Arbeitsrecht in Pandemiezeiten - Unternehmer Forum ...

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Arbeitsrecht in Pandemiezeiten - Unternehmer Forum ...
Astrid Lienhart                                                                      Arbeitsrecht in Pandemiezeiten

                  Arbeitsrecht in Pandemiezeiten…

                  Astrid Lienhart
                  lic. iur. HSG, Rechtsanwältin, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht
                  Rechtskraft Advokatur & Business Coaching, Zürich

                  Einführung

                  Einführung

                  Rechtsgrundlagen
                  Flut von neuen Erlassen und Untererlassen, die oft nicht besonders
                  gut aufeinander abgestimmt sind (v.a. im Frühling 2020)

                  Rechtsunsicherheit
                  Vielzahl von völlig neuen Rechtsfragen, auf die innert kürzester Zeit
                  eine Antwort gefunden werden musste

                  Ständig wechselnde gesetzliche Grundlagen, kurzfristige Änderungen,
                  kein ausführlicher Rechtsgebungsprozess, viel Verwirrung,
                  gerichtlicher Aufarbeitungsprozess setzt erst langsam ein

                  Widersprüche und Lehrmeinungsstreitigkeiten

                                                                                 © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  Einführung

                  Rechtsgrundlagen

                   Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020

                   Covid-19-Verordnung 3

                   Covid-19-Verordnung besondere Lage

                   Covid-19-Verordung Arbeitslosenversicherung

                   Covid-19-Verordung Erwerbsausfall

                   OR, AVIG, AVIV
                  Siehe Handout für Details und Links

                  Einführung

                  Programm

                  1. Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersatz

                  2. Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  3. Homeoffice, Ferien, Überstunden, Kündigungen

                  4. Weisungsrechte

                  5. Es geht nicht mehr: Kündigung in Pandemiezeiten

                                                                          © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  Arbeitsausfälle und Lohnfortzahlung

                  Die Pandemie und die vom Bundesrat beschlossenen Massnahmen
                  führten zu vielen Arbeitsausfällen und Lohnfortzahlungen gestützt auf
                  verschiedene gesetzliche Grundlagen.

                  Drei Konstellationen zu unterscheiden:

                  1.   Arbeitgeber kann Arbeit nicht annehmen (Betriebsschliessungen,
                       direkte und indirekte Arbeitsausfälle)
                  2.   Arbeitsverhinderungen auf Seiten Arbeitnehmer (Quarantäne,
                       Erkrankung, Kinderbetreuung, besondere Gefährdung etc.)
                  3.   Kombination aus beiden Konstellationen

                  Gesetzliche Grundlagen:
                  Art. 324/324a und b OR, Covid-19-VO Erwerbsausfall

                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  1) Arbeitgeber kann Arbeit nicht annehmen

                  Grundsatz «Ohne Arbeit kein Lohn»

                  Ausnahmen:

                   Arbeitgeberverzug (Nicht-Annahme der Arbeit, Art. 324 OR)

                   Arbeitnehmer ist aus persönlichen Gründen unverschuldet an
                    Arbeit verhindert (Art. 324a OR)

                  (weitere gesetzliche Grundlagen wie Mutterschaftsschutz, hier nicht weiter von
                  Interesse)

                                                                                             © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  Arbeitgeberverzug: Gemäss Art. 324 OR ist der Arbeitgeber zur
                  Lohnzahlung verpflichtet, wenn er verschuldet oder unverschuldeter-
                  massen die Arbeit nicht annimmt.

                  Dauer unbeschränkt, keine Nachleistungspflicht des Arbeitnehmers

                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  Arbeitgeberverzug gemäss Art. 324 Abs. 1 OR setzt Gläubigerverzug
                  gemäss Art. 91 OR voraus =

                   nicht-gerechtfertigte Ablehnung der Arbeit
                   Vorbereitungs- oder Mitwirkungshandlungen nicht gemacht

                  Nicht gerechtfertigt = kein objektiver Grund für Ablehnung Arbeit
                  Objektiver Grund = jedermann treffenden Grund

                  Wer trägt das Betriebsrisiko bei behördlichen Schliessungen?

                                                                                © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  In wessen Risikosphäre fallen behördliche Schliessungen?

                  Eine der umstrittensten Fragen des Pandemie-Arbeitsrechts

                  Meistens abgefedert durch Kurzarbeitsentschädigung, aber nicht
                  immer:

                  Fallbeispiel Rentnerin ohne Kurzarbeitsentschädigung

                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  Lager pro Arbeitgeberrisiko: Pandemie sei vorhersehbar gewesen,
                  Pflicht gemäss Epidemiegesetz, sich auf Pandemien/Epidemien
                  vorzubereiten

                  Lager contra Arbeitgeberrisiko: Vorhersehbarkeit verneint,
                  Schliessungen treffen jedermann, sei objektiver Grund im Sinne
                  bereits ergangener Präjudizien, keine Einflussmöglichkeit des AG

                  SECO: Widersprüchlich, betreffend die Frage der Haftung für
                  Lohnausfälle ohne Begründung Arbeitgeberrisiko bejaht (vgl. SECO
                  «FAQ Pandemie und Betriebe»), hingegen wird das Arbeitgeberrisiko
                  verneint betreffend die Frage, ob Kurzarbeitsentschädigung geltend
                  gemacht werden kann

                                                                              © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  To date nach wie vor ungeklärte Rechtslage, noch keine
                  gerichtliche Beurteilungen

                  Hier vertretene (nicht massgebende ;-)) Ansicht:
                  kein Arbeitgeberrisiko

                  = keine Lohnfortzahlungspflicht bzw. kein Lohnanspruch, sofern keine
                  Kurzarbeitsentschädigung erhältlich gemacht werden kann

                  = Rentnerin würde leer ausgehen

                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  2) Arbeitsverhinderungen auf Seiten Arbeitnehmer

                  Drei Konstellationen:

                   Verschuldete Verhinderung an der Arbeit – kein Lohnanspruch
                    (Art. 102ff OR i.V.m. «ohne Arbeit kein Lohn»
                   unverschuldete Verhinderungen aus Gründen, die in der Person
                    des AN liegen (Lohnfortzahlungsanspruch Art. 324a OR)
                   Unverschuldete Verhinderung aus objektiven, nicht-persönlichen
                    Gründen (m.E. kein Lohnanspruch, Art. 119 Abs. 1 und 2 OR,
                    umstritten!)

                                                                             © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  Begriffsklärung

                  2)   In Kontaktquarantäne ist, wer während 10 Tage zu Hause bleiben
                       muss, weil er in engem Kontakt mit einer positiv auf Covid-19 getesteten
                       Person gestanden hat
                  3)   In Reisequarantäne befindet sich, wer aus einem Staat oder Gebiet mit
                       erhöhtem Infektionsrisiko zurückkehrt.
                  4)   In Isolation ist, wer an Covid-19 erkrankt ist bzw. positiv getestet wurde
                       und deshalb mindestens 10 Tage zu Hause bleiben muss, auch bei
                       asymptomatischen Verlauf oder wenn Krankheitssymptome bereits vor
                       Ablauf der 10 Tage ab-klingen
                  5)   Selbstisolation bzw. Selbstquarantäne gibt es offiziell nicht mehr.
                       Quarantäne ist grundsätzlich immer behördlich anzuordnen. Faktisch
                       nach wie vor zu beobachtendes Phänomen, weil das Contact-Tracing oft
                       überlastet ist

                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  2) Lohnanspruch bei Erkrankung?

                  Ja, gestützt auf Art. 324a OR eine Verhinderung aus Gründen, die in
                  der Person des AN liegen

                                                                                       © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  2) Lohnanspruch bei Quarantäne?

                  Homeoffice möglich?
                  wenn ja = Arbeit möglich = Lohnanspruch gegeben

                  Wenn nein = Frage nach Art der Quarantäne
                   Von Arzt/Behörde angeordnet?
                   Selbstisolation ohne ärztliche/behördliche Anordnung?
                   Einreisequarantäne?

                  Fallbeispiel

                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  Quarantäne von Arzt/Behörde angeordnet (auch für Kind < 12 Jahre)
                   Art. 2 Abs. 1bis lit. a Ziff. 2 Covid-Verordnung Erwerbsersatz
                   Anspruch auf sieben Taggelder

                  Selbstisolation (gesund) ohne ärztliche/behördliche Anordnung?
                   Grundsätzlich nein. Anspruch auf Taggelder nur bei behördlicher Anordnung.
                    CHECK BAG Erläuterungen dazu, gemäss Pärli Eggmann werde das auch
                    bezahlt
                   Problem Überlastung Contact-Tracing!

                  Einreisequarantäne
                   kein Anspruch, Art. 2 Abs. 2bis Covid-Verordnung Erwerbsersatz
                   (Homeoffice in vielen Fällen möglich = Lohnanspruch)

                                                                                      © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  1.   Arbeitsausfälle, Lohnfortzahlung und Erwerbsersetz

                  Schulschliessungen, Kita-Schliessungen, Betreuungsperson in
                  Quarantäne
                   Eltern können deshalb nicht arbeiten
                   Art. 2 Abs. 1bis lit. a Ziff. 1 Covid-Verordnung Erwerbsersatz
                   Anspruch ab dem vierten Tag der Schliessung
                   Max. CHF 196 pro Tag
                   Pro Erwerbstag nur ein Taggeld, falls beide Eltern
                    anspruchsberechtigt sind (Art. 2 Abs. 6 Covid-Verordnung
                    Erwerbsersatz)

                  2.    Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  2.       Neue Pflichten für Arbeitgeber

                   Schutzkonzepte

                   Testkonzepte

                   Besonders gefährdete Personen

                                                                            © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  2.    Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  2.       Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  Schutzkonzepte – Abstand, Hygiene, Homeoffice, Plexiglas, Lüften,
                  Maskenpflicht, STOP-Prinzip etc., siehe auch
                  https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-
                  pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/massnahmen-des-
                  bundes/empfehlungen-fuer-die-arbeitswelt.html#-311152704

                  Betriebstestungen Art. 3d Abs. 3 Covid-Verordnung besondere Lage
                   nur noch Empfehlung für Homeoffice, wenn Betriebstestungen
                   Keine Kontaktquarantäne während Arbeit und Arbeitsweg

                  Konzept muss folgende Anforderungen erfüllen
                   Es gewährleistet, dass Mitarbeiter einen einfachen Zugang zu Tests haben
                   Regelmässige Info über die Vorteile von Tests
                   Mind. 1 x pro Woche testen
                   Voraussetzungen für die Übernahme der Kosten der Tests durch den Bund sind
                    gemäss Covid-19 V3 erfüllt (die Rede ist von Schnelltests oder Pooling-Tests)

                  2.    Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  Besonders gefährdete Personen

                  Rechtsgrundlage insbesondere in Art. 27a Covid-19 V3

                  Massnahmenkaskade von Homeoffice bis hin zur bezahlten
                  Freistellung

                  Anhörungspflicht/-recht (Abs. 5)

                  Ablehnungsrecht der besonders gefährdeten Personen wenn die
                  Schutzbestimmungen nicht eingehalten werden bzw. „wenn die
                  Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer die Gefahr einer Ansteckung
                  mit dem Coronavirus trotz der vom Arbeitgeber getroffenen
                  Massnahmen aus besonderen Gründen aus zu hoch für sich
                  erachtet» (Abs. 6)

                                                                                      © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  2.   Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  Besonders gefährdete Personen

                  Im Falle es nicht möglich ist, besonders gefährdete
                  ArbeitnehmerInnen unter Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen
                  zu beschäftigen oder im Falle sie die zugewiesene Arbeit im Sinne
                  von Art. 27a Abs. 6 Covid-19 V3 ablehnen, werden sie unter
                  Lohnfortzahlung freigestellt

                  Rechtsgrundlage in Art. 2 Abs. 3quater Covid-19 VO Erwerbsausfall:
                  besonders gefährdete ArbeitnehmerInnen haben Anspruch auf ein
                  Taggeld, welches 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens
                  beträgt bzw. maximal CHF 196 pro Tag.

                  Entrichtet der Arbeitgeber die Lohnfortzahlung, kann dieser die
                  Entschädigung geltend machen (Art. 7 Abs. 2 Covid-19 VO
                  Erwerbsausfall).

                  2.   Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  Besonders gefährdete Personen

                  Besonders gefährdete ArbeitnehmerInnen zuhause

                  - Anwendung der Sperrfristen gemäss Art. 336c OR?

                                                                               © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  2.   Neue Pflichten für Arbeitgeber

                  Besonders gefährdete Personen

                  Keine besondere Schutzpflicht mehr sobald besonders gefährdete
                  Person 2 x geimpft ist (oder Infektion hatte plus 1 x geimpft)

                  Art. 27a abs. 10bis Covid-19 V3

                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Homeoffice

                  Rechtsgrundlage Art. 10 Abs. 3 Covid-VO besondere Lage

                  Homeoffice = Pflicht, wenn aufgrund der Art der Aktivität möglich und
                  mit verhältnismässigem Aufwand umsetzbar

                  Kein Anspruch auf Auslagenentschädigung, sofern im ordentlichen
                  Arbeitsvertrag nicht ohnehin ein solcher vereinbart wurde

                  Ab 1. Juni 2021: Arbeitgeber mit Testkonzept gemäss Art. 3 Abs. 3
                  Covid-19 VO besondere Lage, sind von Homeofficepflicht befreit noch
                  genauer, was das heisst

                                                                               © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferien

                  Grosse Auswirkungen der Pandemie auf die Handhabung Ferien

                  Zwei Extreme: Überlastung von Branchen vs. stillgelegte
                  Branchen

                  Überlastungen in gewissen Branchen einerseits durch überdurch-
                  schnittlichen Arbeitsanfall (Gesundheitswesen, Logistik, Detailhandel
                  etc.), Ausfälle von Mitarbeitern aufgrund von Quarantänen, besonderer
                  Gefährdung, Schulschliessungen, Krankheit

                   Betriebe haben Mühe, Mitarbeiter zu entbehren und Ferien zu
                    gewähren

                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferien

                  Stillgelegte Betriebe andererseits haben dagegen Interesse, dass
                  Arbeitnehmer Ferien während Betriebsschliessungen beziehen

                   Kurze Ankündigungsfristen zulässig?
                   Mitarbeiter können während der Pandemie nicht verreisen
                   Zwangsferien?

                                                                              © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  3. Homeoffice, Ferien, Überstunden, Kündigungen

                  Ferien

                  Ferienzweck: Erholung

                  Zeitpunkt: Vom AG bestimmt unter Rücksichtnahme auf die Wünsche
                  des AN (Art. 329c Abs. 2 OR)

                  Ankündigungsfrist i.d.R. mindestens 3 Monate

                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferien

                  Ferienzweck: Erholung – auch während Pandemie gültig

                  Zeitpunkt: Vom AG bestimmt unter Rücksichtnahme auf die Wünsche des
                  AN (Art. 329c Abs. 2 OR) – ebenfalls auch während Pandemie gültig

                  Ankündigungsfrist i.d.R. mindestens 3 Monate, Verkürzung in
                  Pandemie akzeptiert, soweit Ferienzweck nicht vereitelt wird

                  Ferien auf Balkonien? – Reisen kann man sowieso nicht,
                  Erholungszweck ist auch zuhause gewährleistet – m.E. zulässig

                  Ferienbezug während Quarantäne – eher nein, wer zuhause
                  eingesperrt ist und das Haus nicht verlassen darf, erholt sich nicht
                  optimal – mit Einverständnis AN aber möglich

                                                                              © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferienentschädigung und Kurzarbeitsentschädigung

                  Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom LGVE 2021 III Nr. 2
                  vom 26.02.2021, Fallnummer 5V 20 396, Beschwerde am BGE hängig

                  Fall:
                  AG meldete Kurzarbeit an und rechnete in die Monatslöhne eine Ferien-
                  und Feiertagsentschädigung mit ein. Arbeitslosenkasse forderte diese
                  Zuschläge zurück.

                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferienentschädigung und Kurzarbeitsentschädigung

                                                                              © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferienentschädigung und Kurzarbeitsentschädigung

                  Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom LGVE 2021 III Nr. 2 vom
                  26.02.2021

                  Leitsatz Urteil:

                  Haltung SECO:
                  Ablehnend. Beschwerde beim Bundesgericht ist eingereicht. Bis zum
                  Urteil wird bei Monatslöhnen weiterhin kein Ferien- und Feiertags-
                  zuschlag akzeptiert.

                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferienentschädigung und Kurzarbeitsentschädigung

                  Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom LGVE 2021 III Nr. 2 vom
                  26.02.2021

                  Vorgehen:
                  1) Einsprache
                  Begründete Verfügung innert 90 Tagen seit Erhalt der Abrechnung
                  verlangen, daraufhin Einsprache erheben (Frist 30 Tage, nicht
                  erstreckbar!)

                  2) Wiedererwägungsgesuch
                  Wenn die Einsprachefrist bereits abgelaufen ist, ein Wiedererwägungs-
                  gesuch stellen. Keine Fristen, dennoch besser asap.

                                                                               © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  3. Homeoffice, Ferien, Kündigungen

                  Ferienentschädigung und Kurzarbeitsentschädigung

                  Urteil des Kantonsgerichts Luzern vom LGVE 2021 III Nr. 2 vom
                  26.02.2021

                  Arbeitslosenkassen werden alle Verfahren sistieren, bis das Urteil des
                  Bundesgerichts vorliegt.

                  Quelle zu allem betreffend SECO: SECO Weisung 2021/07 Ziff. 2.29
                  Abrufbar via
                  https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/service/publikationen/kreisschr
                  eiben---avig-praxis.html

                  4. Weisungsrechte

                  Weisungsrechte Arbeitgeber

                  Impfpflicht
                  Nein

                  Testpflicht
                  Nein.

                  Entgegenstehende Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer, aber
                  Einzelfalloptik und Interessensabwägung: Kann der Schutz von z.B.
                  Patienten mit einem milderen Mittel auch erreicht werden?

                                                                                  © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  4. Weisungsrechte

                  Weisungsrechte Arbeitgeber

                  4. Weisungsrechte

                  Weisungsrechte Arbeitgeber

                  Betriebstestungen gewusst wie
                  (https://www.zh.ch/de/gesundheit/coronavirus/testen-in-betrieben-schulen-und-
                  institutionen.html#-1110561709)

                  1. Die Betriebe melden sich auf der kantonalen Website an
                  2. Die Betriebe registrieren sich auf der Plattform «Together We Test». Organisationen mit mehreren
                     Standorten können sich bei Bedarf pro Standort registrieren lassen.
                  3. Die Betriebe bestimmen die Pool-Managerinnen und Pool-Manager und registrieren diese auf der
                     Plattform. Jede Pool-Managerin kann eine separate Postanschrift haben, etwa bei mehreren Filialen.
                  4. Der Pool-Manager bestellt das Testmaterial. Das Set beinhaltet in der Erstlieferung Schutzmaterial
                     sowie Informationsmaterial.
                  5. Die Pool-Managerin verteilt die Test-Kits an die Mitarbeitenden.
                  6. Die Mitarbeitenden geben ihre Speichelprobe ab und geben diese an den Pool-Manager zurück.
                     Diese nehmen die Proben und bilden die Pools.
                  7. Die Proben werden per Post ins Labor gebracht. In der Stadt Zürich steht zudem während einer
                     Pilotphase ein Kurierdienst zur Verfügung.
                  8. Das Poolresultat wird der Pool-Managerin mitgeteilt. Wurden die Mitarbeitenden bei der Poolbildung
                     in der Plattform erfasst, werden diese automatisch auch über das Resultat informiert. Bei einem
                     positiven Pool müssen sich die Mitarbeitenden einem PCR-Test in einer Teststelle unterziehen

                                                                                                         © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  4. Weisungsrechte

                  Weisungsrechte Arbeitgeber

                  Vorteile Betriebstestungen

                  (abgesehen von den pandemischen Vorteilen)

                  - Keine Homeoffice-Pflicht mehr, nur noch Empfehlung zu Homeoffice
                    (Art. 10 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung besondere Lage)
                  - Keine Kontaktquarantäne mehr (nur Arbeitsweg und Arbeit selber;
                    Art. 3d Abs. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage)

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Grundsatz Kündigungsfreiheit in CH

                  Nur eingeschränkt durch sachlichen und zeitlichen Kündigungsschutz
                  (Art. 336 und 336c OR)

                  Beide bleiben grundsätzlich unverändert

                                                                            © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Kündigungen in Covid-19 Zeiten

                  Die missbräuchliche Kündigung - Sachlicher Kündigungsschutz

                  Art. 336 OR sanktioniert Kündigungen, die in irgendeiner Art und
                  Weise gegen Treu & Glauben verstossen

                  Liste des Art. 336 OR ist nicht abschliessend!

                  Fülle von teils sich widersprechender Gerichtsurteile

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Missbräuchliche Kündigungen

                  Fallgruppe 1 – Die Klassiker:

                   Rachekündigungen (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR)
                   Vereitelungskündigungen (Art. 336 Abs. 1 lit. c OR)
                   Wegen einer persönlichen Eigenschaft, ohne dass
                    Rechtfertigungsgründe vorliegen (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR)
                   etc.

                                                                                  © Zürich Kongress Treuhand 2021
Astrid Lienhart                                                                      Arbeitsrecht in Pandemiezeiten

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Missbräuchliche Kündigungen

                  Fallgruppe 2 – Die Modernen:

                     Kündigungen nach unzureichenden Bemühungen bei Konflikten
                     Kündigungen mit Mobbing-Background
                     Art und Weise der Kündigung
                     Kündigungen nach Leistungseinbrüchen wegen Überlastung
                     ... und stets neue Tatbestände, welche die Gerichte kreieren
                      (z.B. „Alterskündigung“)!

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Missbräuchliche Kündigungen

                  Folgen einer missbräuchlichen Kündigung (1)

                   Kündigung ist dennoch gültig

                   AN muss Einsprache gegen die Kündigung während der
                    Kündigungsfrist machen (schriftlich - Email reicht nicht! - , begründet,
                    Interesse an Weiterführung Arbeitsverhältnis bekunden)
                    (Art. 336b Abs. 1 OR)

                   Falls keine Fortführung Arbeitsverhältnis muss AN innert 180 Tagen
                    (nicht: 6 Monate!) Klage einreichen, wobei Schlichtungsgesuch reicht
                    (Art. 336b Abs. 2 OR)

                                                                                 © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Missbräuchliche Kündigungen

                  Folgen einer missbräuchlichen Kündigung (2)

                   Anspruch auf Pönalentschädigung in der Höhe von max. 6
                    Monatslöhnen (Art. 336a Abs. 2 OR)

                   Gerichte sehr zurückhaltend, i.d.R. werden max. 3 Monatslöhne
                    zugesprochen

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Missbräuchliche Kündigungen

                  Entwicklungstendenzen

                   Heute ist es in Mode, Kündigungen als missbräuchlich anzufechten
                    und so ein paar Monatslöhne herauszupressen.

                   Einer der Hauptgründe für die zunehmende Verhärtung im
                    Arbeitsrecht

                   Tendenz Arbeitgeber, sich nicht mehr erpressen zu lassen.

                   Tendenz Gerichte, immer mehr Missbräuchlichkeitstatbestände
                    anzuerkennen... Unterminierung Kündigungsfreiheit!

                                                                                © Zürich Kongress Treuhand 2021
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                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Zeitlicher Kündigungsschutz in Pandemiezeiten

                  Zwingender Kündigungsschutz (erst) nach Ablauf der Probezeit
                  Art. 336c OR im Falle von

                   Militär-, Schutz- oder Zivildienst (Abs. 1 lit. a)

                   (unverschuldeter) Arbeitsverhinderungen durch Krankheit oder Unfall
                    (Abs. 1 lit. b)

                   Schwangerschaft bis 16 Wochen nach Niederkunft (Abs. 1 lit. c)

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Zeitlicher Kündigungsschutz in Pandemiezeiten

                  Zwingender Kündigungsschutz (erst) nach Ablauf der Probezeit
                  Art. 336c OR im Falle von

                   Militär-, Schutz- oder Zivildienst (Abs. 1 lit. a)

                   (unverschuldeter) Arbeitsverhinderungen durch Krankheit oder Unfall
                    (Abs. 1 lit. b)

                   Quarantäne?? Besonders gefährdete Person??

                   Schwangerschaft bis 16 Wochen nach Niederkunft (Abs. 1 lit. c)

                                                                             © Zürich Kongress Treuhand 2021
Astrid Lienhart                                                                  Arbeitsrecht in Pandemiezeiten

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Kündigung zu Unzeit

                  Folgen Kündigungsschutz Art. 336c Abs. 2 OR

                   Eine während einer Sperrfrist ausgesprochene Kündigung ist nichtig
                    (keine Rechtswirkungen, muss wiederholt werden)

                   Eine vorher ausgesprochene Kündigung ist gültig, die
                    Kündigungsfrist wird aber durch die Sperrfrist unterbrochen und erst
                    nach deren Ablauf fortgesetzt

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Kündigung zu Unzeit

                  Kündigungsschutz für …?

                   Asymptomatische Personen in Quarantäne?

                   Besonders gefährdete Personen?

                                                                             © Zürich Kongress Treuhand 2021
Astrid Lienhart                                                                    Arbeitsrecht in Pandemiezeiten

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Kündigung zu Unzeit

                  Kündigungsschutz für …?

                   Asymptomatische Personen in Quarantäne? UMSTRITTEN!
                  Meinung 1:
                  Art. 336c OR: Sperrfristenschutz gibt’s bei unverschuldeter,
                  krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit; Quarantäne ≠ Krankheit, sondern
                  behördliche Anordnung  keine Sperrfrist (BLESI/HIRSIGER/PIETRUSZAK)

                  Meinung 2:
                  Sperrfrist im Interesse der öffentlichen Gesundheit zu bejahen – weil AN
                  sich vielleicht sonst weniger testen lassen) (PÄRLI/EGGMANN)

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Kündigung zu Unzeit

                  Kündigungsschutz für …?

                   Besonders gefährdete Personen? UMSTRITTEN!
                  Meinung 1:
                  Art. 336c OR: Sperrfristenschutz gibt’s bei unverschuldeter,
                  krankheitsbedingter ArbeitsUNfähigkeit; besondere Gefährdung bei
                  voller Arbeitsfähigkeit ≠ ArbeitsUNfähigkeit  keine Sperrfrist
                  (BLESI/HIRSIGER/PIETRUSZAK; LIENHART u.a.)

                  Meinung 2:
                  Sperrfrist im Interesse der öffentlichen Gesundheit zu bejahen – weil AN
                  sich vielleicht sonst nicht trauen, ihre bes. Gefährdung dem AG
                  mitzuteilen. (PÄRLI/EGGMANN; GEISER / MÜLLER / PÄRLI u.a.)

                                                                               © Zürich Kongress Treuhand 2021
Astrid Lienhart                                                              Arbeitsrecht in Pandemiezeiten

                  5. Kündigungen in Pandemiezeiten

                  Kündigung zu Unzeit

                  Fazit:

                  Befürworter der Ausweitungen des Kündigungsschutzes in
                  Pandemiezeiten argumentieren mit allgemeinen Standpunkten, ohne
                  Rechtsgrundlage

                  Gegner können konzise rechtliche Überlegungen und Rechtsgrundlagen
                  für ihre Argumente vorweisen

                  Übrigens: Weisungen des Seco ≠ Gesetz ≠ ausreichende
                  Rechtsgrundlage!

                  Einzelfragen

                  Was kann gefordert werden hinsichtlich

                   Schutzkonzepten (Einhaltungspflichten)

                  und wie ist umzugehen mit

                   Maskenverweigern?

                   Impfverweigern?

                   Covid-Test-Verweigern?

                                                                         © Zürich Kongress Treuhand 2021
Astrid Lienhart                              Arbeitsrecht in Pandemiezeiten

                  Herzlichen Dank für Ihre
                     Aufmerksamkeit!

                                        © Zürich Kongress Treuhand 2021
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