rechtsstaat möglichst Verfolgung aussetzt, wobei es ausreichend ist, wenn der vermieden werden sollen.18 Verdacht durch die Handlung erweckt oder auch nur verstärkt wird.11 2.2.3. Adressaten der Anzeigepflicht 2.2.2. Notwendiger hinreichend konkreter Verdacht Vom Begriff „Behörde“ sind Organe des Bundes, der und (bloß) private Kenntnisse Länder, Bezirke und Gemeinden, die nach außen hin mit „imperium“, also mit entscheidender und verfügender § 1 Abs 2 StPO normiert die grundsätzliche Abgrenzung Gewalt, ausgestattet und dauernd organisiert sind, um- zwischen einem bloßen Anfangsverdacht und einem fasst. Eine Behörde im Sinne des Gesetzes hat innerhalb konkreten Verdacht. § 1 Abs 3 StPO erläutert dazu: „Ein eines sachlich und örtlich festgesetzten Wirkungskreises Anfangsverdacht liegt vor, wenn aufgrund bestimmter die staatlichen Aufgaben der Verwaltung oder Rechtspre- Anhaltspunkte angenommen werden kann, dass eine chung zu erfüllen.19 In der Literatur wird zur Unterschei- Straftat begangen worden ist“. Allgemeine, unsubstan- dung auch auf die Fähigkeit einer Behörde hingewiesen, tiierte Vorwürfe gegen eine Person, bloße Gerüchte oder gemäß Art 18 B-VG Verordnungen und vor VfGH oder Vermutungen, begründen demgegenüber nicht einmal VwGH anfechtbare Bescheide erlassen sowie öffentliche einen Anfangsverdacht.12 In der Lehre wird dazu etwa Urkunden (§ 292 ZPO) errichten zu können.20 Damit ist 7 Vgl dazu auch den Beitrag von Schrank/Stücklberger in diesem mwN; vgl auch die Ausführungen von Markel in Fuchs/Ratz, WK Heft sowie schon – mit einem plakativen Beispiel – Nagy/Auer, StPO § 1 Rz 25. Strafrecht/Finanzstrafrecht und Covid-19: Ein aktueller Praxisfall 13 Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO § 78 Rz 17. aus dem Pfingst-Urlaub!. VWT 2020, 192. 14 Birklbauer, Die strafrechtliche Anzeigepflicht im Gemeindebereich, 8 Pogatschnigg, Anzeigepflicht und Anzeigerecht nach der Strafprozess- RFG 2019/8. ordnung – ein Rechtsvergleich mit Deutschland (Diplomarbeit Rechts- 15 IdS wohl auch Schwaighofer, der ausführt, dass bloße Anhalts- wissenschaften, Karl-Franzens-Universität Graz 2012) 4 mwN. punkte, die einen Anfangsverdacht herstellen können, eine Anzeige- 9 Burgstaller, Anzeigepflicht der Notariatskammern gem § 84 pflicht nicht auslösen; Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO § 78 StPO, JBl 1991, 341, dessen Aussage zwar im Konkreten auf die Rz 17. Pflicht von Behörden bezogen war, andere Behörden im Sinne eines 16 Brandstetter/Zeinhofer in Birklbauer/Haumer/Nimmervoll/Wess, „Zuträgerdienstes“ zu informieren, uE aber auch ganz grundlegend StPO, § 78 Rz 10 mwN. verstanden werden kann. 17 OGH 25.9.2017, 17 Os 12/17v. 10 OGH 11.6.2012, 1 Präs 2690-2113/12 i, JBl 2012, 671 m Anm Venier. 18 Birklbauer, Die strafrechtliche Anzeigepflicht im Gemeindebereich, 11 Leukauf/Steininger, StGB4 (2017), § 297 Rz 4. RFG 2019/8. 12 Pogatschnigg, Anzeigepflicht und Anzeigerecht nach der Strafpro- 19 Adamovic/Handler in Österreichischer Städtebund (Hrsg), Umgang zessordnung – ein Rechtsvergleich mit Deutschland (Diplomarbeit mit Strafverfolgungsbehörden (2016) 19. Rechtswissenschaften, Karl-Franzens-Universität Graz 2012) 23 20 Nimmervoll, Das Strafverfahren2 (2017) Rz 234. © Verlag Österreich 2021
14 SCHWERPUNKT: UNRECHTMÄSSIGE INANSPRUCHNAHME VON COVID-19 FÖRDERUNGEN ZSS 2021 / Heft 1 eindeutig klar, dass die Finanzämter oder das BMF selbst GmbH31 zu denken. Die Lösung dieser Rechtsfrage hängt von dieser Anzeigepflicht erfasst sind.21 Weiters fallen davon ab, ob man im Anwendungsbereich des § 78 StPO insbesondere auch Landesregierungen und Bezirksver- einen funktionalen oder organisatorischen Behördenbe- waltungsbehörden darunter.22 Öffentliche Dienststellen griff heranzieht. Schwaighofer32 vertritt dazu die Rechts- wiederum sind alle sonstigen planmäßigen, rechtlich ansicht, dass sowohl eine streng organisatorische als geregelten, von einer physischen Person unabhängigen auch eine rein funktionale Sichtweise zu unerwünschten Stellen, die zur Durchführung bestimmter öffentlicher bzw unpraktikablen Ergebnissen führen würde. Deswe- Aufgaben berufen sind, die aber kein imperium besit- gen sei es geboten, die organisatorische und funktionale zen. Hierunter fallen etwa die Polizeiinspektionen, die Komponente zu kombinieren. Sozialversicherungsanstalten und Universitäten.23 Auch Auf den Punkt gebracht bedeutet das: Juristische Per- das neu geschaffene Amt für Betrugsbekämpfung24 ist sonen des öffentlichen Rechts, die mit hoheitlichen Be- als eine dem Bundesminister für Finanzen unmittelbar fugnissen ausgestattet wurden, sind grundsätzlich an- nachgeordnete Dienststelle mit bundesweiter Zuständig- zeigepflichtig iSd § 78 StPO.33 Juristische Personen des keit zu qualifizieren. Privatrechts sind demgegenüber unabhängig von der Die Anzeigepflicht des § 78 StPO richtet sich direkt an Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht Adressaten des die Behörde bzw öffentliche Dienststelle. Der Anzeiger ist § 78 StPO. Private Unternehmen oder Vereine sind dieser nicht das Organ oder gar der einzelne Organwalter, son- Ansicht zufolge also nicht zur Anzeige verpflichtet, selbst dern die Behörde bzw öffentliche Dienststelle als solche.25 wenn ihnen bestimmte öffentliche (behördliche) Aufga- Diese können aber natürlich nicht selbst tätig werden, ben übertragen wurden („beliehene Unternehmen“).34 sondern werden durch ihre jeweiligen Leiter repräsentiert, welche auch die Letztverantwortung für die Erstattung 2.2.4. Exkurs: Bloßes Anzeigerecht der Anzeige bzw deren Unterbleiben haben.26 Jeder Mit- arbeiter hat daher dem Behörden- bzw Dienststellenleiter In § 80 StPO findet sich als Gegenstück zur Anzeige- die ihm amtlich bekannt gewordenen strafbaren Hand- pflicht das (strafrechtliche) Recht zur Anzeige. Dieses lungen zu melden,27 damit dieser Anzeige erstattet.28 Zu steht jedermann und -frau zu und bezieht sich auf alle einer unmittelbaren Anzeigeerstattung wäre der jeweilige strafbaren Handlungen. Relevant kann dieses Recht zur Mitarbeiter dagegen nur dann verhalten, wenn er selbst Anzeige auch im Zusammenhang mit der Gewährung Behörden- oder Dienststellenleiter ist.29 Im Zusammen- von Covid-19 Förderungen sein. hang mit der Reorganisation der Finanzverwaltung und Adressaten des § 80 StPO sind vorderhand Privatper- der Schaffung des Finanzamtes Österreich und des Fi- sonen, die Norm betrifft aber gleichermaßen auch Per- nanzamtes für Großbetriebe erfolgt die Leitung jeweils sonen – insbesondere Beamte – die zwar grundsätzlich durch einen Vorstand bzw eine Vorständin.30 anzeigepflichtig sind, bei denen die Pflicht zur Anzeige Unklar ist, ob – neben Behörden und öffentlichen Dienst- jedoch etwa durch eine der Ausnahmen des § 78 Abs 2 stellen – auch andere Rechtsträger als Adressaten der StPO beschränkt ist.35 Es handelt sich beim Anzeige- Anzeigepflicht nach § 78 StPO in Frage kommen. Im recht nämlich um eine Ermessensentscheidung, die auf Zusammenhang mit Covid-19 Förderungen wäre hierbei der Basis eigener Beobachtungen und Wahrnehmungen etwa an die Covid-19 Finanzierungsagentur des Bundes wahrgenommen werden kann.36 Selbstverständlich sind GmbH (COFAG) oder an die Austria Wirtschaftsservice auch dem Anzeigerecht Grenzen gesetzt: Anzeigen, die 21 Leopold, Anzeigepflichten im Umfeld des Finanzstrafrechts, ZWF 30 BGBl I 2019/104. 2021, 36. 31 So erfolgt etwa im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie im 22 Brandstetter/Zeinhofer in Birklbauer/Haumer/Nimmervoll/Wess, Auftrag des Bundesministeriums für Digitalisierung und Wirt- StPO, § 78 Rz 14 mwN. schaftsstandort (BMDW) die Abwicklung der „aws Investitions- 23 Koller in Schmölzer/Mühlbacher (Hrsg), StPO Praktikerkommentar prämie“ durch die Austria Wirtschaftsservice GmbH. (2013) § 78 StPO Rz 6. 32 Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO § 78 Rz 6. 24 AB 692 BlgNR 26. GP 2; vgl auch Leitner/Plückhahn/Brandl in Leitner/ 33 Brandstetter/Zeinhofer in Birklbauer/Haumer/Nimmervoll/Wess, Plückhahn/Brandl, Finanzstrafrecht kompakt5 (2020) Tz 290b. StPO, § 78 Rz 20 mwN. 25 Vgl nur OGH 11.2.2003, 11 Os 43/02. 34 Koller in Schmölzer/Mühlbacher (Hrsg), StPO Praktikerkommen- 26 Vgl § 45 Abs 3 BDG, § 5b Abs 3 VBG. tar (2013) § 78 StPO Rz 10; Schwaighofer, Zur Anzeigepflicht der 27 So normiert etwa § 53 Abs 1 BDG: „Wird dem Beamten in Aus- Ärztekammer bei Verdacht eines straf- oder disziplinarrechtlich re- übung seines Dienstes der begründete Verdacht einer von Amts we- levanten Verhaltens, ZfG 2018, 140. gen zu verfolgenden gerichtlich strafbaren Handlung bekannt [...] 35 Hinterhofer/Oshidari, System des österreichischen Strafverfahrens so hat er dies unverzüglich dem Leiter der Dienststelle zu melden.“ (2017), Rz 3.20. 28 OGH 1.7.1955, 5 Os 558/55. 36 Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO § 80 Rz 2, 6. 29 Koller in Schmölzer/Mühlbacher (Hrsg), StPO Praktikerkommentar (2013) § 78 StPO Rz 11. © Verlag Österreich 2021
ZSS 2021 / Heft 1 F. Althuber / N. Skiadopoulos, Covid-19 Förderungen: Anzeige- und Informationspflichten 15 in gutem Glauben erstattet werden, sind grundsätzlich marktservice. Körperschaften des öffentlichen Rechts, rechtmäßig und können zu keinen straf- oder zivilrecht- die keine Gebietskörperschaften sind, unterliegen daher lichen Folgen führen. Eine wissentlich falsche Anzeige, nicht der Anzeigepflicht nach § 81 FinStrG.40 Auch im in der einem anderen eine gerichtlich strafbare Hand- Anwendungsbereich der §§ 80 f FinStrG wird nur auf lung oder ein Disziplinarvergehen vorgeworfen wird den dienstlichen Wirkungsbereich abgestellt. Die außer- (und durch welche die Gefahr behördlicher Verfolgung dienstliche Wahrnehmung eines Finanzvergehens durch entsteht), würde aber den Tatbestand der Verleumdung einen Mitarbeiter der Bundesfinanzverwaltung begrün- (§ 297 StGB) erfüllen. Für die Strafbarkeit muss der det daher keine Anzeigepflicht.41 Verleumder die Unrichtigkeit kennen und daher wissen, Für die Auslösung der Anzeigepflicht ist nach Ansicht dass die angezeigte Person die vorgeworfene Staftat nicht von Lang/Seilern-Aspang42 grundsätzlich jeder Verdacht begangen hat, die Anschuldigung sohin falsch ist.37 Hat eines Finanzvergehens ausreichend. Eine Überprüfung eine Person „bloß“ bedingten Vorsatz auf die Unrichtig- der Stichhaltigkeit der Verdachtsmomente müsse daher keit der Behauptung, stellt dies sohin keine Verleumdung nicht vorgenommen werden. Das Faktum, dass sich dar. Es könnte zwar der Tatbestand der Üblen Nachrede konkrete Verdachtsmomente im Zusammenhang mit der (§ 111 StGB) erfüllt, der allerdings wiederum durch das Erfüllung dienstlicher Pflichten ergeben haben, genüge Anzeigerecht nach § 80 StPO gerechtfertigt sein könnte. demnach, um die Anzeigepflicht auszulösen. Der VwGH Dies ergibt sich aus § 114 StGB, wonach eine eigent- vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass lich als Üble Nachrede strafbare Handlung gerechtfertigt „gegen den Verdächtigen genügend Verdachtsgründe ist, wenn dadurch ein Recht (wie das Recht zur Anzei- vorliegen [müssen], die die Annahme rechtfertigen, dass ge nach § 80 StPO) ausgeübt wird. Demnach handelt er als Täter eines Finanzvergehens in Frage kommt“.43 in Ausübung eines Rechtes nach § 114 StGB, wer nicht Unseres Erachtens ist auch im Anwendungsbereich des bewusst wahrheitswidrig eine Anzeige erstattet.38 Es be- § 80 FinStrG ein hinreichend konkreter Tatverdacht steht somit im Ergebnis keine besondere Sorgfaltspflicht jedenfalls Voraussetzung der Anzeigepflicht. Liegt ein des Anzeigers, die Verdachtsgründe auf ihre Stichhaltig- solcher vor, so muss gemäß § 80 Abs 1 FinStrG die zu- keit zu prüfen und somit das Für und Wider sorgfältig ständige Finanzstrafbehörde verständigt werden, wobei abzuwägen.39 es aber letztlich wohl auch nicht rechtswidrig ist, wenn Organe der Finanzverwaltung ein Finanzvergehen un- 2.3. Finanzstrafrechtliche Anzeigepflicht (§§ 80 f FinStrG) mittelbar der Staatsanwaltschaft anzeigen. 2.3.1. Allgemeines 2.3.2. Beschränkung auf Finanzvergehen Covid-19 Förderungen werden regelmäßig durch die Fi- Sachlich eingegrenzt wird die Pflicht zur Anzeige gemäß nanzämter freigegeben bzw überprüft oder es besteht auf § 80 FinStrG dergestalt, dass (nur) der Verdacht auf das andere Art ein prüfungsrelevanter Konnex zur Finanz- Vorliegen eines Finanzvergehens umfasst ist. § 1 Abs 1 verwaltung. Es ist daher naheliegend, die in den §§ 80 f FinStrG normiert, dass unter Finanzvergehen die in den FinStrG normierten Anzeigepflichten in diesem Zusam- §§ 33 bis 52 FinStrG mit Strafe bedrohten Taten natürlicher menhang näher zu untersuchen. Personen44 zu verstehen sind. Darüber hinaus sind auch alle Der Wortlaut des § 80 FinStrG benennt ausdrücklich, anderen ausdrücklich mit Strafe bedrohte Taten umfasst, an wen sich die finanzstrafrechtliche Anzeigepflicht rich- wenn diese in einem Bundesgesetz als Finanzvergehen oder tet: Es sind dies die „Behörden und Ämter der Bundesfi- als Finanzordnungswidrigkeiten bezeichnet sind45. nanzverwaltung“. § 81 FinStrG wiederum erweitert den Weder die missbräuchliche Beantragung von Förderungen Kreis der Anzeigepflichtigen auf Dienststellen der Ge- noch die ungerechtfertigte Bestätigung des Vorliegens von bietskörperschaften mit behördlichem Aufgabenbereich Antragsvoraussetzungen sind als Finanzvergehen zu quali- (es sind dies der Bund, die Länder und die Gemeinden), fizieren. Die Anzeigepflicht iSd §§ 80 f FinStrG spielt daher die Österreichische Gesundheitskasse und das Arbeits- de facto bei Covid-19 Förderungen nur eine sehr einge- 37 OGH 31.07.1986, 9 Os 110/86. 43 VwGH 26.5.1993, 90/13/0155. 38 OGH 21.12.1977, 10 Os 177/77. 44 Gemäß § 1 Abs 2 FinStrG zufolge können auch Verbände nach 39 Bertel in Bertel/Venier (Hrsg), StPO Kommentar (2012) § 80 Rz 1. Maßgabe des § 28a iVm dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz 40 Köck in Köck/Kalcher/Judmaier/Schmitt, Finanzstrafgesetz, Band II5 (VbVG) für Finanzvergehen verantwortlich sein. (2021) § 81 Rz 1. 45 Weiterführend etwa Kotschnigg in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, 41 Leitner/Brandl/Kert, Handbuch Finanzstrafrecht4 Rz 2763. FinStrG § 1 Rz 11 mwN. 42 Lang/Seilern-Aspang in Tannert/Kotschnigg/Twardosz, FinStrG § 84 Rz 16 mwN. © Verlag Österreich 2021
16 SCHWERPUNKT: UNRECHTMÄSSIGE INANSPRUCHNAHME VON COVID-19 FÖRDERUNGEN ZSS 2021 / Heft 1 schränkte Rolle. Sehr wohl ergeben sich aber – zumindest 3.1.2. Beauftragte Prüfung durch die Finanzverwaltung mittelbar – denkmögliche Situationen, die auf die Verwirk- und Information der Förderstelle lichung eines Finanzvergehens hinauslaufen. Zu denken wäre beispielsweise etwa an die Einreichung unrichtiger Das CFPG überträgt die Kontroll- und Prüfungsaufga- Abgabenerklärungen, um den eigenen Covid-19 bedingten ben – auch wenn Förderungsmaßnahmen keine Abga- Umsatzausfall höher darzustellen, als dieser tatsächlich ist. ben im Sinne der BAO sind – den Finanzämtern, welche Auch die Geltendmachung von privaten Aufwendungen als dabei als Gutachter und nicht als Abgabenbehörden des Betriebsausgaben zum Zweck der Erhöhung von Fixkosten Bundes tätig werden.49 Zuständig ist dabei jenes Finanz- kann in diesem Zusammenhang genannt werden. Denkbar amt, das für die Erhebung der Umsatzsteuer50 zuständig ist schlussendlich auch die vorsätzlich unrichtige Führung ist bzw für die Erhebung der Umsatzsteuer zuständig von Lohnkonten (etwa um unrichtige Gegebenheiten iZm wäre (außer im Falle von Kurzarbeitshilfen nach §§ 12 ff mit Kurzarbeit vorzuspiegeln). CFPG; hier trifft dies auf das für die Lohnsteuerprüfung zuständige Finanzamt zu). 3. Spezielle Anzeige- und Informationspflichten iZm Je nach Art der Förderung erfolgt die CFPG-Prüfung an- Covid-19 Förderungen lässlich der Durchführung einer Außenprüfung (§ 147 Abs 1 BAO), einer Nachschau (§ 144 BAO), einer beglei- 3.1. COVID-19-Förderungsprüfungsgesetz (CFPG) tenden Kontrolle (§ 153a BAO) oder einer Lohnsteuer- prüfung (§ 86 EStG).51 Dem Bericht des Budgetaus- 3.1.1. Allgemeines schusses zufolge52 bedeutet dies beispielsweise, dass die Prüfung der jeweiligen Förderungsmaßnahme auf dem Im Zusammenhang mit der Gewährung von Förderun- Prüfungsauftrag enthalten sein soll, dass auch hinsicht- gen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie hat der lich der Prüfung der jeweiligen Förderungsmaßnahme Gesetzgeber am 14. Mai 2020 das COVID-19-Förde- das Parteiengehör zu wahren ist und dass eine Schlussbe- rungsprüfungsgesetz (CFPG)46 kundgemacht. Dieses soll sprechung stattzufinden hat. Die für eine Außenprüfung eine effiziente nachträgliche Kontrolle von Förderungs- geltenden Regelungen sollen demnach auch hinsichtlich maßnahmen sicherstellen.47 der eigentlichen Prüfungshandlungen sinngemäß ange- Zu diesem Zweck ist in § 1 Z 1 CFPG eine Überprüfung wendet werden. der durch die COFAG gewährten Förderungsmaßnah- Ein Prüfungsbericht, der an die förderauszahlende Stel- men48 – wie Fixkostenzuschuss, Lockdown-Umsatzersatz le zu übermitteln ist, soll allerdings nur dann zu erstel- und Verlustersatz – vorgesehen. In § 1 Z 2 bis 6 CFPG len sein, wenn die Prüfung Anlass zum Handeln gibt.53 sind weitere Förderungen genannt, die den normierten Das zielt dem genannten Ausschussbericht zufolge auf Kontrollmaßnahmen unterliegen. Es sind dies Zuschüs- fehlerhafte Angaben oder sonstige Umstände ab, die se aus dem Härtefallfonds gemäß HärtefallfondsG (Z 2), die Förderstelle zu einer zivil- oder strafrechtlichen Kla- Kurzarbeitsbeihilfen gemäß § 37b Abs 7 des Arbeits- ge veranlassen könnten. Ergibt sich für das Finanzamt marktserviceG (Z 3), Förderungen nach dem Bundesge- nach Abschluss der Prüfungshandlung schließlich der setz über die Errichtung eines Non-Profit-Organisationen Verdacht, dass eine Straftat begangen worden sein könn- Unterstützungsfonds (Z 4), Förderungen nach dem Bun- te, muss dieses gemäß § 16 CFPG proaktiv eine Anzeige desgesetz über die Errichtung einer „Überbrückungsfinan- an Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft erstatten. Es zierung für Künstlerinnen und Künstler“ (Z 5) sowie För- handelt sich dabei um einen Verweis auf die in § 78 StPO derungen nach dem Bundesgesetz über eine COVID-19 normierte allgemeine Anzeigepflicht. § 16 CFPG hat da- Investitionsprämie für Unternehmen (Z 6). her inhaltlich bloß klarstellende Wirkung.54 46 BGBl I 2020/44; vgl dazu auch schon Lehner, Die Förderungsprü- 51 Vgl auch Rzeszut/Turpin, Covid-19-Förderungen werden künftig in fung und Kontrolle durch die Finanzverwaltung, SWK 2020, 764 Außenprüfungen mitgeprüft, ZSS 2020, 195. sowie Rzeszut/Turpin, Covid-19-Förderungen werden künftig in 52 Bericht des Budgetausschusses des Nationalrates, 143 der Beilagen Außenprüfungen mitgeprüft, ZSS 2020, 195. zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXVII. GP. 47 Bericht des Budgetausschusses des Nationalrates, 143 der Beilagen 53 AB 143 BlgNR 27. GP 5; vgl etwa auch Turpin, COVID-19-Bun- zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrates XXVII. GP. desförderungen: Nachträgliche Kontrolle im Rahmen von Außen- 48 § 2 Abs 2 Z 7 iVm § 6a Abs 2 ABBAG-Gesetz. prüfungen, CuRe 2020/77. 49 Vgl auch Lang/Bernwieser in Ruhm/Kerbl/Bernwieser (Hrsg), Der 54 Vgl dazu Lehner, Die Förderungsprüfung und Kontrolle durch Konzern im Gesellschafts- und Steuerrecht (2021) 33. die Finanzverwaltung, SWK 2020, 764; Pülzl, COVID-19: Der 50 Siehe die §§ 6 Abs 1, 9 Abs 1, 14a Abs 1, 14d Abs 1 und 14g Abs 1 Härtefallfonds – Eine praktische Bestandsaufnahme, AFS 2020, des COVID-19-Förderungsprüfungsgesetz. 122 (122), Fn 43; Ritz, Lohnsteuerprüfung Neu, AFS 2020, 202. © Verlag Österreich 2021
ZSS 2021 / Heft 1 F. Althuber / N. Skiadopoulos, Covid-19 Förderungen: Anzeige- und Informationspflichten 17 3.2. „Steuerliches Wohlverhalten“, BGBl I Nr 2021/11 Finanzstrafe oder entsprechende Verbandsgeldbuße aufgrund einer Vorsatztat verhängt worden ist, liegt 3.2.1. Grundsätzliches grundsätzlich kein „steuerliches Wohlverhalten“ iSd Gesetzes vor. Anderes gilt nur, sofern es sich um bloße Jüngst, nämlich am 7. Jänner 2021, wurde das – etwas Finanzordnungswidrigkeiten oder eine den Betrag von sperrig betitelte – „Bundesgesetz, mit dem Förderungen EUR 10.000 nicht übersteigende Finanzstrafe oder Ver- des Bundes aufgrund der COVID-19-Pandemie an das bandsgeldbuße gehandelt hat. Gerade die Aufnahme steuerliche Wohlverhalten geknüpft werden“ im BGBl55 von finanzstrafrechtlichen Verfehlungen in den Katalog veröffentlicht. Kern dieses Gesetzes ist die Vorgabe, dass jener Tatbestände, die als Verstoß gegen die steuerli- Unternehmen, die sich steuerlich „nicht wohlverhalten“ chen Wohlverhaltensregeln qualifiziert werden, hat in haben, von der Gewährung von Förderungen des Bun- der Literatur für (teils berechtigte) Kritik gesorgt. So des aufgrund der Covid-19-Pandemie ausgeschlossen führen etwa Brandl/Lehner59 aus, dass die Versagung sind (§ 1 Abs 2). Unter Förderungen des Bundes sind einer Covid-19 Förderung quasi als nachträgliche idZ Zuschüsse, die auf der Grundlage des § 2 Abs 2 Z 7 Nebenfolge des Finanzstrafverfahrens insofern unsach- ABBAG-Gesetz56 geleistet werden, zu verstehen. lich sei, als der (verurteilte) Finanzstraftäter ja sowieso Konkret wird darauf abgestellt, ob im Zeitraum von bereits bestraft wurde und im Tatzeitpunkt auch nicht fünf Jahren vor der Antragstellung bis zum Abschluss ahnen konnte, dass sein Verhalten in der Zukunft noch der jeweiligen Förderungsgewährung (Endabrechnung) nicht vorhersehbare weitere Nachteile haben wird. Die- „steuerliches Wohlverhalten“ vorgelegen hat. § 3 ent- ses „Anknüpfen“ von Covid-19 Förderungen an bereits hält entsprechend eine taxative Aufzählung von Tatbe- verwirklichte Sachverhalte sei deswegen möglicherwei- ständen, die – jeder für sich – der Annahme „steuerlichen se verfassungsrechtlich problematisch. Wohlverhaltens“ entgegenstehen. Die steuerlichen Wohl- verhaltensstandards sind daher nicht erfüllt, wenn auch 3.2.2. Informationsverpflichtung zwecks Rückforderung nur einer der genannten Tatbestände durch den Förder- werber verwirklicht wurde.57 So ist es dem „steuerlichen In § 6 ist eine korrespondierende Informationsverpflich- Wohlverhalten“ beispielsweise abträglich, wenn in den tung des Amtes für Betrugsbekämpfung sowie der Fi- letzten drei Jahren ein Missbrauch im Sinne des § 22 nanzämter normiert. Bringen die genannten Behörden BAO zu einer Änderung der Bemessungsgrundlage in demnach im Zuge einer CFPG-Prüfung in Erfahrung, Höhe von mindestens EUR 100.000 geführt hätte. Eben- dass sich ein Unternehmen im relevanten Zeitraum so können gewisse Umstände betreffend das Abzugsver- steuerlich „nicht wohlverhalten“ hat, müssen sie diesen bot des § 12 Abs 1 Z 10 KStG oder die Bestimmung Umstand den die Förderung gewährenden Stellen – wie des § 10a KStG (Hinzurechnungsbesteuerung, Metho- beispielsweise der COFAG – mitteilen. Im Ergebnis han- denwechsel) zum Ausschluss führen. Weiters kann ein delt es sich bei der genannten „Informationsverpflich- Sitz oder eine Niederlassung in einem Staat, der in der tung“ freilich um nichts anderes als eine Anzeigepflicht, EU-Liste der nicht kooperativen Länder und Gebiete für die nur nicht explizit als solche bezeichnet wird.60 Steuerzwecke58 genannt ist, schaden (dies hinsichtlich Der Zweck der Informationsverpflichtung erschließt der Generierung von Passiveinkünften im ersten nach sich mit Blick auf § 4 des Gesetzes. So ist eine För- dem 31. Dezember 2018 beginnenden Wirtschaftsjahr). derung an ein Unternehmen, das sich steuerlich nicht Auch wenn über den Antragsteller oder dessen ge- wohlverhalten hat, vollständig zurückzufordern, wenn schäftsführende Organe in Ausübung ihrer Organ- die fördergewährende Stelle innerhalb von fünf Jahren funktion in den letzten fünf Jahren vor der Beantra- ab dem Abschluss der Förderungsgewährung (End- gung einer Covid-19 Förderung eine rechtskräftige abrechnung) davon Kenntnis erlangt hat (sofern sich 55 BGBl I 2021/11. 60 Diese „terminologische Abweichung“ ist uE auf die Überlegung 56 BGBl I 2014/51; weiterführend etwa Lang/Pacher, Der Inhalt des zurückzuführen, dass Anzeigen grundsätzlich bei öffentlich-recht- Wohlverhaltensgesetzes, SWK 2021, 93. lichen Stellen einzubringen sind. Die im Zusammenhang mit dem 57 Bericht des Finanzausschusses des Bundesrates, 10506 der Beilagen steuerlichen Wohlverhalten normierte Informationsverpflichtung zu den Stenographischen Protokollen des Bundesrates. ist demgegenüber an die fördergewährende Stelle zu richten, die 58 Amtsblatt der Europäischen Union, ABl 2020/C 331/03. auch ein privatrechtlich organisierter Rechtsträger sein kann. 59 Brandl/Lehner, Folgen einer rechtskräftigen Verurteilung wegen eines Finanzvergehens – COVID-Begünstigungen und finanzstraf- rechtliche Unbescholtenheit, taxlex 2021, 14. © Verlag Österreich 2021
18 SCHWERPUNKT: UNRECHTMÄSSIGE INANSPRUCHNAHME VON COVID-19 FÖRDERUNGEN ZSS 2021 / Heft 1 diese Pflicht nicht bereits aufgrund des Fördervertra- den, die den Betrieb umweltgefährdender Fabriken nicht ges61 oder aufgrund unmittelbar anwendbaren Rechts anzeigen, zu bestrafen wären).66 Hiervon nicht betroffen der Europäischen Union ergibt). Inhaltlich ist der An- sind – natürlich – Situationen, bei denen im Einzelfall wendungsbereich der verankerten Informationsver- eine Anzeigepflicht gar nicht entstanden ist. So normiert pflichtung mehrfach begrenzt: Einerseits sind „nur“ etwa § 78 Abs 2 StPO, dass eine Pflicht zur Anzeige nicht das Betrugsbekämpfungsamt sowie die Finanzämter besteht, wenn die Anzeige eine amtliche Tätigkeit beein- Adressaten dieser Verpflichtung, andererseits ist die trächtigen würde, deren Wirksamkeit eines persönlichen Pflicht zur Information sachlich auf jene Tatbestände Vertrauensverhältnisses bedarf.67 Ebenso wenig muss begrenzt, die im Rahmen einer CFPG-Prüfung hervor- eine Anzeige erfolgen, wenn ausreichende Gründe vor- kommen und für die Beurteilung des „steuerlichen handen sind, anzunehmen, dass die Strafbarkeit der Tat Wohlverhaltens“ relevant sind. binnen kurzem durch schadensbereinigende Maßnah- Sonstige Verfehlungen sind demnach genau so wenig men entfallen werde. Gegenstand der Meldung an die fördergewährende Stelle Der OGH68 hat zum Zweck der Anzeigepflicht ausge- wie Verstöße gegen steuerliche Wohlverhaltensregelun- sprochen, dass „kein Verbrechen ungesühnt bleibe und gen, die den informationspflichtigen Behörden abseits ein begangenes Delikt an dem wahren Täter geahn- von CFPG-Prüfungen bekannt werden. Aus praktischer det werde“, weswegen eine Anzeigepflicht dann nicht Sicht stellt diese mehrfache Begrenzung freilich ein Man- mehr bestünde, wenn „ohnedies bereits an die Staats- ko dar, zumal in der Praxis durchaus Sachverhaltskon- anwaltschaft des zuständigen Gerichtes Anzeige erstat- stellationen denkbar sind, bei denen für eine allfällige tet worden ist“. Zwar war diese grundlegende Aussage Rückforderung notwendige Informationen nicht an die des Obersten Gerichtshofes auf den heute nicht mehr in fördergewährende Stelle weiterzuleiten sind. Kraft befindlichen (aber mit dem heutigen § 78 StPO fast identischen) § 84 StPO aF69 bezogen. UE kann diese An- 4. Sonderfragen zur (unterlassenen) Anzeige sicht aber wohl generell als Leitlinie herangezogen wer- den. Es erscheint daher naheliegend, die Anzeigepflicht 4.1. Unterlassung der gebotenen Anzeige und dann entfallen zu lassen, wenn (mit Gewissheit) bereits Amtsmissbrauch von anderer Seite (in ausreichendem Umfang) Anzeige erstattet wurde. Unterlässt es ein anzeigepflichtiges Organ entgegen einer gesetzlichen Pflicht, eine Anzeige zu erstatten, kann dies 4.2. Anzeigepflicht vs. Amtsverschwiegenheit nach Ansicht des OGH62 insbesondere einen Missbrauch der Amtsgewalt nach § 302 StGB begründen.63 Es han- Zum Spannungsverhältnis Anzeigepflicht und Amts- delt sich dabei um ein „unrechtsgeprägtes Sonderdelikt“. verschwiegenheit hat der OGH einen recht eindeutigen Täter muss daher ein Beamter sein, wobei aber der Be- Standpunkt eingenommen: „Was [...] der Anzeigepflicht amtenbegriff funktional zu verstehen ist. Es kommt also unterliegt, kann nicht zugleich Gegenstand der Amts- nicht auf die dienstrechtliche Stellung an.64 Auch ein Ver- verschwiegenheit gegenüber dem Gericht sein“.70 Wenn tragsbediensteter kann daher Amtsmissbrauch begehen. also für das Finanzamt als Finanzstrafbehörde eine An- Die Judikatur tendiert dazu, jeden anzeigepflichtigen zeigepflicht besteht, kommt eine Amtsverschwiegenheit Beamten bei Unterlassung der Anzeige wegen Amts- hinsichtlich des der Anzeige „zugrundeliegenden Tat- missbrauchs zu bestrafen.65 Davon abweichend gibt es sachensubstrats“ nicht in Betracht.71 Bezogen auf die gewichtige Stimmen in der Literatur, die eine einschrän- Organe der Finanzverwaltung kann in dieser Hinsicht kende Strafbarkeit bevorzugen (etwa über eine Art „Ga- auch auf § 48a Abs 4 BAO verwiesen werden, welcher rantenstellung“, so dass zB Beamte von Umweltbehör- die „Offenbarung“ oder die „Verwertung“ von Verhält- 61 So sehen etwa die Förderbedingungen für Zuschüsse zur Deckung 65 Steininger in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer (Hrsg), SbG Kom- von Fixkosten durch die COVID-19 Finanzierungsagentur des mentar zum Strafgesetzbuch8 (2003), § 2 Rz 60 mwN. Bundes GmbH („COFAG“) in ihrem Punkt 9 eine Verpflichtung 66 Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO § 78 Rz 36. zur Rückzahlung (sowie eine Vertragsstrafe) im Falle ungerechtfer- 67 In § 13 Abs 1 SMG finden sich eigens normierte Ausnahmen, die in tigter Zuschüsse vor. der Annahme eines Vertrauensverhältnisses wurzeln. 62 Siehe etwa OGH 28.9.2010, 11 OS 87/10v; 28.6.2000, 13 Os 38/00. 68 OGH 5.10.1989, Ds 10/89, Ds 9/89. 63 Koller in Schmölzer/Mühlbacher (Hrsg), StPO Praktikerkommen- 69 § 84 StPO idF BGBl 631/1975. tar (2013) § 78 StPO Rz 16; Oberlaber, „Den Akt an die StA“ – 70 Vgl nur OGH 19.12.1985, 12 Os 154/84; 15.10.2020, 12 Os Wie weit geht die Anzeigepflicht des Richters?, RZ 2017, 95. 37/19 m. 64 Nordmeyer in Höpfel/Ratz, WK2 StGB § 302 Rz 14. 71 OGH 29.10.1998, 12 Os 125/98. © Verlag Österreich 2021
ZSS 2021 / Heft 1 F. Althuber / N. Skiadopoulos, Covid-19 Förderungen: Anzeige- und Informationspflichten 19 nissen oder Umständen gestattet, wenn dies unter ande- Einschränkend wird in diesem Zusammenhang in der rem der Durchführung eines Finanzstrafverfahrens dient Literatur aber der Standpunkt vertreten, dass all jene Be- oder generell aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung hörden und Organe, deren Hauptaufgabe nicht in der erfolgt.72 Das Offenbaren besteht dabei im Mitteilen der Strafverfolgung und -aufklärung liegt, sehr wohl eine In- (grundsätzlich) geheim zu haltenden Tatsachen an einen teressensabwägung vorzunehmen haben. Diese soll zwi- Dritten, Verwerten ist jedes Ausnützen der Verhältnisse schen der Wahrung der Amtsverschwiegenheit und dem oder Umstände.73 Interesse an der Strafverfolgung erfolgen.74 Ergebnis Das Zusammenspiel zwischen allgemeinen keine gesetzliche Grundlage für eine entspre- Anzeigepflichten und solchen Bestimmungen, chende Information an die jeweils förderaus- die speziell im Zusammenhang mit Covid-19 zahlende Stelle. Deren Kenntnisstand wird Förderungen geschaffen wurden, ist durchaus daher in solchen Fällen vielfach vom bloßen vielschichtig. Während strafrechtlich relevan- Zufall abhängen. Es besteht somit die latente te Handlungen nach verschiedenen Normen Gefahr, dass zu Unrecht ausbezahlte Covid-19 zur Anzeige zu bringen sind, bestehen hin- Förderungen vom Förderwerber schlussend- sichtlich der Informationspflichten durchaus lich gar nicht zurückgefordert werden. Lücken. Im Rahmen von CFPG-Prüfungen entdeck- Korrespondenz: te Rechtsverstöße sowie Verstöße gegen be- Dr. Franz Althuber, LL.M., ALTHUBER stimmte steuerliche Wohlverhaltensbestim- SPORNBERGER & PARTNER, mungen sind zwar den förderauszahlenden franz.althuber@asp-law.at; Stellen zu melden. Für abseits von CFPG-Prü- Mag. Nikolaos Skiadopoulos, ALTHUBER fungen hervorkommende Ungereimtheiten SPORNBERGER & PARTNER, oder andere Rechtsverstöße existiert jedoch nikolaos.skiadopoulos@asp-law.at 72 Vgl auch Leopold, Anzeigepflichten im Umfeld des Finanzstraf- 73 Ritz, BAO6 § 48a Tz 19; Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3 rechts, ZWF 1/2021, 36. § 48a Rz 16 f. 74 Schwaighofer in Fuchs/Ratz, WK StPO § 78 Rz 34. © Verlag Österreich 2021
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