Die Digitalisierung der Missbrauchsaufsicht durch das "GWB-Digitalisierungsgesetz" im Spannungsfeld von mo- derater Anpassung und Überregulierung
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https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Torsten Körber, Köln *
Die Digitalisierung der Missbrauchsaufsicht durch das
„GWB-Digitalisierungsgesetz“ im Spannungsfeld von mo-
derater Anpassung und Überregulierung
Der nachfolgende Beitrag nimmt eine kritische Analyse der im Referentenentwurf zur 10.
GWB-Novelle vom 24. Januar 2020 vorgeschlagenen Änderungen der Missbrauchsaufsicht
durch die neuen §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, 20 Abs. 1a und Abs. 3a sowie 19a GWB-E vor. Er basiert
auf einem im Januar/Februar 2020 für Facebook erstellten Gutachten.
A. Hintergrund und Aufgabenstellung
I. Ausgangspunkt
Am 9. Juni 2017 trat die 9. GWB-Novelle in Kraft. 1 Diese Novelle diente, wie die Regierungs-
begründung gleich zu Beginn hervorhebt, auch und insbesondere dem Ziel, das GWB fit für die
Digitalisierung zu machen.
„Das digitale Zeitalter stellt mit seinen rasanten technologischen Entwicklungen neue
Herausforderungen auch an die Wettbewerbspolitik. Auf den sich dynamisch entwi-
ckelnden Märkten müssen eine wirksame Fusionskontrolle und der Schutz vor Miss-
brauch von Marktmacht sichergestellt sein. Der Entwurf sieht eine entsprechende An-
passung des GWB an die zunehmende Digitalisierung der Märkte vor. Er stellt klar,
dass auch im Fall einer unentgeltlichen Leistungsbeziehung ein Markt vorliegen kann.
Darüber hinaus enthält der Entwurf einen Katalog an Kriterien, der bei der Beurteilung
der Marktstellung von Unternehmen auf mehrseitigen Märkten künftig zu berücksich-
tigen ist. Die ökonomischen Besonderheiten, die sowohl die Ausgestaltung der Ge-
schäftsmodelle als auch das Nutzerverhalten prägen, gehören damit fortan ausdrück-
lich zum Prüfprogramm der Wettbewerbsbehörden.
Beispiele aus der digitalen Ökonomie zeigen, dass in manchen Fallkonstellationen
junge innovative Unternehmen, so genannte Startups, durch große, etablierte Unter-
nehmen übernommen werden können, ohne dass eine Kontrolle durch die Kartellbe-
hörden stattfindet. […] Deshalb soll die Fusionskontrolle auf Fälle ausgeweitet wer-
den, bei denen der Wert der Gegenleistung (in der Regel der Kaufpreis) mit über 400
Millionen Euro besonders hoch ist, obwohl das erworbene Unternehmen keine oder
nur geringe Umsätze generiert“. 2
Während die neue Transaktionskostenschwelle in der Fusionskontrolle in § 35 Abs. 1a GWB
eine echte Änderung darstellte, handelte es sich bei den anderen neuen Normen (§ 18 Abs. 2a
(Märkte ohne Entgelt) und Abs. 3a (weitere Marktmachtkriterien) letztlich nur um deklaratori-
sche Klarstellungen, denn das Bundeskartellamt (BKartA) hatte ebenso wie die EU-Kommis-
sion auf der Basis des EU-Kartellrechts schon vor der Novelle mehrfach unter Beweis gestellt,
dass das geltende deutsche und europäische Kartellrecht durch seine Generalklauseln durchaus
in der Lage war und ist, der Herausforderungen durch die Digitalisierung wettbewerbsrechtlich
*
Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. (Berkeley), Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Kartell- und Regulie-
rungsrecht, Recht der digitalen Wirtschaft, Universität zu Köln.
1
Zum Gesetzgebungsverfahren: http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP18/772/77250.html.
2
BT-Drucks 18/10207, S. 39.
1https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Herr zu werden. 3 Obwohl die 9. GWB-Novelle auch auf die Ertüchtigung des GWB für die
Digitalisierung gerichtet war, verzichtete sie vernünftigerweise auf sektorspezifische Regelun-
gen, die nur für die digitale Ökonomie gelten. Dies entspricht dem kartellrechtlichen Ansatz,
gleichartigen Wettbewerbsproblemen ohne Ansehung des Sektors, in dem sie auftreten oder
vermutet werden, durch gleichartige Regelungen entgegen zu treten und damit zugleich den
verfassungsrechtlichen Geboten der Diskriminierungsfreiheit und Verhältnismäßigkeit staatli-
cher Eingriffsverwaltung. Ein solcher allgemeiner Ansatz erscheint darüber auch deshalb ver-
nünftig, weil er die Kartellbehörden in die Lage versetzt, nicht nur die bei Erlass der Norm von
der Politik für besonders wichtig erachteten Wettbewerbsprobleme zu adressieren, sondern fle-
xibel auf neue Herausforderungen zu reagieren.
II. Grundlagen
Trotzdem – und obwohl die Kartellbehörden und -gerichte bisher kaum Zeit hatten, die neuen
Regelungen mit Leben zu füllen – glaubte der Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD
vom 12. März 2018, weiteren Handlungsbedarf zu sehen. Darin heißt es:
„Wir brauchen eine Modernisierung des Kartellrechts in Bezug auf die Digitalisierung
und Globalisierung der Wirtschaftswelt. Wir wollen das Wettbewerbsrecht für digitale
Geschäftsmodelle ergänzen. Wir wollen die Verfahren im allgemeinen Wettbewerbs-
recht spürbar beschleunigen, ohne dabei rechtsstaatliche Garantien einzuschränken.
Ein wichtiger Schritt sollte dabei die Stärkung des Instrumentariums der einstweiligen
Maßnahmen sein. Für die Wettbewerbsbehörde soll ein vorläufiges Einschreiten schon
vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens erleichtert werden, damit irreparable Schä-
den für den Wettbewerb wirksam verhindert werden. Wir benötigen neben dem allge-
meinen Wettbewerbsrecht eine kompetentere und aktivere systematische Marktbe-
obachtung. Die Wettbewerbsbehörde muss Missbrauch von Marktmacht vor allem auf
sich schnell verändernden Märkten zügig und effektiv abstellen können. Dazu werden
wir die wettbewerbsbehördliche Aufsicht weiterentwickeln, insbesondere im Hinblick
auf Missbräuche von Plattformunternehmen.
Gleichzeitig wollen wir im Wettbewerbsrecht alle Voraussetzungen dafür schaffen, in
Deutschland und Europa die Entstehung von Digitalkonzernen zu ermöglichen, die in-
ternational eine wettbewerbsfähige Größe erreichen. Um Eckpunkte für entsprechende
Reformen zu entwickeln, setzen wir eine Kommission „Wettbewerbsrecht 4.0 ein. Wir
streben die Harmonisierung und Zusammenführung der rechtlichen Grundlagen im Di-
gitalbereich an“. 4
Auf dieser Grundlage wurden zwei umfangreiche Gutachten erstellt, um Bedarf und sinnvolle
Ausgestaltung einer weiteren Reform des deutschen Kartellrechts zu ergründen und zugleich
Anstöße für die Entwicklung des EU-Kartellrechts zu geben:
• Das für das BMWi erstellte Gutachten „Modernisierung der Missbrauchsaufsicht für
marktmächtige Unternehmen“ von Schweitzer/Haucap/Kerber/Welker vom 29. Au-
gust 2018 (im Folgenden: „BMWi-Studie“) 5 und
3
Zum Stand vor der 9. GWB-Novelle etwa Körber, WuW 2015, 120 ff.
4
Koalitionsvertrag, Zeilen 2755 ff. (abrufbar unter https://www.bundesregierung.de/re-
source/blob/975226/847984/5b8bc23590d4cb2892b31c987ad672b7/2018-03-14-koalitionsvertrag-
data.pdf?download=1).
5
Https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/modernisierung-der-missbrauchsauf-
sicht-fuer-marktmaechtige-unternehmen.pdf?__blob=publicationFile&v=15.
2https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
• der Bericht „Ein neuer Wettbewerbsrahmen für die Digitalwirtschaft“ der Wettbe-
werbskommission 4.0 vom 9. September 2019 (im Folgenden: „Bericht Wettbewerbs-
kommission 4.0“). 6
Auf europäischer Ebene fanden diese Gutachten ihr Gegenstück im Bericht „Competition Po-
licy for the Digital Era“ vom 4. April 2019 der Sonderberater Crémer/de Montjoye/Schweitzer
von Wettbewerbskommissarin Vestager (im Folgenden: „Sonderberater-Bericht“). 7
In ihrer Quintessenz treten alle drei Gutachten für eine moderate Weiterentwicklung des digita-
len Ordnungsrahmens ein,
• die erstens einen besonderen Fokus auf große, potentiell marktbeherrschende digitale
Plattformunternehmen, auf die Verhinderung eines Kippens von digitalen Märkten in
ein unangreifbares Monopol (Tipping), auf die wettbewerbliche Relevanz von Daten
sowie auf eventuelle Datenzugangsrechte legt,
• die sich zweitens dort, wo noch keine hinreichenden Erkenntnisse vorliehen, auf eine
weitere Beobachtung der digitalen Märkte beschränkt, um nicht durch ein zu frühes
Eingreifen Innovation zu behindern,
• die sich drittens behutsam in den Rahmen des bestehenden Kartellrechts einfügt und
• die viertens dort, wo eine rein kartellrechtliche und/oder rein nationale Regelung an-
gesichts der über das Kartellrecht und über die deutschen Grenzen hinausreichenden
Problematiken nicht sinnvoll erscheint, zugunsten einer Regelung auf EU-Ebene zu-
rücktritt, die auch andere Rechtsgebiete einbezieht.
Der RefE hat den ersten Rat aufgenommen und „übererfüllt“, während die anderen drei Rat-
schläge leider nicht bzw. nicht im gleichen Maße Beachtung gefunden haben.
III. Der Referentenentwurf zur 10. GWB-Novelle
Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat am 24. Januar 2020 den Refe-
rentenentwurf für die 10. GWB-Novelle (RefE) vorgelegt. Notwendiger Grund für die 10.
GWB-Novelle war die Verpflichtung Deutschlands zur Umsetzung der Richtlinie 2019/1/EU
(„ECN+“) bis zum 4. Februar 2021. Das BMWi nahm dies zum Anlass, weitere Änderungen
des Kartell- und Fusionskontrollverfahrens vorzunehmen. Den Schwerpunkt sieht das Ministe-
rium allerdings im Bereich der Digitalisierung, wie auch der Name der Novelle („GWB-Digi-
talisierungsgesetz“) deutlich macht. Im Kern werden nicht nur teils grundlegende Änderungen
der etablierten Missbrauchsregelungen in §§ 18, 19 und 20 GWB vorgeschlagen. Mit dem neuen
§ 19a GWB soll auch ein gänzlich neuer, an ein eigenständiges Kriterium („überragende markt-
übergreifende Bedeutung für den Wettbewerb“) knüpfender, präventiver Missbrauchstatbe-
stand geschaffen werden.
Die Begründung zum RefE betont in der Einleitung gleich auf S. 1:
„Gleichzeitig hat sich die Bundesregierung zum Ziel gesetzt, einen Ordnungsrahmen
zu gestalten, der den Anforderungen an die Digitalisierung und Globalisierung der
Wirtschaft gerecht wird. Die Erfahrungen in Verfahren insbesondere mit Bezug zu gro-
ßen digitalen Plattformen haben außerdem die Notwendigkeit einer zusätzlichen Be-
schleunigung von Kartellverwaltungsverfahren aufgezeigt. […] Zugleich trägt der vor-
liegende Entwurf dazu bei, entsprechend den Vorgaben der Umsetzungsstrategie der
Bundesregierung zur Gestaltung des digitalen Wandels, einen auf die Anforderungen
der Digitalisierung der Wirtschaft abgestimmten Ordnungsrahmen zu schaffen.
6
Https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Publikationen/Wirtschaft/bericht-der-kommission-wettbe-
werbsrecht-4-0.pdf?__blob=publicationFile&v=10.
7
Http://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf.
3https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Zwischenzeitlich gewonnene Erkenntnisse der Kartellbehörden und der Wissenschaft
ermöglichen eine weitere Modernisierung der Missbrauchsvorschriften. Die Novelle
enthält daher eine maßvolle Modernisierung der Missbrauchsaufsicht, um den Miss-
brauch von Marktmacht insbesondere durch digitale Plattformen besser erfassen und
effektiv beenden zu können“.
Auf S. 59 führt die Begründung zum RefE weiter aus:
„2. Modernisierung der Missbrauchsaufsicht
Die vom BMWi in Auftrag gegebene Studie zur „Modernisierung der Missbrauchsauf-
sicht für marktmächtige Unternehmen“ hat verschiedene Handlungsoptionen disku-
tiert, um die Missbrauchsaufsicht insbesondere im Bereich der digitalen Wirtschaft zu
stärken. Im Ergebnis hat die Studie vier Handlungsempfehlungen zu den Vorschriften
der Missbrauchsaufsicht und eine weitere im Bereich der Fusionskontrolle ausgespro-
chen. Der Entwurf greift diese und weitere Empfehlungen aus anderen Studien im Be-
reich der Missbrauchs-aufsicht auf und sieht insbesondere die folgenden Änderungen
vor: Erstens wird in § 18 Absatz 3b das Konzept der sog. „Intermediationsmacht“ etab-
liert, um der Vermittler- und Steuerungsfunktion von Plattformen Rechnung tragen zu
können. Zweitens wird die sog. „essential facilities doctrine“ in § 19 Absatz 2 Nummer
4 neu gefasst, um der Entwicklung in der europäischen Anwendungspraxis und Recht-
sprechung Rechnung zu tragen. Drittens wird ein neuer § 19a eingeführt, der dem Bun-
deskartellamt eine effektivere Kontrolle derjenigen großen Digitalkonzerne ermögli-
chen soll, denen eine überragende marktüber-greifende Bedeutung für den Wettbewerb
zukommt. Viertens wird der Schutzbereich von § 20 Absatz 1 auf große Unternehmen
ausgeweitet, weil auch solche Unternehmen von digitalen Plattformen abhängig sein
können. Fünftens wird in § 20 Absatz 1a ein kartellrechtlicher Anspruch auf Datenzu-
gang in bestimmten Konstellationen geregelt, in denen dem Zugang zu Daten aus wett-
bewerblicher Sicht eine besondere Bedeutung zukommt. Sechstens wird in § 20 Absatz
3a ein neuer Eingriffstatbestand zur Verringerung der wettbewerblichen Probleme
durch das sog. „Tipping“ von Märkten eingeführt“.
Im Einzelnen schlägt der RefE auf diesem Gebiet folgende Änderungen vor (S. 5 ff.):
„1. Die Inhaltsübersicht wird wie folgt geändert:
a) Hinter § 19 wird folgender § 19a eingefügt:
„§ 19a Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergrei-
fender Bedeutung für den Wettbewerb“ […]
2. § 18 wird wie folgt geändert:
In Absatz 3 werden nach den Wörtern „seine Finanzkraft“ die Wörter „und sein Zugang zu
wettbewerbsrelevanten Daten“ eingefügt.
Nach § 18 Absatz 3a wird folgender Absatz 3b eingefügt:
„(3b) Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens, das als Vermittler auf
mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Bedeutung der von ihm er-
brachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Beschaffungs- und Absatz-
märkten zu berücksichtigen“.
3. In § 19 Absatz 1 werden die Wörter „Die missbräuchliche Ausnutzung“ durch die Wörter
„Der Missbrauch“ ersetzt.
4https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
4. In § 19 Absatz 2 wird Nummer 4 wie folgt gefasst:
„4. sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit dieser
Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu
Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder
die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachge-
lagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem
Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt“.
5. Nach § 19 wird folgender § 19a eingefügt:
„§ 19a Missbräuchliches Verhalten von Unternehmen mit überragender marktübergreifender
Bedeutung für den Wettbewerb
(1) Das Bundeskartellamt kann durch Verfügung feststellen, dass einem Unternehmen,
das in erheblichem Umfang auf Märkten im Sinne des § 18 Absatz 3a tätig ist, eine
überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb zukommt. Bei der
Feststellung der überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens
für den Wettbewerb sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. seine marktbeherrschende Stellung auf einem oder mehreren Märkten,
2. seine Finanzkraft oder sein Zugang zu sonstigen Ressourcen,
3. seine vertikale Integration und seine Tätigkeit auf in sonstiger Weise mit-
einander verbundenen Märkten,
4. sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten,
5. die Bedeutung seiner Tätigkeit für den Zugang Dritter zu Beschaffungs-
und Absatzmärkten sowie sein damit verbundener Einfluss auf die Ge-
schäftstätigkeit Dritter.
(2) Das Bundeskartellamt kann im Falle einer Feststellung nach Absatz 1 dem Unter-
nehmen untersagen,
1. beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten die
Angebote von Wettbewerbern anders zu behandeln als eigene Angebote;
2. Wettbewerber auf einem Markt, auf dem das betreffende Unternehmen
seine Stellung auch ohne marktbeherrschend zu sein schnell ausbauen
kann, unmittelbar oder mittelbar zu behindern, sofern die Behinderung
geeignet wäre, den Wettbewerbsprozess erheblich zu beeinträchtigen;
3. durch die Nutzung der auf einem beherrschten Markt von der Marktge-
genseite gesammelten wettbewerbsrelevanten Daten, auch in Kombina-
tion mit weiteren wettbewerbsrelevanten Daten aus Quellen außerhalb
des beherrschten Marktes, auf einem anderen Markt Marktzutrittsschran-
ken zu errichten oder zu erhöhen oder andere Unternehmen in sonstiger
Weise zu behindern oder Geschäftsbedingungen zu fordern, die eine sol-
che Nutzung zulassen;
4. die Interoperabilität von Produkten oder Leistungen oder die Portabilität
von Daten zu erschweren und damit den Wettbewerb zu behindern;
5. andere Unternehmen unzureichend über den Umfang, die Qualität oder
den Erfolg der erbrachten oder beauftragten Leistung zu informieren oder
ihnen in anderer Weise eine Beurteilung des Wertes dieser Leistung zu
erschweren.
Dies gilt nicht, soweit die jeweilige Verhaltensweise sachlich gerechtfertigt ist. Die
Darlegungs- und Beweislast obliegt insoweit dem betreffenden Unternehmen. § 32 Ab-
satz 2 und 3, § 32a und § 32b gelten entsprechend. Die Verfügung nach Absatz 2 kann
mit der Feststellung nach Absatz 1 verbunden werden.
5https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
(3) §§ 19 und 20 bleiben unberührt“.
6. § 20 wird wie folgt geändert:
a) Absatz 1 wird wie folgt geändert:
aa) In Satz 1 werden die Wörter „kleine oder mittlere“ gestrichen und es werden nach den Wör-
tern „nicht bestehen“ die Wörter „und die Abhängigkeit wegen eines deutlichen Ungleichge-
wichts nicht durch eine entsprechende Gegenmacht der Anbieter oder Nachfrager des markt-
starken Unternehmens aufgewogen wird“ eingefügt.
bb) Nach Satz 1 wird folgender Satz 2 eingefügt:
„§ 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die
als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit Unternehmen mit Blick auf
den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in
der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten
nicht bestehen“.
cc) Der bisherige Satz 2 wird zu Satz 3.
b) Nach Absatz 1 wird folgender Absatz 1a eingefügt:
„(1a) Eine Abhängigkeit im Sinne des Absatzes 1 kann sich auch daraus ergeben, dass
ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die
von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs
zu solchen Daten kann auch dann eine unbillige Behinderung darstellen, wenn ein Ge-
schäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist“.
c) Nach Absatz 3 wird folgender Absatz 3a eingefügt:
„(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn
ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18
Absatz 3a die eigenständige Erzielung von positiven Netzwerkeffekten durch Wettbe-
werber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungs-
wettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird“.
6https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
B. § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E – Datenbestände als Essential Facility
I. Ausgangspunkt
Die Essential-Facilities-Regelung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB wurde im Rahmen der 6. Novelle
1998 in das GWB eingeführt (damals § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB). Die Regierungsbegründung zur
6. GWB-Novelle betonte, insbesondere mit Blick auf die einschlägige EU-Praxis zu wesentli-
chen Einrichtungen,
„daß der Zugang zu wesentlichen Einrichtungen ein allgemeines Problem darstellt, das
entsprechend dem generellen Ansatz des Artikels 86 EG-Vertrag auch im deutschen
Kartellrecht einer möglichst einheitlichen Lösung zugeführt werden sollte […] Mit der
generellen Regelung in § 19 Abs. 4 Nr. 4 wird einer weiteren Sektoralisierung des
Kartellrechts entgegengewirkt. Außerdem steht damit ein Auffangtatbestand zur Ver-
fügung, der dann eingreift, wenn künftig - wie vorgesehen - die sektorspezifische Re-
gulierung im Bereich der Telekommunikation vom Gesetzgeber wieder aufgehoben
wird. Mit dem zusätzlichen Beispielstatbestand wird der wettbewerbspolitische Grund-
satz, Pioniergewinne als Innovationsanreiz zu akzeptieren, nicht in Frage gestellt. Dies
gilt insbesondere für geistiges Eigentum“. 8
Der aktuelle Wortlaut des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB ist stark auf Netze (z.B. Bahn, Energie,
Telekommunikation) und andere physische Infrastruktureinrichtungen ausgerichtet:
„4. sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu
den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es
dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mit-
benutzung nicht möglich ist, auf dem vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewer-
ber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden; dies gilt nicht, wenn das
marktbeherrschende Unternehmen nachweist, dass die Mitbenutzung aus betriebsbe-
dingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist;“
Trotzdem wurde die Norm schon in der bisherigen Praxis auch darüberhinausgehend auf Platt-
formen, z.B. Fahrplanauskunftssysteme 9 und Kartenvorverkaufsnetze 10 angewendet. 11
Dass auch Daten bzw. genauer: Datenbestände eine wesentliche Einrichtung (essential facility)
sein können, ist bereits auf der Basis des geltenden Rechts im Grundsatz anerkannt; allerdings
wurde ganz überwiegend betont, dass gerade die umfassenden Bestände an weder exklusiven
noch rivalen Nutzerdaten großer Internetunternehmen wie Google oder Facebook regelmäßig
keine „wesentlichen Einrichtungen“ seien. 12 In ihren Entscheidungen zum Zusammenschluss
Google/DoubleClick haben sowohl EU-Kommission als auch US-FTC zu Recht hervorgeho-
ben, dass in dem großen Datenbestand der neuen Einheit keine „essential facility“ zu sehen sei,
weil die für einem wirksamen Wettbewerb notwendigen Daten den Wettbewerbern aus ver-
schiedenen Quellen (sei es durch eigene Erhebung, sei es durch Zukauf) ebenfalls zur Verfü-
gung stünden. 13 Im jüngeren Beschluss Facebook/WhatsApp unterstrich die Kommission eben-
falls, dass es zahlreiche andere Datenquellen und datenreiche Unternehmen gebe. 14 Zu Recht,
8
BT-Drucks. 13/9720, S. 36 f.
9
KG, 26. 6. 2003, Az. 2 U 20/02 Kart, WuW/E DE-R 1321 – Gera-Rostock.
10
OLG Hamburg, 19. 6. 2002, Az. 5 U 28/02, WuW/E DE-R 1076 – Online-Ticketshop.
11
S. ausführlich und m.w.N. Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, 5. Aufl. 2014, § 19 GWB Rn.
296 ff.
12
Vgl. z. B. Körber, NZKart 2016, 303, 308 f. m.w.N.
13
KOMM., 11.3.2008, M.4731 – Google/DoubleClick, Tz. 364 ff.; FTC, 11. 12. 2007, File No. 071-
0170 – Google/DoubleClick, S. 12.
14
KOMM. 3. 10. 2014, M.7217 Tz. 184 – Facebook/WhatsApp.
7https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
denn gerade in Bezug auf die für die Internetökonomie relevanten Nutzer- und Nutzungsdaten
handelt es sich in der Tat in aller Regel weder um exklusive noch um rivale Daten. Solche Daten
werden auch nicht etwa allein dadurch zu einer wesentlichen Einrichtung, dass ein Unterneh-
men über besonders viele Daten verfügt. Die pauschale Annahme „Mehr Daten = mehr Macht“
ist eine Milchmädchenrechnung, die aus der Laienperspektive auf den ersten Blick eingängig
ist, aber einer genaueren Analyse nicht standhält. 15 Entscheidend ist insoweit vielmehr umge-
kehrt, dass es den Wettbewerbern nicht möglich ist, diese Daten in einem für den wirksamen
Wettbewerb objektiv notwendigen Umfang (d.h. die mindestoptimale Datenmenge) selbst zu
erheben oder zu erwerben. Dies kann z. B. bei exklusiven Maschinendaten im Internet of
Things-Kontext (IoT) oder für Patientendaten im Gesundheitsbereich problematisch sein, wäh-
rend Nutzer- und Nutzungsdaten, die der Dienst- und Werbeoptimierung von Publikumsdiens-
ten im Internet dienen, nach wie vor nicht knapp sind, sondern aus zahlreichen Quellen gewon-
nen oder erworben werden können, ganz abgesehen davon, dass es für die Wettbewerbsfähigkeit
letztlich weniger um die Daten als solche als um die daraus erlangten wettbewerbsrelevanten
Informationen geht, die möglicherweise in vergleichbarer Qualität aus unterschiedlichen Da-
tensätzen erlangt werden können.
II. Kritische Analyse des Referentenentwurfs
1. Die Begründung des RefE zur Änderung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB betont, der bisherige
Tatbestand von Nr. 4 sei „geprägt vom engen Verständnis einer missbräuchlichen Zugangsver-
weigerung insbesondere bei physischer Infrastruktur“. 16 Das ist bezogen auf den Wortlaut kor-
rekt, obgleich schon die Begründung der 6. GWB-Novelle unterstrichen hatte, dass die Norm
einen breiten, sektorübergreifenden Anwendungsbereich haben sollte und die Norm, wie oben
gezeigt wurde, auch außerhalb physischer Netze angewendet wurde. Eine Klarstellung erscheint
insoweit auch deshalb sinnvoll, weil die wesentlichen physischen Netze in Deutschland sonder-
gesetzlich in ERegG (früher: AEG), EnWG und TKG reguliert sind.
Der RefE schlägt vor, § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB wie folgt neu zu fassen:
„4. sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit dieser
Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu
Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder
die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachge-
lagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem
Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt“.
Die Begründung zum RefE betont, diese Neufassung solle
„mit ihrer offeneren Formulierung klarstellen, dass auch eine Verweigerung des Zu-
gangs zu Plattformen oder Schnittstellen missbräuchlich sein kann, ebenso die Ver-
weigerung der Lizensierung von Immaterialgüterrechten […] Die Neufassung soll
darüber hinaus klarstellen, dass insbesondere auch die Verweigerung des Zugangs zu
Daten den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung begründen kann“. 17
Ferner und vor allem soll die Neufassung „der Weiterentwicklung der Praxis der Europäischen
Kommission […] Rechnung tragen und den Tatbestand der europäischen Rechtsentwick-
lung angleichen“ 18 und es seien entsprechend der europäischen Praxis „auch bei der sachlichen
15
Dazu ausführlich Körber, NZKart 2016, 303 ff. und 348 ff. sowie aktualisiert in englischer Sprache
http://ssrn.com/abstract=3112232 (29. 1. 2018).
16
BegrRefE, S. 74.
17
BegrRefE, S. 74. (Hervorhebungen durch den Verfasser).
18
BegrRefE, S. 74. (Hervorhebung durch den Verfasser).
8https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Rechtfertigung umfassend die Interessen des Inhabers und des Zugangspetenten sowie die An-
reizwirkungen gegeneinander abzuwägen“. 19
Die europäische Rechtsprechung zur Essential Facilities-Doktrin (EFD) betraf bisher eher im-
materielle „Einrichtungen“, namentlich Urheberrechte (Magill, 20 IMS Health 21), Schnittstellen-
protokolle (Microsoft 22) und Vertriebssysteme (Bronner 23).
Die europäische Praxis zeigt allerdings zugleich die engen Grenzen auf, in welchen die EFD
auch und gerade in Bezug auf immaterielle wesentliche Einrichtungen ausnahmsweise Zu-
gangsrechte einräumt. Der Europäische Gerichtshof hat insoweit stets unterstrichen, dass Wett-
bewerbern im Grundsatz kein Zugang zu eigenen Einrichtungen gewährt werden muss und dass
ein solcher Zugang nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ in Betracht kommt. 24 Diese Zu-
rückhaltung hat ihren Grund darin, dass die EFD einen Eingriff in die Eigentums- und Vertrags-
freiheit des Inhabers der Einrichtung darstellt und dem kartellrechtlichen Grundsatz wider-
spricht, dass niemand gezwungen werden sollte, fremden Wettbewerb zum eigenen Nachteil zu
fördern. 25 Vor diesem Hintergrund hat der Gerichtshof in einer Zugangsverweigerung nur dann
einen Missbrauch i.S.d. Art. 102 AEUV gesehen, wenn diese Weigerung erstens geeignet ist,
jeglichen Wettbewerb auf einem abgeleiteten Markt auszuschließen, weil der Zugang für den
Marktzutritt unverzichtbar ist, wenn die Zugangsverweigerung zweitens nicht durch objektive
Gründe gerechtfertigt ist und (soweit es sich um den Zugang zu einem Immaterialgüterrecht
handelt) wenn die Weigerung drittens das Auftreten eines neuen Produkts verhindert. 26 Diese
Kriterien müssen nach der europäischen Praxis kumulativ vorliegen.
Der neue Wortlaut des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E folgt ausweislich der Begründung zum RefE
den Kriterien, welche die EU-Kommission in ihrer Prioritätenmitteilung (2009) 27 und in der
Entscheidung ARA Foreclosure (2016) 28 aufgestellt hat.
In Tz. 81 der Prioritätenmitteilung der EU-Kommission (2009) heißt es dazu:
„Die Kommission wird diese Praktiken vorrangig prüfen, wenn alle folgenden Vorausset-
zungen erfüllt sind:
− die Lieferverweigerung betrifft ein Produkt bzw. eine Dienstleistung, das bzw. die ob-
jektiv notwendig ist, um auf einem nachgelagerten Markt wirksam konkurrieren zu
können,
− die Lieferverweigerung wird wahrscheinlich den wirksamen Wettbewerb auf dem
nachgelagerten Markt ausschalten, und
− die Lieferverweigerung wird wahrscheinlich den Verbrauchern schaden“.
19
BegrRefE, S. 74.
20
EuGH, 6. 4. 1995, verb. Rs. C-241/91 P und C-242/91 P, ECLI:EU:C:1995:98 – RTE und ITP (auch:
Magill).
21
EuGH, 29. 4. 2004, Rs. C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 – IMS Health.
22
EuG, 17. 9. 2007, Rs. T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289 – Microsoft.
23
EuGH, 26. 11. 1998, Rs. C-7/97, ECLI:EU:C:1998:569 – Bronner.
24
Z. B. EuGH, 29.4.2004, Rs. C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 Rn. 34 ff. – IMS Health.
25
Z. B. BGH, 11. 11. 2008, Az. KVR 17/08, NJW 2009, 1753, Rn. 24 – Bau und Hobby: „Niemand ist
verpflichtet, zu seinen Lasten fremden Wettbewerb zu fördern”; BGH, 12. 11. 1991, Az. KZR 2/90, NJW 1992,
1827, 1828 – Aktionsbeträge.
26
EuGH, 29.4.2004, Rs. C-418/01, ECLI:EU:C:2004:257 Rn.36 ff. – IMS Health.
27
Mitteilung der Kommission — Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung
von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unterneh-
men, ABl. 2009, C 45/7 (im Folgenden: Prioritätenmitteilung).
28
KOMM. 20.9.2016, Fall AT.39759 – ARA Foreclosure.
9https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Im Beschluss ARA Forclosure (2016) formuliert die Kommission in Tz. 76 unter Verweis auf
Rn. 41 der Bronner-Entscheidung des EuGH:
“According to settled case law, in order for refusal to grant access to an infrastructure
which is indispensable for market entry to be considered to be abusive, it is sufficient
if the following conditions are met:
(1) the refusal relates to a product or service which is indispensable in order to enter
into effective competition in a market;
(2) the refusal is likely to lead to the elimination of competition in the affected market;
and
(3) the refusal cannot be objectively justified and is not counterbalanced by efficiency
gains“.
2. Gegen die Ziele einer inhaltlichen Klarstellung und einer Harmonisierung mit dem EU-Recht
ist nichts einzuwenden. Hinsichtlich der Umsetzung dieser Ziele durch den RefE besteht aller-
dings noch ein gewisses Optimierungspotential.
a) Dass § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E auch Immaterialgüterrechte erfassen soll, folgt nur aus der
Begründung des RefE. Hier wäre eine Klarstellung im Gesetzestext sinnvoll, weil der Zugang
zu Immaterialgüterrechten nach bisher vorherrschender Meinung nicht von § 19 Abs. 2 Nr. 4
GWB, sondern nur von der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB erfasst wird. 29
b) § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E spricht vor dem Hintergrund der Harmonisierung mit der EU-
Praxis im Einklang mit der (älteren) Prioritätenmitteilung (2009) von der „objektiven Notwen-
digkeit“ des Zugangs bzw. der Belieferung für die Marktteilnahme. In ihrer neueren Entschei-
dung ARA Foreclosure (2016) spricht die Kommission von „Unverzichtbarkeit“. Der Begriff
der Unverzichtbarkeit ist nicht nur neuer, sondern auch klarer und erscheint daher vorzugswür-
dig.
c) Im Vergleich zum europäischen EFD-Kriterienkatalog fällt ferner auf, dass § 19 Abs. 2 Nr.
4 GWB-E das Kriterium des „Verbraucherschadens“ bzw. der „efficiency gains“ ebenso wenig
erwähnt wie das vom Gerichtshof in Bezug auf Zwangslizenzen zu Immaterialgüterrechten auf-
gestellte Kriterium eines „neuen Produkts“. Die Kommission hat das Kriterium des neuen Pro-
dukts in Tz. 87 ihrer Prioritätenmitteilung mit dem Aspekt der Verbraucherwohlfahrt verbun-
den. Dort heißt es:
„Die Kommission geht davon aus, dass dem Verbraucher unter anderem dann ein Scha-
den entstehen kann, wenn die Lieferverweigerung die Wettbewerber, die das marktbe-
herrschende Unternehmen von Markt auszuschließen versucht, daran hindert, innova-
tive Produkte oder Dienstleistungen zu vermarkten, und/oder Anschlussinnovationen
unterbinden könnte. Dies kann vor allem dann der Fall sein, wenn sich das die Liefe-
rung nachfragende Unternehmen nicht im Wesentlichen darauf beschränken will, Er-
zeugnisse oder Dienstleistungen zu duplizieren, die von dem marktbeherrschenden Un-
ternehmen auf dem nachgelagerten Markt bereits angeboten werden, sondern beab-
sichtigt, neue oder verbesserte Erzeugnisse oder Dienstleistungen anzubieten, für
die eine potenzielle Verbrauchernachfrage besteht, oder wahrscheinlich zur tech-
nischen Entwicklung beiträgt“. 30
Dass der Zugangspetent ein vollkommen neues Produkt anbieten will, ist also nach Auffassung
der Kommission nicht unbedingt erforderlich. 31 Aber es muss – auch und gerade, wenn es um
29
Vgl. z.B. auch Wirtz bei Steinberg/Wirtz, WuW 2019, 606, 608.
30
Hervorhebungen durch den Verfasser.
31
So auch EuG, 17. 9. 2007, Rs. T-201/04.ECLI:EU:T:2007:289 Rn. 643 ff. – Microsoft.
10https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Immaterialgüter geht, sichergestellt werden, dass kartellrechtliche Zugangsansprüche nicht zum
Innovationshindernis werden, indem das Kartellrecht bloßen Plagiatoren Zugangsrechte einge-
räumt und damit die Innovationsanreize sowohl der Inhaber der Immaterialgüterrechte als auch
der Zugangspetenten abgesenkt werden. Dahinter steht – abgesehen von dem Umstand, dass
Immaterialgüterrechte unter gewöhnlichen Umständen typischerweise gerade ein Ausschließ-
lichkeitsrecht gewähren und Zugangsansprüche Dritter ausschließen – der Gedanke, dass auf
Märkten, in denen der Innovationswettbewerb eine große Rolle spielt, nur dann kartellrechtliche
Zwangslizenzen gewährt werden sollten, wenn dies ausnahmsweise der Innovation förderlicher
ist als die Gestattung der Zugangsverweigerung. 32
Bereits die Regierungsbegründung der 6. GWB-Novelle zum ursprünglichen § 19 Abs. 4 Nr. 4
GWB 1998 hat in diesem Kontext zu Recht unterstrichen, dass „der wettbewerbspolitische
Grundsatz, Pioniergewinne als Innovationsanreiz zu akzeptieren, nicht in Frage gestellt [wird].
Dies gilt insbesondere für geistiges Eigentum“. 33 Dieser, den Innovationswettbewerb unterstrei-
chende Gedanke ist auch auf den Zugang zu Daten übertragbar. Sofern diese Daten – was re-
gelmäßig der Fall ist – in Bezug auf ihre Sammlung oder Erzeugung das Resultat unternehme-
rischer Investitionen und Innovationen sind, besteht kein Anlass, sie anders als andere immate-
rielle Güter zu behandeln, auch wenn ein formelles „Dateneigentumsrecht“ de lege lata nicht
existiert. 34
Eine ausdrückliche Aufnahme dieser auf Verbraucherwohlfahrt und Innovation bezogenen Ab-
wägungskriterien in den Gesetzestext erscheint allerdings gleichwohl nicht erforderlich, da sie
hinreichend durch die Praxis entwickelt und allgemein anerkannt sind. Der Grundsatz, Pionier-
gewinne als Innovationsanreiz zu akzeptieren, gilt uneingeschränkt fort. Ihn in der Gesetzesbe-
gründung zur 10. Novelle zu wiederholen und klarzustellen, dass er auch für Daten gilt, wäre
allerdings sinnvoll, da dieser Aspekt heute bisweilen nicht hinreichend gewürdigt wird.
3. Die EFD ist ihrem Charakter nach nicht auf die Schaffung allgemeiner Teilhaberechte ge-
richtet. Sie zielt (nur) auf die Offenhaltung benachbarter Märkte für wirksamen Wettbewerb
seitens der Zugangspetenten und räumt Zugangsrechte nur ausnahmsweise dann ein, wenn ein
Zugang bzw. eine Zwangslizenz unverzichtbar sind, um wirksamen Wettbewerb auf einem be-
nachbarten Markt zu ermöglichen und zu erhalten und eine Monopolisierung dieses Marktes
durch den Inhaber der EFD zu verhindern. Diese wettbewerbliche Zielsetzung kommt auch im
durch den RefE vorgeschlagenen Normwortlaut zum Ausdruck („die Belieferung objektiv not-
wendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Lieferverweige-
rung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht“). Die Aufnahme des
Zugangs zu Daten in den Text des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E ändert an dieser Zielsetzung und
an den anderen allgemeinen Voraussetzungen der EFD nichts. 35 Im Gegenteil ist es das aus-
drückliche Ziel des RefE, die deutsche EFD-Norm noch stärker als bisher mit dem EU-Kartell-
recht zu harmonisieren, das Teilhaberechte zu Recht nur höchst ausnahmsweise „unter außer-
gewöhnlichen Umständen“ und gegen eine angemessene Vergütung anerkennt.
4. Wesentlich problematischer als der vorgeschlagene Normtext erscheint vor diesem Hinter-
grund die Begründung des RefE zum neuen § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E. Dort heißt es mit Blick
auf potentiell relevante Konstellationen:
„So sind etwa Konstellationen denkbar, in denen ein marktbeherrschendes Unterneh-
men den Zugang über die Nutzungsdaten einer bestimmten Person oder Maschine kon-
trolliert und ein anderes Unternehmen, das Zusatzdienste für den Betreiber der
32
Dazu schon Körber, RIW 2004, 881, 889 ff.
33
BT-Drucks. 13/9720, S. 36 f. (Hervorhebung durch den Verfasser).
34
Tendenziell enger Schweitzer, GRUR 2019, 569, 577.
35
So auch explizit BMWi-Studie, S. 138.
11https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Maschine oder für den Nutzer eines Dienstes anbieten will, Zugang zu den individua-
lisierten Nutzungsdaten benötigt, um seinen Dienst (Wartung, Reparatur oder innova-
tives komplementäres Angebot) an die Bedürfnisse des Nutzers anpassen zu können.
In dieser Konstellation muss der Zugang zu individualisierten, automatisiert erzeugten
Nutzungsdaten aber die datenschutzrechtrechtlichen Anforderungen für die mit dem
Zugang verbundene Verarbeitung personenbezogener Daten, erfüllen, insbesondere
bedarf des [sic] einer Rechtsgrundlage für die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung. In
einer anderen denkbaren Konstellation könnte ein Unternehmen Zugang zu den aggre-
gierten Nutzungsdaten einer Vielzahl von Nutzern oder Maschinen begehren, etwa zur
besseren Vorhersage von Störungen einer Maschine oder der Nutzerbedürfnisse.
Durch die Beibehaltung der Formulierung „gegen angemessenes Entgelt“ wird nicht
ausgeschlossen, dass es Fälle geben kann, in denen - insbesondere beim Zugang zu
wettbewerbsrelevanten Daten – eine unentgeltliche Zugangsgewährung in Betracht
kommt“. 36
Die beiden Beispiele geben verkürzt die im Bericht der Wettbewerbskommission 4.0 und im
Sonderberater-Bericht beschrieben „Szenarien 1 und 2“ für Fälle potentieller Datenzugangssze-
narien wieder. 37 Insoweit ist zwar richtig, dass ein Datenzugang in den beschriebenen Szenarien
für die Zugangspetenten von besonderem Interesse sein kann. Doch ist die Erwähnung dieser
Beispiele gerade im Kontext der EFD missverständlich, weil deren Voraussetzungen deutlich
enger sind, als die Beispiele es nahelegen. Die vom RefE aufgeführten Beispiele beschreiben in
ihrer Weite gerade keine EFD-Fälle:
a) Im ersten Beispielfall („Zugang über die Nutzungsdaten einer spezifischen Person oder Ma-
schine kontrolliert und ein anderes Unternehmen, das Zusatzdienste für den Betreiber der Ma-
schine oder für den Nutzer eines Dienstes anbieten will“) geht es dem Wortlaut nach gerade
nicht um den Zugang zu einem Markt als solchem, sondern um den Zugang zu individuellen
Daten. Sofern man nicht die These vertritt, des jeder einzelne Abnehmer sein eigener Markt ist
(und daher alle Unternehmen Monopolisten sind, sobald sie auch nur einen einzigen Kunden
gewinnen), handelt es sich also um ein Beispiel für eine Situation, welche die EFD gerade nicht
erfasst. Wie bereits ausgeführt, begründet die EFD keine allgemeinen Teilhaberechte, sondern
sichert den Zugang zu Märkten, deren Monopolisierung durch den EFD-Inhaber droht. Darauf,
dass die bloße Aufnahme von „Daten“ in den Text der EFD-Regelung insoweit zu keiner Aus-
weitung des Anwendungsbereichs der EFD führen kann, weist auch die BMWi-Studie zu Recht
hin. 38
Die Frage, wem die Daten einer individuellen Person oder über eine bestimmte Maschine zu-
stehen, wird im Kontext der Debatte über die Zuordnung kommerzieller Datennutzungsrechte
(„Dateneigentum“) und über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutz) geführt. Die
Verweigerung der Preisgabe der Daten einzelner Kunden oder in Bezug auf einzelne Maschinen
würde die für die Anwendung der EFD zu Recht hohen Anforderungen erst dann erfüllen, wenn
ein einzelnes datenreiches Unternehmen die Daten so vieler Personen oder Maschinen kontrol-
liert, dass die Zugangsverweigerung es in der Summe für Newcomer, die komplementäre
Dienste oder Produkte auf einem abgeleiteten Markt anbieten wollen, unmöglich macht, auf
einem solchen Markt Fuß zu fassen oder im Wettbewerb zu bestehen. Das ist nicht schon dann
der Fall, wenn ein Unternehmen die Daten einer bestimmten Maschine oder Person in irgend-
einer Weise „kontrolliert“, sondern allenfalls dann, wenn es sich erstens um eine exklusive Kon-
trolle handelt, es also für die Wettbewerber keinen anderen Weg gibt, an diese Daten zu kom-
men, und zweitens und vor allem nur dann, wenn dieser exklusive Zugriff auf Maschinen- oder
36
BegrRefE, S. 75.
37
S. dazu Bericht Wettbewerbskommission 4.0, S. 37.; Sonderberater-Bericht, S. 75 f.
38
BMWi-Studie, S. 139 ff.
12https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Personendaten so viele Maschinen oder Personen betrifft, dass daraus ein Marktzutrittshindernis
erwächst, das wirksamen Wettbewerb auf einem benachbarten Markt ausschließt, weil die Zu-
gangsverweigerung es dem Zugangspetenten in Ermangelung von Alternativen unmöglich
macht, die dafür erforderliche mindestoptimale Datenmenge bzw. die darin enthaltenen wettbe-
werbsrelevanten Informationen zu erlangen. Das wiederum setzt – wie auch der Sonderberater-
Bericht unterstreicht – mindestens voraus, dass der Datenbesitzer auch auf dem vor- oder nach-
gelagerten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, 39 während es in einem nor-
malen EFD-Fall ausreichen kann, dass der Inhaber der Einrichtung diese kontrolliert (und damit
den Zugangsmarkt beherrscht). 40 Solange es hinreichend viele andere Menschen oder Maschi-
nen gibt, deren Daten für Wettbewerber verfügbar sind, wenn also die Wettbewerber durchaus
auf einem nachgelagerten Markt (z.B. für Wartungsdienste) Fuß fassen können, liegt kein Fall
der EFD vor, weil der Marktzugang möglich bleibt.
b) Der zweite Beispielfall („begehrt ein Unternehmen Zugang zu den aggregierten Nutzungsda-
ten einer Vielzahl von Nutzern oder Maschinen, etwa zur besseren Vorhersage von Störungen
einer Maschine oder der Nutzerbedürfnisse“) ist ebenfalls nicht ohne weiteres ein Anwendungs-
fall der EFD. Der Gerichtshof hat in seiner Bronner-Rechtsprechung ausdrücklich betont, dass
die EFD nur unter „außergewöhnlichen Umständen“ zum Zuge kommen darf, wenn für den
Zugang zu dem vor- oder nachgelagerten Markt keine – auch keine weniger günstigen – Alter-
nativen bestehen, durch welche der Zugangspetent sich allein oder in Kooperation mit anderen
einem Zutritt zu dem vor- oder nachgelagerten Markt eröffnen kann. 41 Mit anderen Worten:
Dass ein Wettbewerber anstrebt, durch den Zugang zu den „aggregierten Nutzungsdaten einer
Vielzahl von Nutzern oder Maschinen“ seine eigenen Leistungen lediglich „zu verbessern“,
dass sie also für den Zugangspetenten nützlich wären, reicht für sich genommen für die Begrün-
dung eines Zugangsanspruchs nicht aus.
Der Zugang zu den aggregierten Nutzerdaten muss vielmehr erstens unverzichtbar für wirksa-
men Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt sein. Das ist nur dann der Fall, wenn
Daten von dafür hinreichender Qualität nicht auch auf anderen Wegen, z.B. durch Kooperation
mit anderen „datenarmen“ Wettbewerbern oder Dritten generiert oder beschafft werden können.
Fehlt es an diesen Voraussetzungen, ist der Zugang zu den aggregierten Daten möglicherweise
nützlich, aber nicht im Sinne des neuen Gesetzeswortlauts „objektiv notwendig […], um auf
einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein“ und die Lieferverweigerung droht auch
nicht „den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten“. Dementsprechend betont
die Wettbewerbskommission, in Szenario 2 komme eine Verpflichtung zum Datenzugang nur
in Betracht, wenn Wettbewerb auf dem Primär- oder Sekundärmarkt „nur noch“ gewährleistet
werden könne, indem die Kunden eine Möglichkeit zur Portierung ihrer Daten erhielten. 42 Die
Kommission hat in ihrer Fusionskontrollpraxis bisher aber stets betont, dass gerade in Bezug
auf Nutzer- und Nutzungsdaten von Internetplattformen keine solche Knappheitssituation be-
stehe. 43
Zweitens müssen die anderen Datenquellen nach Bronner zwar vergleichbar nützlich in dem
Sinne sein, dass sie wirksamen Wettbewerb erlauben, aber sie müssen nicht notwendig genauso
gut sein, wie die Daten, zu denen Zugang begehrt wird.
39
Sonderberater-Bericht, S. 102.
40
Vgl. BGH, Beschluss vom 28.6.2005, Az. KVR 27/04 – Arealnetz („Im Rahmen desB § 19 IV Nr. 4
GWB ist es zumindest ausreichend, wenn nicht erforderlich, dass die beherrschende Stellung auf dem Markt für
die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung besteht“).
41
EuGH, 26.11.1998, Rs. C-7/97, ECLI:EU:C:1998:569 LS 2 und Tz. 43 f. – Bronner; ebenso OLG
Hamburg, 19. 6. 2002, Az. 5 U 28/02, WuW/E DE-R 1076 – Online-Ticketshop.
42
Bericht Wettbewerbskommission 4.0, S. 38.
43
S. z. B. KOMM., 11. 3. 2008, M.4731 Tz. 364 ff. – Google/DoubleClick: KOMM., 3. 10. 2014,
M.7217 Tz. 187 f. – Facebook/WhatsApp; KOMM., 6. 9. 2018, M.8788 Tz. 317 ff. – Apple/Shazam.
13https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
Drittens ist auch hier relevant, dass die EFD nur wirksamen Wettbewerb mit dem Datenbesitzer
ermöglichen will, falls die Daten eine EFD sind. Dass die Daten ganz allgemein „nützlich“ sein
könnten, um die Produkte des Zugangspetenten auf irgendeinem beliebigen Markt zu verbes-
sern, reicht gerade nicht aus.
c) Missverständlich ist schließlich auch der letzte Satz der Begründung des RefE zur Entgelt-
lichkeit des Zugangs. Dort heißt es:
„Durch die Beibehaltung der Formulierung „gegen angemessenes Entgelt“ wird nicht
ausgeschlossen, dass es Fälle geben kann, in denen - insbesondere beim Zugang zu
Daten – eine unentgeltliche Zugangsgewährung in Betracht kommt“. 44
• Falls damit gemeint sein sollte, dass die Normadressaten in den gesetzlichen Grenzen
(etwa des Diskriminierungsverbots) unentgeltlich Zugang zu ihren Daten gewähren
dürfen (ohne jede Gegenleistung oder auch durch reziproke Nutzung der jeweiligen
Datenbestände oder kostenfreie Kreuzlizenzen) drückt die Begründung nur eine
Selbstverständlichkeit aus und ist überflüssig.
• Falls damit aber gemeint sein sollte, dass es auch Fälle geben könnte, in denen Zugang
zu Daten gegen den Willen ihres Inhabers unentgeltlich gewährt werden muss, 45 steht
dies nicht nur im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut, sondern auch in potentiellem
Konflikt zu den Grundrechten der betroffenen Datenbesitzer aus Art. 2, 12 und ggf. 14
GG, da ein Zugangszwang ohne angemessenen Ausgleich letztlich auf einen entschä-
digungslosen Eingriff in diese Rechte hinausliefe. Dies gilt nicht nur für den Zugang
zu Netzen und Immaterialgüterrechten, sondern auch für den Zugang zu Daten. Der
Umstand, dass es de lege lata kein „Dateneigentumsrecht“ gibt, bedeutet nicht, dass
Daten, die auf der Basis unternehmerischer Investitionen im Rahmen des geltenden
Rechts erhoben und verarbeitet wurden, verfassungsrechtlich schutzlos wären. 46 Im
Gegenteil ist ein solcher Schutz auch hier erforderlich, um Investitionen in datenbezo-
gene Innovationen anzureizen und abzusichern. Anders als bei einem Eingriff in Im-
materialgüterrechte durch die EFD reduziert die Rechtsordnung zudem nicht nur eine
Rechtsposition, die sie dem Datenbesitzer zuvor selbst eingeräumt hat, sondern greift
durch Anwendung der EFD in eine faktisch vom Datenbesitzer geschaffene Exklusi-
vität ein. Dass die Begründung zum RefE noch nicht einmal ein Beispiel für einen Fall
gibt, in dem eine unentgeltliche Zugangsgewährung „insbesondere bei Daten“ in Be-
tracht kommt, erscheint insoweit besonders unbefriedigend und ist der Rechtssicher-
heit abträglich.
Insoweit ist in Erinnerung zu rufen, dass Ausgangspunkt der EFD der Befund ist, dass der EFD-
Inhaber die Früchte seiner unternehmerischen Leistungen grundsätzlich nicht teilen muss. Wird
er aber zum Schutz des Wettbewerbs „unter außergewöhnlichen Umständen“ dazu gezwungen,
muss auch hier der Grundsatz aus der Begründung der 6. GWB-Novelle zur EFD gelten, dass
„der wettbewerbspolitische Grundsatz, Pioniergewinne als Innovationsanreiz zu akzeptieren,
nicht in Frage gestellt [wird]. 47 Wird der (verdiente) Wettbewerbsvorteil aus der vormals allei-
nigen Nutzung der EFD reduziert, muss dies jedenfalls finanziell kompensiert werden. Dies
44
BegrRefE, S. 75.
45
In diese Richtung (wenn auch unsicher) Steinberg/Wirtz, WuW 2019, 606, 607: „Ein angemessenes
Entgelt kann dabei wohl auch „Null“ sein“.
46
Dies gilt nicht nur für aus den Rohdaten erhobene Erkenntnisse (inferred data), in Bezug auf welche
ein Zugangsanspruch ganz überwiegend zu Recht abgelehnt wird, sondern auch für freiwillig zur Verfügung
gestellte (volunteered data) und beobachtete Daten (observed data), die ebenfalls regelmäßig als Früchte unter-
nehmerischer Investitionen erlangt werden. In Bezug auf letztere (zu Unrecht) zweifelnd BMWi-Studie, S. 139;
Schweitzer, GRUR 2019, 569, 577.
47
BT-Drucks. 13/9720, S. 36 f. (Hervorhebung durch den Verfasser).
14https://ssrn.com/abstract=3543719 (20.2.2020, Fassung 16.3.2020)
entspricht auch der Praxis zur EFD, in der soweit ersichtlich noch nie ein Zugang oder eine
Zwangslizenz ohne angemessene Entschädigung angeordnet wurde.
III. Abschließende Bewertung und Empfehlungen
1. Die Klarstellung des Wortlauts des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E dahingehend, dass auch Platt-
formen, Immaterialgüterrechte oder Daten im Grundsatz „wesentliche Einrichtungen“ sein kön-
nen, ist als solche nicht zu beanstanden. Eine Ergänzung des Wortlauts ist insoweit zwar nicht
zwingend erforderlich, 48 aber im Grundsatz unbedenklich. Gleiches gilt für die zu begrüßende
Harmonisierung mit dem EU-Recht.
2. Es wäre insoweit allerdings klarer, mit Blick auf die Angewiesenheit auf den Zugang mit der
jüngeren Praxis der EU-Kommission von „unverzichtbar“ statt von „objektiv notwendig“ zu
sprechen.
3. Im Vergleich zum derzeitigen Wortlaut des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB fällt ferner auf, dass der
neue Text es nicht mehr (wie der derzeitige) als Ziel des Zugangspetenten normiert, „auf dem
vor- oder nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tä-
tig zu werden“, sondern nur noch „auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein“.
Dadurch wird der Wortlaut der deutschen Norm der insoweit knapperen Formulierung der EU-
Praxis angepasst. Da die EFD (auch nach der EU-Praxis) im Kern danach strebt, Wettbewerb
mit dem Inhaber der wesentlichen Einrichtung auf solchen benachbarten Märkten zu ermögli-
chen und die Monopolisierung benachbarter Märkte durch Zugangsverweigerung zu vermeiden,
ist mit der Verkürzung des Normwortlauts keine Änderung in der Sache verbunden.
Gleichwohl wäre es sinnvoll, den klarstellenden Zusatz „als Wettbewerber des marktbeherr-
schenden Unternehmens“ in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-E beizubehalten, gerade weil nunmehr
explizit auch Daten als Zugangsobjekte in den Wortlaut der deutschen Regelung aufgenommen
werden sollen.
Bei traditionellen wesentlichen Einrichtungen, von welchen auch die EU-Praxis handelt (etwa
einem Netz oder einem essentiellen Immaterialgüterrecht), ergibt sich nämlich bereits aus der
Natur der Einrichtung, um welche vor- oder nachgelagerten Märkte es geht (z.B. um den Markt
für Eisenbahndienste, welche das Schienennetz nutzen oder um den Markt für Geräte, in wel-
chen die patentierte technische Lehre verkörpert ist). Bei Daten ist dieser Bezug zwischen EFD
und abgeleitetem Markt weniger klar, weil Daten eine Relevanz in Bezug auf eine potentiell
unbegrenzte Vielzahl von Nutzungsszenarien und abgeleiteten Märkten haben können. 49 Die
neue, verkürzte Formulierung könnte daher dahingehend missverstanden werden, dass es aus-
reiche, dass ein Zugangspetent die Daten des „Datenbesitzers“ benötigt, um auf (irgend)einem
anderen Markt (auf dem der Datenbesitzer selbst gar nicht tätig ist) aktiv zu werden. Das würde
dem bewusst engen Grundansatz der EFD widersprechen. 50
Daher erscheint es vorzugswürdig, das Merkmal „als Wettbewerber des marktbeherrschenden
Unternehmens“ aus der derzeitigen Gesetzesfassung gerade deshalb beizubehalten, weil der
Wortlaut der deutschen EFD-Norm auch hinsichtlich der Reichweite (durch die explizite Er-
wähnung von Daten) weiter ist als die Formulierung des EU-Tests. Mindestens aber sollte in
der Gesetzesbegründung klargestellt werden, dass Zugangsansprüche zu Daten, die Zwecken
48
So auch BMWi-Studie, S. 138.
49
So auch Schweitzer GRUR 2019, 569, 577.
50
Anders als bei anderen Einrichtung ließe sich bei Daten auch kaum kontrollieren, ob diese tatsächlich
nur für den Wettbewerb auf dem benachbarten Markt genutzt werden, was weitere Probleme aufwirft.
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