EINFÜHRUNG IN DAS VERGABERECHT - Prof. Dr. Jürgen Kühnen Vorsitzender Richter am OLG
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EINFÜHRUNG
IN DAS
VERGABERECHT
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Gegenstand des Ziel des
Vergaberechts Vergaberechts
Beschaffung von Gleichbehandlung
Gütern sowie Bau- der Unternehmen
und bei der öffentlichen
Dienstleistungen Auftragsvergabe
durch die sparsame und
öffentliche Hand wirtschaftliche
Haushaltsführung
durch den
Abschluss
privatrechtlicher
Verträge Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Regelungsinhalt des
Vergaberechts:
Welche Beschaffungsvorgänge
unterfallen dem Vergaberecht?
(Wer ist die „öffentliche Hand“? Müssen
bestimmte Auftragssummen überschritten
sein?)
Gibt es Regeln für die
Ausschreibung und die
Auftragsvergabe?
Gibt es Möglichkeiten eines
Rechtsschutzes?
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Europäisches Recht
Vergabekoordinierungsrichtlinie
(VKR)
Sektorenkoordinierungsrichtlinie
(SKR)
Art. 288 III AEUV
Rechtsmittelrichtlinie (RMR)
Sektorenrechtsmittelrichtlinie (SRMR)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Vergabekoordinierungsrichtlinie
• Vergabe von Bau-, Liefer- und
Dienstleistungsaufträge
Sektorenkoordinierungsrichtlinie
• Vergabe durch öffentliche
Auftraggeber im Bereich Wasser-,
Energie- und Verkehrsversorgung
Rechtsmittelrichtlinie
• Rechtsschutz im Wege von
Nachprüfungsverfahren
Sektorenrechtsmittelrichtlinie
• Nachprüfungsverfahren im
Sektorenbereich Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Nationales Recht
Umsetzung der europäischen Richtlinien
Kaskadenprinzip
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
§§ 97 – 101 b GWB
Vergabegrundsätze,
Vergabearten, Definition des
öffentlichen Auftraggebers
Gesetz gegen
I. §§ 102 – 124 GWB
Nachprüfungsverfahren und
Beschwerdeverfahren
§§ 125 – 129 b GWB
Kosten, Schadensersatz etc.
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Vergabeverordnung Schwellenwerte und Schätzung
der Auftragswerte
(VgV)
Bekanntmachungspflichten,
II. elektronische Auftragsvergabe,
ausgeschlossene Personen
Verweis auf die jeweils
einzuhaltenden Abschnitte der
VOB, VOL, VOF
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Vergabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen (VOB)
Vertragsordnungen
- VOB(A)
- Abschnitt 1: Basisparagraphen
Vergabe- und - Abschnitt 2: a-Paragraphen (Umsetzung
der VKR)
III. Vergabe- und Vertragsordnung für
Leistungen (VOL)
- VOL/A
- Abschnitt 1: Vergabe von Leistungen
- Abschnitt 2: EG-Paragraphen (Umsetzung
der VKR)
Vergabeordnung für freiberufliche
Leistungen (VOF)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Vergabe von Aufträgen im
Bereich des Verkehrs, der
Sektorenverordnung
Trinkwasserversorgung und
der Energieversorgung
(SektVO)
erfasst wird die Vergabe von
Bau-, Liefer- und
Dienstleistungsaufträgen
IV.
durch Auftraggeber nach
§ 98 Nr. 1 – 4 GWB
und Erreichen der EU-
Schwellenwerte (§ 1 II
SektVO)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
Grundsätze des Vergabeverfahrens
nach § 97 GWB
Beschaffung von Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb,
§ 97 I GWB
Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens, § 97 I
GWB
MAXX1S IPOD
Gleichbehandlung aller Teilnehmer, § 97 II GWB
Berücksichtigung mittelständischer Interessen durch Losbildung,
§ 97 III GWB
Vergabe an fachkundige, leistungsfähige und gesetzestreue
Unternehmen, § 97 IV 1 GWB
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSachverhalt:
Fall 1
- Stadt H hat die Lieferung von Kopiertechnik für die Schul-
verwaltung ausgeschrieben
- 5 Bieter geben ein Angebot ab
- Firma A bietet der H sog. Rebuild-Geräte an (Verwendung von Fertigbau-
teilen, so dass die Produktionskosten niedriger sind als bei einem Neu-
gerät
- Mitbewerber haben Neugeräte angeboten
- H hat das Angebot der A nicht berücksichtigt.
Zu Recht?
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSachverhalt: Fall 2
- Stadt V möchte ihren Flughafen ausbauen und schreibt
entsprechende Erd- und Bauarbeiten aus
- Vor Angebotsabgabe besichtigt einer der Bieter, die A-GmbH, den be-
treffenden Teil des Flughafengeländes
- Dabei erklärt ein Vertreter der Stadt V, dass eine bestimmte – derzeit noch
vorhandene - Erdaufschüttung beseitigt werde und die Kosten hierfür nicht
in das Angebot einzubeziehen seien
- Die anderen Bieter wurden hierüber nicht informiert
- A-GmbH bietet ohne die beschriebenen Erdarbeiten zum Preis von 1 Mio.
Euro an, der Mitbewerber mit den Erdarbeiten zu 1,15 Mio. Euro
- Stadt V möchte beide Angebote werten, und zwar ohne die Position für
Erdaufschüttung.
Zu Recht? Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGÖffentlicher Auftraggeber
geregelt in § 98 GWB
maßgeblich ist der funktionale Auftraggeberbegriff:
- nicht erforderlich ist eine öffentlich-rechtliche Organisationsform
- entscheidend ist die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben
Gebietskörperschaften
(§ 98 Nr. 1 GWB)
private Baukonzessionäre funktionale Auftraggeber
(§ 98 Nr. 6 GWB) (§ 98 Nr. 2 GWB)
Auftraggeber öffentlich ge- Verbände (Zweck- und
förderter Projekte Spitzenverbände)
(§ 98 Nr. 5 GWB) (§ 98 Nr. 3 GWB)
Sektorenauftraggeber
(§ 98 Nr. 4 GWB)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGGebietskörperschaften
§ 98 Nr. 1 GWB
(Bund, Länder,
Kommunen)
Sondervermögen der
Gebietskörperschaften
Anstalten und Stiftungen
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG§ 98 Nr. 2 GWB juristische Personen des
öffentlichen Rechts oder des
Privatrechts,
die zur Erfüllung von nicht
ohne Gewinnerzielungsabsicht
gewerblichen Aufgaben im
Allgemeininteresse gegründet Aufgaben, die hoheitliche Be-
wurden fugnissse bzw. die Wahrnehmung
der Belange des Staates betreffen
und durch die öffentliche
Hand beherrscht werden Staatsnähe aufgrund einer maß-
(Geschäftsanteile, geblichen Beteiligung, der
Finanzierung) überwiegenden Finanzierung
oder einer staatlichen Aufsicht
Anhang III der Vergabekoordinierungsrichtlinie
enthält eine – nicht abschließende – Liste von
Öffentlichen Auftraggebern !
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG§ 98 Nr. 4 GWB § 98 Nr. 3 GWB
Verbände
Insbesondere Zweck-
und Spitzenverbände
z.B. Städte- und
Landkreistage
Sektorenauftraggeber:
Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 – 4 GWB im
Bereich Wasser-, Energie- und
Verkehrsversorgung
die entweder vom Staat beherrscht
werden
oder denen zur Ausübung ihrer Tätigkeit
besondere Rechte verliehen worden sind
(Monopolstellung, Wegerechte, Anschluss- Prof. Dr. Jürgen Kühnen
und Benutzungszwang) Vorsitzender Richter am OLG§ 98 Nr. 5 GWB
•Auftraggeber im Bereich öffentlich
geförderter Projekte
•Sinn: es macht keinen Unterschied,
ob der öffentliche Auftraggeber
selbst beauftragt oder er einen
Dritten subventioniert, der seinerseits
beauftragt
§ 98 Nr. 6 GWB
•Baukonzession (zum Begriff siehe § 99
VI GWB)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGÖffentlicher Auftrag (§ 99 I GWB)
entgeltliche Verträge
zwischen einem öffentlichen
Auftraggeber und einem
Unternehmen
zur Beschaffung von Bau-,
Liefer- oder Dienstleistungen
sowie Auslobungsverfahren
und Baukonzessionen
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSachverhalt: Fall 3
- Stadt B schließt mit der A-GmbH einen Rahmenvertrag
zur Entwicklung und Errichtung wirtschaftlicher und
touristischer Infrastrukturprojekte
- Vertrag: Zusammenarbeit der Vertragspartner, um die Stadt zu einem
Kurort zu entwickeln
- Konkrete Projekte enthält der Rahmenvertrag nicht
- eine Ausschreibung ging dem Vertragsschluss nicht voraus
- B-GmbH hält das für rechtswidrig
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAuftragsarten:
Bauauftrag (§ 99 III GWB)
- Herstellung, Instandhaltung, Änderung oder
Beseitigung einer baulichen Anlage
- erfasst werden sowohl Tiefbauarbeiten als auch Hochbauarbeiten
- Vertrag über die Ausführung eines solchen Bauvorhabens
- Vertrag über die Planung + Ausführung eines solchen Bauvorhabens
- Bauträgerverträge
- nicht: der Verkauf eine Grundstücks mit der Maßgabe seiner
Bebauung im Rahmen einer geordneten städtebaulichen Entwicklung
(es fehlt an der Beschaffung einer Bauleistung)
Baukonzession (§ 99 VI GWB)
Bauauftrag, bei dem die Gegenleistung in dem
befristeten Recht auf Nutzung der Anlage - ggfs. Prof. Dr. Jürgen Kühnen
zzgl. einer Entgeltzahlung - besteht Vorsitzender Richter am OLGLieferauftrag (§ 99 II GWB)
- Verträge zur Beschaffung von Waren
- Aufzählung in § 99 II 1 GWB nicht abschließend
- Waren sind alle beweglichen Sachen, die einen Geldwert haben und
Gegenstand eines Handelsgeschäfts sein können
Dienstleistungsauftrag (§ 99 IV GWB)
- Auffangtatbestand
- alles, was weder Bauauftrag noch Lieferauftrag ist, so dass nicht nur
Dienstverträge iSv § 611 BGB erfasst werden
- erfasst werden gewerblich wie freiberuflich erbrachte Dienste
- Dienstleistungskonzessionen unterfallen nicht dem Vergaberecht
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAuslobungsverfahren (§ 99 V GWB)
- dienen der Vorbereitung der Vergabe eines
Dienstleistungsauftrags
- sollen dem öffentlichen Auftraggeber zu einem Plan
verhelfen, z.B. Architektenwettbewerb
Gemischte Verträge (§ 99 X - XIII GWB)
- maßgeblich ist der Schwerpunkt des Vertrages (was prägt den
Vertragsinhalt, welches Vertragsziel ist primär?), § 99 XI GWB
- Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert
der Waren übersteigt, § 99 X 1 GWB
- Dienstleistungsauftrag, wenn die Bauleistungen im Verhältnis zum
Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, § 99 X 2 GWB
- ist ein Hauptgegenstand nicht feststellbar, ist der Auftrag nach den
Bestimmungen zu vergeben, die für Auftraggeber nach
§ 98 Nr. 1- 3 GWB gelten, § 99 XII GWB
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSchwellenwerte:
§ 100 I GWB: Vergaberecht gilt nur für
Aufträge, deren Auftragswerte bestimmte
Schwellenwerte erreichen oder übersteigen
Schwellenwerte sind geregelt in § 2 VgV
§ 2 I und II VgV enthält eine dynamische Verweisung auf die
EU-Vergaberichtlinien
- Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten und oberen Bundesbe-
hörden: 134.000 Euro
- Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich: 414.000 Euro
- alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge: 207.000 Euro
- Bauaufträge: 5.186.000 Euro
- Auslobungsverfahren: Schwellenwert des erstrebten Dienstleistungsauf-
trags
- für losweise Vergabe: 80.000 Euro – 1 Mio. Euro Prof. Dr. Jürgen Kühnen
bzw. ab 20 % des Gesamtwertes aller Lose Vorsitzender Richter am OLGErmittlung des Schwellenwertes
- aufgrund einer seriösen Schätzung nach § 3 VgV
- bei Einleitung des Vergabeverfahrens (§ 3 IX VgV)
- maßgeblich ist der Netto-Auftragswert (§ 2 I VgV)
- Umgehungsverbot - es untersagt die künstliche Aufspaltung eines
Auftrags mit dem Ziel, den Schwellenwert zu unterschreiten (§ 3 II VgV)
Bedeutung der Schwellenwerte:
Zweiteilung des Vergaberechts:
Aufträge, die die maßgeblichen Schwellenwerte erreichen oder
Übersteigen (vgl. § 100 I GWB):
- Pflicht zur europaweiten Ausschreibung
- Geltung der vergaberechtlichen Bestimmungen
Aufträge, die die maßgeblichen Schwellenwerte nicht erreichen:
- keine Pflicht zur europaweiten Ausschreibung
- keine Geltung der vergaberechtlichen Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Bestimmungen, sondern nur des Haushaltsrechts Vorsitzender Richter am OLGArten der Vergabe im Schwellenwert-
bereich:
Offenes Verfahren (§ 101 II, VII 1 GWB)
•eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen wird öffentlich zur
Angebotsabgabe aufgefordert
•vorrangiges Verfahren, sofern nicht das GWB etwas anderes bestimmt
Nichtoffenes Verfahren (§ 101 III GWB)
•zweistufiges Vergabeverfahren
•1. Stufe: öffentlicher Teilnahmewettbewerb
•2. Stufe: beschränkte Ausschreibung
Verhandlungsverfahren (§ 101 V GWB)
•Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen, um über
Auftragsbedingungen und Vertragsinhalt zu verhandeln
Wettbewerblicher Dialog (§ 101 IV GWB)
•Aufforderung zur Teilnahme
•anschließend Verhandlungen über alle Einzelheiten des Auftrags mit
ausgewählten Unternehmen
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSachverhalt: Fall 4
- Stadt T möchte ihr Jugendheim modernisieren
- Sie schreibt die entsprechenden Bauarbeiten
beschränkt (ohne Teilnahmewettbewerb) aus
- 5 Unternehmen werden zur Angebotsabgabe aufgefordert
- T will an den preisgünstigsten Bieter A vergeben
- Dagegen wendet sich Bieter B, der zu einem um 5 % höheren
Preis angeboten hatte
Mit Recht?
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGRangfolge der Vergabearten:
Es gilt grundsätzlich eine strenge Hierarchie der Vergabe-
arten, d.h.
- das Offene Verfahren hat Vorrang vor dem Nichtoffenen
und das Nichtoffene Verfahren geht dem Verhandlungsverfahren vor
(vgl. § 3 EG Abs. 2 – 4 VOB/A, § 3 EG Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VOL/A)
- aber: Kein Vorrang des Verhandlungsverfahrens vor dem Wettbewerb-
lichen Dialog
- freiberufliche Leistungen werden ausschließlich im Verhandlungsver-
fahren vergeben (§ 3 I VOF)
- Sektorenauftraggeber können zwischen Offenem Verfahren, Nicht-
offenem Verfahren und Verhandlungsverfahren wählen (§ 107 VII 2 GWB)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG§§ 4 – 6 VgV regelt im Einzelnen, welcher Auftraggeber
nach § 98 Nr. 1 – 6 GWB bei welchen Aufträgen welche
Vergabe- und Vertragsordnung in welchem Abschnitt
(VOB/A, VOL/A, VOF) anzuwenden ha:
Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 – 3 GWB bei Liefer- und
Dienstleistungsaufträgen
• VOL/A 2. Abschnitt (EG-Paragraphen), § 4 I VgV
Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 – 3 und 5 GWB bei freiberuflichen
Leistungen
• VOF, § 5 VgV
Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 – 3, 5 und 6 GWB bei Bauaufträgen
• VOB/A 2. Abschnitt (EG-Paragraphen), § 6 I VgV, § 1 a EG VOB/A
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAblauf eines Offenen Vergabeverfahrens:
Erstellung der Vergabeunterlagen
(Leistungsbeschreibung +
Vertragsbedingungen)
Bekanntmachung der
Ausschreibung
Angebotsabgabe
Prüfung und Wertung der
eingegangenen Angebote
Auftragsvergabe (Zuschlag)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAblauf eines Nichtoffenen Verfahrens:
Erstellung der Vergabeunterlagen
(Leistungsbeschreibung +
Vertragsbedingungen)
Bekanntmachung der
Ausschreibung
Übersendung der
Vergabeunterlagen an die
Bewerber
Auswahl der Bewerber, die zur
Angebotsabgabe aufgefordert
werden
Prüfung und Wertung der Angebote
Auftragsvergabe (Zuschlag)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAblauf des Verhandlungsverfahrens:
Aufforderung einzelner Unternehmen
zu Vertragsverhandlungen
oder
Bekanntmachung des
Vergabeverfahrens mit
anschließender Teilnehmerauswahl
Verhandlungsphase
Angebotsphase
Prüfung und Wertung der Angebote
am Ende der letzten
Verhandlungsrunde
Auftragsvergabe (Zuschlag)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGLeistungsbeschreibung:
legt Inhalt und Umfang der anzubietenden Leistung
fest (Klarheit im Vergabeverfahren + bei der Vertrags-
abwicklung)
gewährleistet ein faires Vergabeverfahren
ist Grundlage für die Vergütung des künftigen Auftragnehmers
Anforderungen an die Leistungsbeschreibung:
Leistung muss eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden,
dass alle Bewerber die Beschreibung in einem gleichen Sinn ver-
stehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten
berechnen können, § 7 I Nr. 1 VOB/A, § 7 I VOL/A, § 8 EG I VOL/A
- unzulässig sind unvollständige, missverständliche oder widersprüchliche
Angaben
- unzulässig ist es, wenn der Bieter die Leistung aus den Vergabeunter-
lagen „zusammensuchen“ muss Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGMaßstab für die Beurteilung der Eindeutigkeit und
Vollständigkeit ist der Empfängerhorizont, also das
Verständnis eines durchschnittlichen und mit der
Art der Ausschreibung vertrauten (fachkundigen)
Bieters
Auftraggeber muss sich so klar wie möglich ausdrücken, damit alle
Bieter die Angaben objektiv im gleichen Sinn verstehen müssen und
vergleichbare Angebote abgeben können
- ratsam ist die Verwendung verkehrsüblicher Bezeichnungen
Auftraggeber muss nicht nur die ausgeschriebene Leistung exakt
und umfassend beschreiben, sondern auch alle die Preisermittlung
beeinflussenden Umstände angeben, § 7 I Nr. 2 VOB/A
- bei Bauleistungen z.B. die Boden- und Wasserverhältnisse, vorhandene
Kontaminationen, Zufahrtsprobleme
- lässt sich der Sachverhalt (noch) nicht klären und ist deshalb die Not-
wendigkeit von bestimmten Leistungen unklar,
können nach § 7 I Nr. 4 VOB/A Bedarfs- und
Eventualpositionen in die Leistungsbeschreibung Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
aufgenommen werdendem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches
Wagnis für Umstände und Ereignisse aufgebürdet
werden, auf die er keinen Einfluss hat und deren
Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im
Voraus abschätzen kann, § 7 I Nr. 3 VOB/A
- Ausschluss von Preisgleitklauseln bei langer Laufzeit des Bauvertrages
- Risiko nachteiliger Boden- oder Wasserverhältnisse wird auf den Auftrag-
nehmer abgewälzt
- Ausschluss von Nachforderungen des Auftragnehmers, wenn sich später
Unklarheiten oder Irrtümer in der Leistungsbeschreibung herausstellen
- vom Auftragnehmer wird ein Anerkenntnis gefordert, dass der
Pauschalpreis auch Arbeiten enthält, die sich nicht aus der Leistungsbe-
schreibung ergeben
unklar, ob das vg. Verbot auch bei der Vergabe von Liefer- und
Dienstleistungsaufträgen gilt, nachdem eine § 7 I Nr. 3 VOB/A ent-
sprechende Vorschrift in der VOL/A gestrichen
worden ist Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSachverhalt:
- Kreisfreie Stadt K hat die Einsammlung + Verwertung Fall 5
der Papierabfälle im offenen Verfahren nach der
VOL/A ausgeschrieben
- Nach der Leistungsbeschreibung hat der Bieter die Einsammlung +
Verwertung aller anfallenden Papierabfälle zu garantieren, ohne
dass ihm eine Mindestmenge garantiert wird
- K weist in den Vergabeunterlagen auch auf die Möglichkeit ge-
werblicher Papiersammlungen nach § 13 KrW-/AbfG hin
- Gewerbliche Papiersammlungen können nur bei existentieller
Gefährdung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungssystems
untersagt werden
- Bieter A hält die Ausschreibung für rechtswidrig, weil sie offen lasse,
ob nach Zuschlagserteilung gewerbliche Papiersammlungen
untersagt werden Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGdie ausgeschriebene Leistung muss produktneutral
bezeichnet werden, § 7 VIII VOB/A, § 8 EG II VOL/A
- Chancengleichheit aller Bieter
- diskriminierungsfreie Auftragsvergabe
- Verhinderung von Zuwendungen an den Auftraggeber
- Sicherung der Wirtschaftlichkeit
Ausnahme: Hinweise auf bestimmte Hersteller und Produkte
erlaubt, wenn der Auftragsgegenstand anders nicht
hinreichend genau und allgemein verständlich be-
schrieben werden kann + der Zusatz „oder gleich-
wertig“ erfolgt
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSachverhalt:
Fall 6
- Stadt F will die marode Fassade des städtischen
Gymnasiums erneuern lassen
- Sanierungsarbeiten werden öffentlich ausgeschrieben
- ein Teil der Arbeiten werden produktbezogen ausgeschrieben, u.a.
„Türschließer Marke G 1000 oder gleichwertig“ und „wärmegedämmte
Fenster der Marke Sun Protect Modell R 40 oder gleichwertig“.
Ist das zulässig ?
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGBildung von Losen:
Los ist der Teil einer ausgeschriebenen Gesamtleistung
es können Teillose (mengenmäßige oder räumliche
Teilung) und Fachlose (Trennung nach Fachgebieten) gebildet
werden, § 97 III GWB
Losbildung muss bereits in der Bekanntmachung angegeben werden
es besteht grundsätzlich die Pflicht, die ausgeschriebene Leistung
nach Losen zu vergeben, § 97 III 1 GWB
Ausnahme: entgegenstehende wirtschaftliche oder technische
Gründe, § 97 III 2 GWB (Wunsch nach einheitlichen
Verjährungsfristen, einem geringen Koordinierungs-
aufwand oder einem kostengünstigen Vergabever-
fahren reicht nicht)
Beispiel: Notwendigkeit der Leistungserbringung durch über-
regional tätige Unternehmen Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSachverhalt:
- Stadt G möchte eine Kaufmännische Berufsschule
Fall 7
errichten und schreibt die benötigte technische
Ausstattung europaweit aus
- Los 2: Lieferung von Präsentationstechnik, nämlich
• Audio-, Video- und Projektionstechnik
• Sterilisatoren für den Arzthelferinnenunterricht
- Sterilisatoren: 5 % des Auftragsumfangs von Los 2
- es werden 8 Angebote zu Los 2 abgegeben
Firma A hält die Ausschreibung für rechtswidrig, weil Sterilisatoren mit
Präsentationstechnik nichts zu tun hätten; ein Audio- und Video-
Händler könne zu diesen Produkten kein seriöses Angebot abgeben.
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGBekanntmachung des Vergabever-
fahrens
bei Schwellenwertvergaben ist eine EU-weite
Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt
der EU vorgeschrieben, §12 EG VOB/A, § 15 EG VOL/A
zusätzlich ist eine inländische Bekanntmachung gestattet; es
eignen sich hierfür z.B. Tageszeitungen, Fachzeitschriften,
amtliche Veröffentlichungsblätter, Internetportale,
§ 12 I Nr. 1 VOB/A, § 12 I VOL/A
zu wählen ist dabei dasjenige Veröffentlichungsorgan, das den mit
der gewählten Vergabeart (Offene oder Nichtoffenes Verfahren
etc.) adressierten Empfängerkreis möglichst vollständig und
problemlos erreicht
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGZu beachtende Fristen:
• Frist bis zur Angebotsabgabe
• § 10 EG I Nr. 1, II Nr. 4 VOB/A,
§ 12 EG II, V 3 VOL/A
Angebotsfrist
• mindestens 52 bzw. 40
Kalendertage
• Frist für die Einreichung des
Teilnahmeantrags
• § 10 EG II Nr. 1 VOB/A, § 12
Bewerbungsfrist EG IV VOL/A
• mindestens 40 Kalendertage
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGDas Angebot:
ein schriftliches Angebot muss in einem verschlos-
senen Umschlag eingereicht, ein elektronisches
Angebot muss verschlüsselt werden
das Angebot muss unterzeichnet sein
alle Angebote müssen vom Auftraggeber bis zum Ablauf der
Angebotsfrist unter Verschluss gehalten werden
Änderungen des Bieters an den Vergabe- und Vertragsunterlagen
sind unzulässig und führen zum Angebotsausschluss
alle in der Leistungsbeschreibung geforderten Preise müssen
vollständig und mit dem Betrag angegeben werden, der für die
betreffende Leistung beansprucht wird
- Mischkalkulationen (= Verlagerung von Preisbestandteilen in eine andere
Leistungsposition) sind verboten
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGdas Angebot muss alle geforderten Erklärungen
und Nachweise enthalten
mit Ablauf der Angebotsfrist beginnt die Zuschlags-
frist; bis zu deren Ablauf ist der Bieter an sein Angebot
gebunden (Bindefrist)
•Zeitraum, in dem der Auftraggeber
aus den Angeboten auswählen und
den Zuschlag erteilen darf
Zuschlagsfrist •§ 10 EG I Nr. 11 VOB/A
•maximal 30 Kalendertage nach
dem Eröffnungstermin
•Bieter ist bis zum Ablauf der
Zuschlagsfrist an sein Angebot
gebunden
Bindefrist •§ 10 EG I Nr. 11 VOB/A
•Angebot kann nicht zurückgezogen
werden
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGEröffnungstermin:
bei Ausschreibung von Bauleistungen muss ein
Eröffnungstermin stattfinden (Submission),
§ 14 EG I VOB/A
in dem Termin werden alle Angebote geöffnet und verlesen (Name
+ Anschrift des Bieters, Endbetrag des Angebots, evtl. Preisnach-
lässe, Bedingungen etc.), § 14 EG III Nr. 2 VOB/A
nur die Bieter und ihre Bevollmächtigten dürfen anwesend sein,
§ 14 EG I VOB/A
über die Submission muss eine Niederschrift angefertigt werden,
§ 14 EG IV Nr. 1 VOB/A
bei Vergaben nach der VOL/A erfolgt die Öffnung der Angebote
durch mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers;
Bieter sind nicht zugelassen, § 17 EG II VOL/A
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGPrüfung + Wertung der Angebote
in vier Phasen:
Prüfung der Ausschlussgründe
Angebotsausschluss des § 16 EG I VOB/A, § 19 EG
III, IV VOL/A
Prüfung der Bietereignung,
Eignungsprüfung § 16 EG II VOB/A, § 19 EG V
VOL/A
rechnerische, technische +
Angebotsprüfung wirtschaftliche Prüfung der
Angebote, § 16 EG III - V
VOB/A, § 19 EG I VOL/A
Wertung der Wertung der Angebote,
Angebote § 16 EG VI VOB/A, § 19 EG VI –
IX VOL/A
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGI. Angebotsausschluss:
Zwingende Ausschlussgründe nach § 16 EG I Nr. 1
VOB/A, § 19 EG III VOL/A
- Angebote, die sofort erkennbare grobe Fehler enthalten,
- Aufzählung in § 16 EG I Nr. 1 VOB/A, § 19 EG III VOL/A ist abschließend
nicht oder nicht wirksam unterschrieben
nicht verschlossen bzw. verschlüsselt
nicht zweifelsfreie Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen
fehlende Angabe der geforderten Preise
Angebote, denen Preisabsprachen etc. zugrunde liegen
widersprüchliche Angebote
Angebote, die nach Ermessen ausgeschlossen werden können,
§ 16 EG I Nr. 2 VOB/A
- Insolvenz des Bieters
- Liquidation des Bieters
- schwere Verfehlung des Bieters, die seine Zuverlässigkeit in Frage stellt
- Verletzung der Pflicht zur Zahlung der Steuern + Sozialabgaben
- fehlende Anmeldung bei der Berufsgenossenschaft
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
abweichend: § 19 EG IV VOL/A ! Vorsitzender Richter am OLGAusschlussmöglichkeit, wenn geforderte Erklärungen
oder Nachweise fehlen, § 16 EG I Nr. 3 VOB/A, § 19
EG II VOL/A
- z.B. fehlende Nachweise zur Zuverlässigkeit, fehlende
Herstellererklärung, fehlender Nachweis, dass Steuern +
Sozialabgaben ordnungsgemäß entrichtet worden sind
Auftraggeber muss die fehlenden Erklärungen und Nachweise beim
Bieter nachfordern
verstreicht die Frist fruchtlos, muss das Angebot ausgeschlossen
werden
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGII. Eignungsprüfung, § 16 EG II VOB/A,
§ 19 EG V VOL/A:
Fachkunde
Leistungsfähigkeit
Gesetzestreue (§ 97 für die Erfüllung der
IV 1 GWB) vertraglichen Ver-
pflichtungen
Zuverlässigkeit
ausreichende
technische +
wirtschaftliche Mittel
Mindestanforderungen an die Eignung gehören in
die Vergabebekanntmachung, § 12 EG II Nr. 2 VOB/A, Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
§ 15 EG I VOL/AFachkunde
fachkundig ist, wer die erforderlichen
Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen
besitzt, um die zu vergebende Leistung
vertragsgemäß ausführen zu können
Fachkundenachweise sind die Bennenung
von vergleichbaren Objekten
(Referenzobjekte), die Vorlage von
Mitarbeiterzeugnissen oder Referenzen
Prognoseentscheidung, für die der
Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum
besitzt
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGLeistungsfähigkeit (incl.
technischen + wirtschaftlichen Mittel)
leistungsfähig ist, wer über die personellen,
kaufmännischen, technischen und
finanziellen Mittel verfügt, um den Auftrag
fachlich einwandfrei und fristgerecht
ausführen zu können
Nachweise sind die Vorlage von Bilanzen,
Jahresabschlüssen und Pürfberichten der
letzten Jahre, Bankauskünfte, Angaben zur
technischen oder personellen
Betriebsausstattung
Prognoseentscheidung, für die der
Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum
besitzt
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGGesetzestreue (Unterfall der
Zuverlässigkeit)
gesetzestreu ist, wer seine Steuern,
Abgaben und Beiträge zur
Sozialversicherung vollständig und
ordnungsgemäß zahlt
Nachweise sind die Vorlage
entsprechender Bescheinigungen der
Finanzbehörde oder Sozialkassen, ggfs.
auch von Eigenerklärungen
Prognoseentscheidung, für die der
Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum
besitzt
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGZuverlässigkeit
zuverlässig ist ein Bieter, wenn er seinen
allgemeinen auftragsbezogenen
gesetzlichen Verpflichtungen
nachgekommen ist + Gewähr dafür bietet,
den Auftrag sorgfältig auszuführen
Nachweise: eigene (gute oder schlechte)
Erfahrungen des Auftraggebers mit dem
Bieter, polizeiliches Führungszeugnis, auftrags-
Nachweis der Beschäftigung von bezogen
Schwarzarbeitern oder der Missachtung
von Unfallverhütungsnormen
Prognoseentscheidung, für die der
Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum
besitzt
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGIII. Angebotsprüfung, § 16 EG III - V
VOB/A, § 19 EG I VOL/A:
Rechnerische Prüfung:
- alle Rechenschritte des Angebots werden nachvollzogen und kon-
trolliert
- Einzelpositionen werden addiert
- Umsatzsteuer, Nachlässe und Skonti werden überprüft
- Angebotssumme wird gegebenenfalls korrigiert
Technische Prüfung:
- Kontrolle, ob das Angebot den technischen Erfordernissen der ausge-
schriebenen Leistung entspricht
Wirtschaftliche Prüfung:
- Prüfung, welche Positionen sich neben dem eigentlichen Preis auf die
Beurteilung des Angebots in wirtschaftlicher Hinsicht auswirken, z.B.
Haltbarkeit, Wartungsanfälligkeit, Folgekosten
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGIV. Wertung der Angebote, § 16 EG VI –
XI VOB/A, § 19 EG VI – IX VOL/A:
Phase 1, § 16 EG VI Nr. 1 + 2 VOB/A, § 19 EG
VI VOL/A:
Aussonderung von Angeboten mit einem unangemessen hohem
oder niedrigem Preis
- es geht in erster Linie um den Schutz des öffentlichen Auftraggebers
davor, dass der Bieter bei Auftragserteilung in wirtschaftlichen Schwierig-
keiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß und
mängelfrei zu Ende führen kann,
- zu prüfen ist das individuelle Preis-Leistungs-Verhältnis des Angebots
- maßgeblich abzustellen ist auf den Gesamtpreis und nicht auf Einzelpreise
- bei einer Preisabweichung von 20 % nach oben oder unten zum nächsten
(seriös kalkulierenden) Bieter muss eine nähere Überprüfung stattfinden
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG- der Auftraggeber muss den Bieter anhören, bevor er das Angebot wegen eines unangemessen niedrigen Preises ausschließt (Anhörungspflicht gilt nicht bei unangemessen hohem Preis, weil sie zu einer nach- träglichen Abänderung des Angebots führen würde!) - soll der angebotene (unangemessen niedrige) Preis dazu dienen, dem Bieter erstmals Zugang zum Markt zu verschaffen oder betrifft die Aus- schreibung für ihn ein Prestigeprojekt, handelt es sich nicht um einen „un- angemessen“ niedrigen Preis, weil er auf nicht zu beanstandenden Motiven beruht, die die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung nicht in Frage stellen Phase 2, § 16 VI Nr. 3 VOB/A, § 19 EG VI VOL/A: Vergleich der – in der Wertung verbliebenen – Angebote nach Inhalt und Preis: - Ziel des Vergleichs ist es, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu finden - der Auftraggeber soll seine finanziellen Mittel so sparsam + effektiv wie möglich verwenden und dabei zugleich den Bieter auswählen, der eine einwandfreie Auftragsdurchführung er- Prof. Dr. Jürgen Kühnen warten lässt Vorsitzender Richter am OLG
Phase 3, § 16 VII VOB/A, § 19 EG VIII – IX
VOL/A:
Entscheidung über das wirtschaftlichste Angebot
der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot
zu erteilen, § 97 V GWB
dieses Angebot ist aus den Angeboten der engeren Wahl (Angebote
der Phase 2) auszuwählen
Wirtschaftlichkeit bedeutet nicht zwingend den niedrigsten Angebots-
Preis, vgl. § 16 VI Nr. 3 Satz 3 VOB/A
Wirtschaftlichkeit bedeutet vielmehr, dass der Zuschlag auf dasjenige
Angebot zu erteilen ist, das unter Berücksichtigung aller im konkreten
Fall wesentlichen Aspekte das beste Preis-Leistungs-Verhältnis bietet.
als Zuschlagskriterien kommen nur solche in Betracht, die der Aus-
wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebot dienen; ausgeschlossen
sind damit Kriterien, die (ausschließlich oder im Wesentlichen) der
Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter Prof. Dr. Jürgen Kühnen
dienen Vorsitzender Richter am OLGeinem Unternehmen darf deshalb nicht der Zu-
schlag mit dem Argument erteilt werden, es ver-
füge über ein „Mehr an Eignung“
hat der Auftraggeber im Rahmen der Eignungs-
prüfung einen Bieter für geeignet befunden, darf
er diese Entscheidung nicht auf der nächsten Wertungsstufe wieder
rückgängig machen
ebenso wenig dürfen die Eignungskriterien bei der Auswahl des
wirtschaftlichsten Angebots erneut herangezogen werden
§ 16 VI Nr. 3 Satz 2 VOB/A nennt beispielhaft in Betracht kommende
Unterkriterien zur Bestimmung des wirtschaftlichen Angebots
die Aufzählung ist nicht abschließend und sie gibt auch keine feste
Rangfolge der Kriterien vor
entscheidend ist vielmehr stets der ausgeschrieben Auftrag in seiner
konkreten Ausprägung; Art und Inhalt der nachgefragten Leistung
bestimmen, welche Kriterien für die Wirtschaftlichkeit des Angebots
von Relevanz sind und mit welchem Gewicht welches Kriterien an-
zusetzen ist Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGdabei besitzt der öffentliche Auftraggeber einen
- gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren -
Beurteilungsspielraum
im Rahmen seines Beurteilungsspielraums kann der Auftraggeber
die relevanten Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ver-
gabebekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen;
daran ist er bei der Wertung dann aber auch gebunden
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGDokumentationspflicht:
§ 20 EG I VOB/A, § 24 EG I VOL/A
Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, das Vergabe-
Verfahren fortlaufend und zeitnah schriftlich zu doku-
mentieren
die Dokumentation umfasst die einzelnen Stufen des
Verfahrens, die einzelnen Maßnahmen, die maßgeblichen
Feststellungen sowie die Begründung der getroffenen
einzelnen Entscheidungen (Wiedergabe der tragenden
Erwägungen)
Zweck ist es, den Bietern und Bewerbern eine Überprüfung
des Vergabeverfahrens zu ermöglichen; es dient zudem
der in § 97 I GWB geforderten Transparenz
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGInformationspflicht, § 101 a I 1 GWB:
Der öffentliche Auftraggeber muss
unverzüglich (= ohne schuldhaftes Zögern)
die betroffenen – unterlegenen - Bieter
in Schriftform
über den Namen des für den Zuschlag vorgesehenen
Bieters, die Gründe der Nichtberücksichtigung ihres
Angebots + den frühesten Zeitpunkt des
Vertragsschlusses informieren
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGbetroffener Bieter:
jeder Bieter, der noch nicht endgültig aus
dem Vergabeverfahren ausgeschieden ist
(etwa weil sein Nachprüfungsantrag unan-
fechtbar zurückgewiesen worden ist)
frühester Zeitpunkt des Zuschlags
angesprochen ist die Wartepflicht in § 101a I 3 – 5 GWB, die
zwischen der Bieterinformation und der Beauftragung des
obsiegenden Bieters liegen muss:
grundsätzlich 15 Kalendertage nach Absendung der Bieter-
information (das Ob und Wann des Zugangs ist unerheblich,
§ 101 a I 5 GWB)
10 Kalendertage nach Absendung, wenn die Bieterinfor-
mation per Fax oder E-Mail versendet wurde
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGGründe der Nichtberücksichtigung:
der bloße Hinweis, das eigene Angebot sei
nicht das wirtschaftlichste gewesen, ist un-
zureichend
es müssen vielmehr die tragenden Erwägungen mitgeteilt
werden, die einem Zuschlag entgegen stehen
die Gründe müssen verständlich und vollständig mitgeteilt
werden;
haben mehrere Gründe zur Nichtberücksichtigung des
Angebots geführt, müssen sie alle angegeben werden
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGFolgen einer Missachtung der Informa-
tionspflicht, § 101 b GWB:
Fälle eines Verstoßes gegen § 101 a I GWB
- Zuschlagserteilung ohne eine oder ohne eine vollständige und
ordnungsgemäße Bieterinformation
- Zuschlagserteilung vor Ablauf der Wartefrist des § 101 a I 3 – 5
GWB
Rechtsfolge des Verstoßes:
der Vertrag ist schwebend wirksam, denn die Nichtigkeit ex
tunc tritt gemäß § 101 b I Nr. 1 GWB nur dann ein, wenn
- die Informationspflicht aus § 101 a I GWB verletzt worden ist
- und dieser Rechtsverstoß in einem Nachprüfungsverfahren
nach § 101 b II GWB festgestellt worden ist
- wobei jenes Verfahren fristgebunden ist,
vgl. § 101 b II GWB Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGdieselbe Rechtsfolge tritt bei einer
De-facto-Vergabe ein, § 101 b I Nr. 2 GWB
De-facto-Vergabe bezeichnet den Fall, dass
ein öffentlicher Auftraggeber einen dem Vergaberecht
unterfallenden Auftrag rechtswidrig ohne Durchführung
des vorgeschriebenen Vergabeverfahrens erteilt
auch hier steht die Unwirksamkeit des Auftrags unter dem
Vorbehalt eines rechtzeitigen Nachprüfungsverfahrens,
§ 101 b II GWB
Norm will einen Ausgleich schaffen zwischen dem Inter-
esse an der Durchsetzung des Vergaberechts und einem
Rechtsschutz für den übergangenen Bieter auf der
einen Seite und der Schaffung von Rechts- und
Vertragssicherheit auf der anderen Seite
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAufhebung der Ausschreibung:
Grundsatz:
• der öffentliche Auftraggeber kann das Vergabeverfahren
jederzeit aufheben; er kann nicht gezwungen werden, sich
vertraglich zu binden
§ 17 VOB/A, § 17 VOL/A, § 30 I SektVO vor,
• liegen Aufhebungsgründe iSd genannten Normen vor, kann
das Vergabeverfahren beendet werden, ohne den
Bietern/Bewerbern ersatzpflichtig zu sein
• liegen keine Aufhebungsgründe vor, kann eine Ersatzpflicht
aus §§ 311 II Nr. 1, 280 BGB bestehen
Scheinaufhebung
• Anordnung zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens
(„Aufhebung der Aufhebung“) Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGRechtsschutz im Vergaberecht:
§ 97 VII GWB: Die Unternehmen haben
Anspruch darauf, dass der Auftraggeber
die Bestimmungen über das Vergabever-
fahren einhält
Achtung: gilt nur für die Vergabe öffentlicher Aufträge bei
EU-weiter Ausschreibungspflicht nach Maßgabe
der §§ 98 – 100 GWB, also z.B. nicht für Aufträge
unterhalb der maßgeblichen Schwellenwerte!
Anspruch aus § 97 VII GWB wird im Nachprüfungsver-
fahren durchgesetzt, § 104 II GWB
1. Instanz: Vergabekammern des Bundes + der Länder,
§ 104 II GWB
2. Instanz: Vergabesenat des Oberlandesgericht,
§§ 104 II, 116 I, III GWB
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGes gibt im Nachprüfungsverfahren
keinen vorbeugenden Rechtsschutz
§ 114 I 1 GWB: „Die Vergabekammer ent-
scheidet, ob der Antragsteller in seinen
Rechten verletzt ist und trifft die nötigen Maßnahmen, um
eine Rechtsverletzung zu beseitigen ....“
ein bloß bevorstehender Vergaberechtsverstoß kann folg-
lich im Nachprüfungsverfahren nicht verhindert werden
der nachträgliche Rechtsschutz steht als Primär- und
Sekundärrechtsschutz zur Verfügung, §§ 114 I, 123,
126 GWB
Primärrechtsschutz: Durchsetzung des Anspruchs auf Ein-
haltung der Vergabebestimmungen,
§ 97 VII GWB, durch Beseitigung der
Rechtsverletzung
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGSekundärrechtsschutz: Beseitigung der Aus-
wirkungen einer irre-
versiblen Rechtsver-
letzung durch SchE
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGVerfahren vor der Vergabekammer,
§§ 107 – 115 a GWB:
Vergabekammern des Bundes
derzeit 3 Vergabekammern, angesiedelt beim Bundes-
kartellamt, § 106 I 1 GWB
Vergabekammern der Länder
in NRW angesiedelt bei den Bezirksregierungen
Vergabekammern entscheiden:
in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und zwei Beisitzern,
§ 105 II GWB
es gilt der Untersuchungsgrundsatz, also Pflicht zur Amtser-
mittlung, § 110 GWB
keinen Weisungen unterworfen, § 105 I Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
GWBAblauf des Nachprüfungsverfahrens:
nur auf (schriftlichen) Antrag, § 107 I, 108 I GWB
Vorliegen eines Vergabeverfahrens,
- durch einen öffentlichen Auftraggeber iSv § 98 GWB
- zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags iSv § 99 GWB
- mit einem Auftragswert, der den maßgeblichen
Schwellenwert erreicht oder übersteigt, § 100 I GWB,
§§ 2, 3 VgV,
- ohne dass einer der Ausschlussgründe der §§ 100 II – VIII,
100 a – 100 c GWB vorliegt
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGda jedes Nachprüfungsverfahren geeignet ist,
die Auftragsvergabe zu verzögern und damit
zu verteuern, ist der Zugang zu den Vergabe-
kammern in dreifacher Hinsicht beschränkt:
subjektiv: Erfordernis einer Antragsbefugnis nach
§ 107 II GWB
objektiv: Beachtung der Rügeobliegenheit nach
§ 107 III Nr. 1 – 3 GWB
zeitlich: Beachtung der Antragsfrist des § 107 III Nr. 4
GWB
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAntragsbefugnis, § 107 II GWB
(fortbestehendes) Interesse am Auftrag
schlüssige Darlegung, dass die Möglichkeit
einer aktuellen Verletzung eigener subjektiver Rechte (§ 97
VII GWB) im Vergabeverfahren besteht
unzureichend also die Verletzung fremder Rechte (z.B.
eines Konzernunternehmens) oder die Missachtung von
Rechten außerhalb des Vergabeverfahrens (z.B. von
Urheberrechten, Markenrechten etc.)
behauptete Rechtsverletzung muss geeignet sein, die
Chance des Antragstellers auf den Zuschlag zumindest
zu vermindern
daran fehlt es z.B., wenn das Angebot des Antrags-
stellers auszuschließen war, weil geforderte Eignungs-
nachweise fehlen oder das Angebot verspätet
eingereicht worden ist Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGRügeobliegenheit, § 107 III Nr. 1 GWB
§ 107 III Nr. 1 GWB bürdet dem Bieter die
Obliegenheit auf, einen im Vergabeverfahren
erkannten Vergaberechtsfehler unverzüglich
der Vergabestelle gegenüber zu rügen
der öffentliche Auftraggeber soll dadurch die Möglich-
keit einer Selbstkorrektur erhalten !
erforderlich ist die Kenntnis vom Vergabefehler, d.h.
das Wissen um die den Vergabeverstoß begründenden
Tatsachen + zumindest die laienhafte rechtliche Wertung
und Vorstellung von der Vergaberechtswidrigkeit
Rüge muss unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern,
erfolgen
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGRügeobliegenheit, § 107 III Nr. 2 + 3 GWB
aus der Vergabebekanntmachung erkennbare
Vergaberechtsverstöße müssen spätestens
bis zum Ablauf der bekannt gemachten Frist
zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gerügt werden
(erstmals) aus den Vergabeunterlagen erkennbare Vergabe-
rechtsfehler müssen ebenfalls spätestens bis zu dem vorge-
nannten Zeitpunkt gerügt werden
ein Vergabefehler, der entgegen § 107 III Nr. 1 – 3
GWB nicht gerügt wurde, kann im Nachprüfungsver-
fahren nicht zur Überprüfung gestellt werden
„.... ist unzulässig, soweit ...“)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGAntragsfrist, § 107 III Nr. 4 GWB
sobald der öffentliche Auftraggeber dem
Antragsteller mitgeteilt hat, seiner Rüge nicht
abhelfen zu wollen, verbleiben 15 Kalendertage,
um den Nachprüfungsantrag einzureichen;
die Frist beginnt mit dem Eingang der Nichtabhilfenachricht
beim Antragsteller
Wirkung des Nachprüfungsantrags:
sobald die Vergabekammer den öffentlichen Auftraggeber
schriftlich Über den Nachprüfungsantrag unterrichtet hat,
tritt ein gesetzliches Zuschlagsverbot in Kraft, § 115 I 1 GWB
es gilt für die gesamte Dauer des Vergabekammerverfahrens
und darüber hinaus bis zum Ablauf der Beschwerdefrist
Zweck: Sicherstellung eines Primär-
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
rechtsschutzes Vorsitzender Richter am OLG§ 115 I 1 GWB ist ein Verbot iSv § 134 BGB
Auf Antrag des öffentlichen Auftraggebers
oder des für den Zuschlag vorgesehenen
Bieters kann die Vergabekammer (und das
Beschwerdegericht) den vorzeitigen Zuschlag gestatten,
vgl. dazu im Einzelnen § 115 II GWB
Entscheidung der Vergabekammer
Entscheidungsfrist von grundsätzlich 5 Wochen, § 113 I GWB
Nachprüfungsantrag unzulässig: „... wird verworfen“
Nachprüfungsantrag unbegründet: „... wird zurückgewiesen“
Nachprüfungsantrag (ganz oder z.T.) begründet: § 114 I GWB
Vergabekammer ordnet die geeigneten Maßnahmen an,
um die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens wieder
herzustellen Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGdenkbar sind beispielsweise die fol-
genden Anordnungen:
- Wiederholung einer Wertungsstufe,
- Wiederholung des gesamten
Wertungsvorgangs,
- Wiedereintritt in die Verhandlungen
beim Verhandlungsverfahren ab einer bestimmten
Verhandlungsphase,
- Änderung der Vergabeunterlagen,
- Ausschluss eines bestimmten Bieters oder Bewerbers,
- Wiederholung des Vergabeverfahrens ab einem
bestimmten Stadium,
- Fortsetzung des Vergabeverfahrens bei rechts-
widriger Aufhebung der Ausschreibung
ein wirksam erteilter Zuschlag ist von der Vergabe-
kammer zu beachten und schließt Anordnungen
nach § 114 I GWB strikt aus, § 114 II 1 GWB
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGRechtsschutz gegen de-facto-Vergabe
§§ 102 ff. GWB knüpfen an ein formelles Ver-
gabeverfahren als Normalfall an
andererseits kann der größtmögliche Vergaberechtsverstoß,
nämlich das gänzliche Absehen von dem Vergabeverfahren,
nicht zur Folge haben, dass dagegen ein Rechtsschutz nicht
besteht
§§ 102 ff. GWB gelten auch bei der de-facto-Vergabe
ein Nachprüfungsantrag kann eingereicht werden, so-
bald sich die Absicht einer ausschreibungspflichtigen
Beschaffung nach außen richtet (z.B. Aufnahme von
Vertragsverhandlungen mit einem Unternehmen)
der Zugang zu den Nachprüfungsinstanzen hängt nicht
von der subjektiven Beurteilung des Auftraggebers,
sondern von der objektiven
Rechtslage ab Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGunterfällt der Beschaffungsgegenstand
der de-facto-Vergabe objektiv dem
Vergaberecht, ist ein Nachprüfungsan-
trag zulässig
unterfällt der Beschaffungsgegenstand
der de-facto-Vergabe objektiv nicht dem Vergabe-
recht, ist ein Nachprüfungsantrag nicht zulässig;
generell gilt: der Zugang zu den Nachprüfungsinstanzen
wird nicht dadurch eröffnet, dass der Auf-
traggeber den Beschaffungsvorgang irr-
tümlich für vergaberechtsrelevant hält
und in der Vergabebekanntmachung auf
die Möglichkeit hinweist, die Vergabe-
kammer anzurufen
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGVerfahren vor dem Vergabesenat,
§§ 116 ff. GWB:
Beschwerdegericht zur Überprüfung der
Entscheidungen der Vergabekammer, § 116 I, III GWB
OLG, das örtlich für den Sitz der Vergabekammer zu-
ständig ist, § 116 III GWB
(sofortige) Beschwerde kann jeder einlegen, der am
Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt war
(§ 116 I 2 GWB) und durch die Vergabekammerent-
scheidung(formell + materiell) beschwert ist
Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens bei (vollständiger
oder vollständiger) Zurückweisung seines Antrags
öffentlicher Auftraggeber, soweit dem Nachprüfungsantrag
(ganz oder zum Teil) stattgegeben Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLG
worden istbeigeladenes Unternehmen (Unter-
nehmen, die in der Wertung bislang vor
dem Antragsteller liegen), wenn dem
Nachprüfungsantrag zu ihrem Nachteil
(ganz oder teilweise) stattgegeben
worden ist
Wirkung der Beschwerdeeinlegung
Die Einlegung der sofortigen Beschwerde kann aufschiebende
Wirkung haben:
- wendet sich der öffentliche Auftraggeber mit der Beschwerde
gegen ein Zuschlagsverbot der Vergabekammer, tritt keine
aufschiebende Wirkung ein, d.h. das Zuschlagsverbot gilt
trotz Beschwerdeeinlegung fort, § 118 III GWB
- möglich aber ein Antrag auf Vorabentscheidung über den
Zuschlag, § 121 GWB
Gleiches gilt, wenn der für den Zu-
schlag vorgesehene Bieter Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Beschwerde eingelegt hat Vorsitzender Richter am OLG- wendet sich der unterlegene Antragsteller
mit der Beschwerde gegen die (vollständige
oder teilweise) Zurückweisung seines Nach-
prüfungsantrags, verlängert sich das gesetz-
liche Zuschlagsverbot des § 115 I GWB (das
bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gilt) um zwei Wochen,
§ 118 I 1 + 2 GWB
auf Antrag kann das Beschwerdegericht die auf-
schiebende Wirkung bis zum Erlass der Beschwerde-
entscheidung verlängern, § 118 I 3, II GWB
verlängern bedeutet, dass vor Ablauf der Zwei-
Wochen-Frist der Antrag nach § 118 I 3 GWB ge-
Stellt und positiv beschieden sein muss
ist die Zeit zu knapp, kann durch Eilanordnung
die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung
nach § 118 II GWB verlängert werden (Gewähr-
Leistung eines effektiven Rechtsschutzes)
Prof. Dr. Jürgen Kühnen
Vorsitzender Richter am OLGbei der Entscheidung nach § 118 II GWB
ist das Interesse des Antragstellers an
einem effektiven Primärrechtsschutz (Be-
seitigung des Vergaberechtsverstoßes)
und das Interesse an einer zügigen Auf-
tragsvergabe gegeneinander abzuwägen, § 118 II 1 + 2
GWB
Beschwerdeentscheidung
sofortige Beschwerde unzulässig: „... wird verworfen“
sofortige Beschwerde unbegründet: „... wird zurückgewiesen“
sofortige Beschwerde (ganz oder teilweise) begründet:
- (vollständige oder teilweise) Aufhebung der Entscheidung
der Vergabekammer
- Ausspruch der Anordnungen, um die Rechtmäßigkeit des
Vergabeverfahrens wieder herzustellen, §§ 123 II, 114 I GWB
Zurückverweisung nach § 123 I 2 Prof. Dr. Jürgen Kühnen
GWB äußerst selten Vorsitzender Richter am OLGSie können auch lesen
