Die Patientenverfügung als Mittel zur Durchsetzung der Patientenrechte von urteilsunfähigen Personen? - Eine Analyse im Lichte der gesetzlichen ...
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Die Patientenverfügung als Mittel zur
Durchsetzung der Patientenrechte
von urteilsunfähigen Personen?
Eine Analyse im Lichte der gesetzlichen Regelung
des revidierten Erwachsenenschutzrechts
Jacqueline Büttner
2012II
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis………………………………………………………………………….V
Materialienverzeichnis……………………………………………………………….……VIII
Abkürzungsverzeichnis…………………………………………………………….……….IX
Executive Summary………………………………………………………………………..XII
1. Einleitung......................................................................................................... 1
2. Die Entwicklung der Patientenrechte ............................................................ 3
2.1 Vom Paternalismus zur Selbstbestimmung ................................................. 3
2.1.1 Paternalismus .................................................................................... 3
2.1.2 Selbstbestimmung.............................................................................. 3
2.1.2.1 Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin ........ 4
2.1.2.2 Europäische Menschenrechtskonvention ............................... 4
2.1.2.3 Bundesverfassung .................................................................. 5
2.1.2.4 Zivilrecht ................................................................................. 5
2.1.3 Arzt-Patienten-Verhältnis im Wandel ................................................. 6
2.2 Informed Consent........................................................................................ 7
2.2.1 Entwicklung des Informed Consent .................................................... 8
2.2.2 Elemente der im heutigen Recht gültigen Einwilligungskonzeption .... 9
2.2.2.1 Einwilligung ............................................................................ 9
2.2.2.2 Aufklärung ............................................................................ 10
2.2.2.3 Verzicht auf informierte Einwilligung ..................................... 12
2.3 Urteilsfähigkeit .......................................................................................... 12
2.4 Vertretung von urteilsunfähigen Personen ................................................ 14
2.5 Instrumente der eigenen Vorsorge ............................................................ 15
2.5.1 Vorsorgeauftrag, Art. 360 ff. nZGB ................................................... 16
2.5.2 Massnahmen von Gesetzes wegen, Art. 374 ff. nZGB .................... 17
2.5.3 Patientenverfügung, Art. 370 ff. nZGB ............................................. 18
2.5.3.1 Rechtsnatur der Patientenverfügung .................................... 20
2.5.3.2 Rechtsquellen der Patientenverfügung ................................ 21
2.5.3.2.1 Revision des Erwachsenenschutzrechts ............... 21
2.5.3.2.2 Regelungskompetenz des Bundes? ...................... 21III
2.5.3.3 Voraussetzungen der Patientenverfügung ........................... 24
2.5.3.3.1 Persönliche Voraussetzungen............................... 24
2.5.3.3.2 Formelle Voraussetzungen ................................... 26
2.5.3.3.3 Mögliche Inhalte der Patientenverfügung .............. 28
2.5.3.3.4 Aufklärung ............................................................. 30
2.5.3.3.5 Auslegung der Patientenverfügung ....................... 31
2.5.3.3.6 Rechtsfolgen der Patientenverfügung ................... 33
2.5.3.4 Anrufung der Erwachsenenschutzbehörde........................... 33
3. Wirkung der Patientenverfügung................................................................. 35
3.1 Zielsetzung des Gesetzgebers .................................................................. 35
3.1.1 Grundsatz der Verbindlichkeit .......................................................... 35
3.1.2 Einschränkungen der Verbindlichkeit ............................................... 37
3.1.2.1 Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften ............................. 37
3.1.2.2 Patientenverfügung mit Willensmangel ................................ 37
3.1.2.3 Abweichender mutmasslicher Wille ...................................... 38
3.1.2.3.1 Hypothetischer Wille ............................................. 38
3.1.2.3.2 Natürlicher Wille .................................................... 38
3.1.2.3.3 Mutmasslicher Wille .............................................. 39
3.1.2.3.4 Begründete Zweifel ............................................... 39
3.2 Kritik der Lehre .......................................................................................... 41
3.2.1 Strikte Verbindlichkeit der Patientenverfügung................................. 41
3.2.1.1 Problem des Korrektivs des abweichenden
mutmasslichen Willens……...………………………………….41
3.2.1.2 Problem der Formvorschriften des Widerrufs ....................... 43
3.2.1.3 Problem der Definition von begründeten Zweifeln ................ 44
3.2.1.4 Problem der Auslegung der Patientenverfügung .................. 45
3.2.1.5 Zusammenfassung ............................................................... 46
3.2.2 Patientenverfügung als Indiz ............................................................ 47
3.2.2.1 Problem der grundsätzlichen Verbindlichkeit der
Patientenverfügung………………………………………..……47
3.3 Würdigung der gesetzlichen Lage unter Einbezug der Lehrmeinungen
vor dem Hintergrund des einschlägigen Verfassungsrechts…………...…48IV
4. Patientenverfügung als Mittel zur Durchsetzung des Patientenwillens?. 52
4.1 Formelle Anforderungen ........................................................................... 52
4.1.1 Beurkundungspflicht ......................................................................... 52
4.1.2 Aufklärungspflicht ............................................................................. 54
4.1.3 Aktualisierungspflicht ....................................................................... 56
4.1.4 Registrierungs- und Hinterlegungspflicht ......................................... 57
4.1.5 Formloser Widerruf .......................................................................... 57
4.2 Inhaltliche Anforderungen ......................................................................... 58
4.2.1 Bestimmtheitsgebot .......................................................................... 58
4.2.2 Werteanamnese ............................................................................... 58
4.3 Prozedurale Anforderungen ...................................................................... 59
4.4 Zusammenfassung der vorgeschlagenen Massnahmen ........................... 60
5. Fazit und Ausblick ........................................................................................ 62V
Literaturverzeichnis
Zitierweise:
Die nachstehenden Werke werden, wo nicht anders vermerkt, mit dem Nachnamen
des Autors und der Seitenzahl, der Randziffer oder der Randnote der Fundstelle
zitiert.
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GÄCHTER THOMAS/VOLLENWEIDER IRENE; Gesundheitsrecht, Ein Grundriss für Studium
und Praxis, 2. Aufl., Basel 2010
GAUCH PETER/SCHLUEP WALTER/SCHMID JÖRG/REY HEINZ, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht,
9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008 (zit. GAUCH/SCHLUEP/BEARBEITER)
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Willens – präventiver Schutz vor ärztlicher Fremdbestimmung? Ein Beitrag zur
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2008, S. 81 ff. (zit. GETH, Patientenverfügung)
GETH CHRISTOPHER, Passive Sterbehilfe, Basler Studien zur Rechtswissenschaft,
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BEARBEITER, Kommentar Erwachsenenschutzrecht, N… zu Art. … ZGB)
SCHMID HERMANN, Erwachsenenschutz, Kommentar zu Art. 360 – 456 ZGB,
Zürich/St. Gallen 2010
SCHWENZER INGEBORG, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl.,
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2011 (zit. SAMW Patientenverfügungen)
Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften SAMW/Verbindung
der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH (Hrsg.), Recht der Patientinnen und
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insbesondere: Patientenverfügung und Vorsorgeauftrag, Diss. Zürich 2010
ZELLWEGER CAROLINE/BRAUER SUSANNE/GETH CHRISTOPHER/BILLER-ADORNO NIKOLA,
Patientenverfügungen als Ausdruck individualistischer Selbstbestimmung?
Ethik in der Medizin 3, 2008
ZENGER CHRISTOPH A., Öffentliches Gesundheitsrecht I, Skript, Bern 2011VIII
Materialienverzeichnis
Botschaft Bioethikkonvention: Botschaft betreffend das Europäische Übereinkommen
vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde
im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen
über Menschenrechte und Biomedizin) und das Zusatzprotokoll vom 12.
Januar 1998 über das Verbot des Klonens menschlicher Lebewesen vom 12.
September 2001, BBl 2001 271 (zit. Botschaft Bioethikkonvention)
Botschaft Erwachsenenschutzrecht: Botschaft zur Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom
28. Juni 2006, BBl 2006 7001 (zit: Botschaft Erwachsenenschutzrecht)
Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin NEK–CNE:
Patientenverfügung, Ethische Überlegungen zum neuen
Erwachsenenschutzrecht unter besonderer Berücksichtigung der Demenz,
Stellungnahme Nr. 17/2011, Bern 2011 (zit. NEK-CNE, Patientenverfügung)
nZGB: Referendumsvorlage für eine Änderung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) vom
19. Dezember 2008, BBl 2009 141 (Referendumsfrist am 16. April 2009
abgelaufen)IX
Abkürzungsverzeichnis
a.a.O am angegebenen Ort
a.M. anderer Meinung
Abs. Absatz
AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen)
amtl. amtlich
Amtl. Bull. SR Amtliches Bulletin der Bundesversammlung,
Ständerat (Bern)
Art. Artikel
AS Amtliche Sammlung des Bundesrechts
Aufl. Auflage
BBl Bundesblatt
BE Kanton Bern
BGE Amtliche Sammlung der Entscheide des
Bundesgerichts (Lausanne)
BGer Bundesgericht
BSG Bernische Systematische Gesetzessammlung
Bull. Bulletin
bspw. beispielsweise
BV Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
bzw. beziehungsweise
d.h. das heisst
Diss. Dissertation
E. Erwägung
EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR
0.101)
f./ff. folgende/fortfolgende
FamPra.ch Die Praxis des Familienrechts (Bern)
FFE Fürsorgerische Freiheitsentziehung
Fn. FussnoteX
GesG/BE Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1983 (BSG-
Nr. 811.01)
ggf. gegebenenfalls
HILL Health Insurance Liability Law, Online-Zeitschrift
(www.hilljournal.ch)
Hrsg. Herausgeber
KVG Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung (SR 832.10)
m.a.W. mit andern Worten
m.E. meines Erachtens
N Randnote
NEK-CNE Nationale Ethikkommission im Bereich
Humanmedizin – Commission nationale d’éthique
pour la médecine humaine
No./Nr. Nummer
nZGB Referendumsvorlage für eine Änderung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(Erwachsenenschutz, Personenrecht und
Kindesrecht) vom 19. Dezember 2008, BBl 2009
141 (Referendumsfrist am 16. April 2009
abgelaufen)
OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht;
SR 220)
PatVG Bundesgesetz über Patientenverfügungen
(Österreich) Patientenverfügungs-Gesetz vom 8.
Mai 2006 (BGBl. Nr. 55/2006;NR: GP XXII RV
1299 AB 1381 S. 142. BR: AB 7518 S. 733)
Pt. Punkt
RGSt Reichsgericht in Strafsachen
S. Seite(n)
SAMW Schweizerische Akademie der Medizinischen
WissenschaftenXI
SGGP Schweizerische Gesellschaft für
Gesundheitspolitik
sog. sogenannt
SR Systematische Sammlung des Bundesrechts
u.U. unter Umständen
u.v.m. und vieles mehr
v.a. vor allem
vgl. vergleiche
ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.
Dezember 1907 (SR 210)
Ziff. Ziffer
zit. zitiert
ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)
ZVW Zeitschrift für Vormundschaftswesen (Zürich)XII Executive Summary Die Wirksamkeit und die Reichweite von Patientenverfügungen sind heute in der Schweiz nicht einheitlich geregelt. Falls eine Regelung auf Gesetzesstufe existiert, findet sie sich im jeweiligen kantonalen Gesundheitsgesetz. Diese Lösung wurde als unbefriedigend empfunden, weshalb per 1.1.2013 mit in Kraft treten des neuen Erwachsenenschutzrechts eine gesetzliche Regelung auf Bundesebene getroffen wurde. Die vorliegende Arbeit analysiert die gesetzliche Regelung des revidierten Erwachsenenschutzrechts und geht der Frage nach, ob die Hauptziele, nämlich die Stärkung des Selbstbestimmungsrechts und die Schaffung von mehr Rechtssicherheit, erreicht werden. Es hat sich gezeigt, dass trotz des neuen Rechts weiterhin eine erhebliche Rechtsunsicherheit in Bezug auf die Verbindlichkeit der Patientenverfügung herrscht und es nach wie vor umstritten ist, inwieweit die Ärzte an deren Inhalt gebunden sind. Die Kritik der Lehre tendiert dabei in zwei unterschiedliche Richtungen; während die einen die Regelung über die Patientenverfügung als zu wenig verbindlich erachten, sehen andere darin Ansätze der unzulässigen Selbstbindung. Die Analyse der Kritik sowie der daran anknüpfenden vorgeschlagenen Massnahmen hat ergeben, dass der Fokus insbesondere auf die genügend bestimmte Patientenverfügung zu legen ist. Eine systematische Sammlung der auftretenden Konstellationen und die Bildung von Fallgruppen könnten hier wertvolle Informationen liefern und aufzeigen, wo allenfalls noch weiterer Regelungsbedarf besteht.
1
1. Einleitung
Die moderne Medizin verfügt über vielfältige Behandlungsmöglichkeiten und es
ist davon auszugehen, dass der medizinische Fortschritt dieses Spektrum noch
erweitern wird. So segensreich diese Entwicklung auf der einen Seite sein mag,
so sehr löst sie doch auf der anderen Seite bei vielen Menschen diffuse Ängste
und Befürchtungen aus, dereinst einer Apparatemedizin ausgesetzt zu sein und
sinnlose lebensverlängernde Massnahmen erdulden zu müssen. Solange sich
betroffene Patienten äussern können, entscheiden sie selbst über die
Behandlung. Die Patientenautonomie ist heute anerkannt. Der mündige und
selbstbestimmte Patient ist eine Selbstverständlichkeit.1 Wer entscheidet aber,
wenn jemand wegen Bewusstlosigkeit oder Demenz seinen Willen nicht mehr
ausdrücken kann? Das neue Erwachsenenschutzrecht will hier in die Bresche
springen und die Patientenrechte Urteilsunfähiger stärken. Es stellt zu diesem
Zweck die Instrumente der eigenen Vorsorge zur Verfügung, womit nun
erstmals auf Bundesebene rechtliche Grundlagen geschaffen werden, um dem
Patientenwillen auch bei eingetretener Urteilsunfähigkeit zum Durchbruch zu
verhelfen. Dies soll dadurch geschehen, dass die Patientenverfügung als
aktuelle und gültige Willensäusserung verbindlich ist und der Arzt sie
grundsätzlich befolgen muss, sofern nicht ein abweichender mutmasslicher
Wille festgestellt wird.
Die vorliegende Arbeit geht der Frage nach, ob die gesetzliche Regelung der
Patientenverfügung ein taugliches Mittel zur Verwirklichung des
Patientenwillens Urteilsunfähiger ist. Zum besseren Verständnis der
Zusammenhänge richtet der erste Teil in weitgehend deskriptiver Art und
Weise, d.h., indem die von der Verfasserin ausgewählte Literatur zum Thema
dargestellt wird, das Augenmerk auf die Entstehung der Patientenrechte als
Schutz der Persönlichkeit, deren Verwirklichung und schliesslich deren
Ausdehnung auf urteilsunfähige Patienten. Es wird anhand ausgewählter
Literatur dargestellt, wie sich der Schutz der Persönlichkeitsrechte von
Patienten entwickelt hat. Weiter muss der juristische Begriff der Urteilsfähigkeit
erläutert werden und es wird kurz auf die Revision des
Erwachsenenschutzrechts eingegangen. Dabei gilt das besondere Interesse
1
SPRECHER, S. 270.2 den Instrumenten der eigenen Vorsorge, welchen im Zusammenhang mit der Stärkung des Selbstbestimmungsrechts zentrale Bedeutung zukommt. Der Hauptteil der Arbeit widmet sich sodann der vom Gesetzgeber gewollten Wirkung der Patientenverfügung und analysiert kritische Meinungen der Lehre vor dem Hintergrund des einschlägigen Verfassungsrechts. Im Weiteren werden die wesentlichen, von verschiedenen Autoren formulierten zusätzlichen, über diejenigen des Gesetzgebers hinausgehenden, Anforderungen an Form und Inhalt der Patientenverfügung erfasst, systematisiert und kritisch diskutiert. Im Anschluss daran wird die Organisation der Erwachsenen- und Kindesschutzbehörde kurz dargestellt und es wird beleuchtet, ob die im Gesetz vorgesehenen prozeduralen Vorschriften geeignet sind, die Wirksamkeit der Patientenverfügung zu gewährleisten. Zuletzt werden die hierbei gewonnenen Erkenntnisse im Fazit zusammengefasst und es wird erläutert, inwiefern die gesetzliche Regelung sich nach der vorgenommenen Analyse nach Meinung der Autorin als tauglich erweisen wird und wo allenfalls noch Anpassungen vorgenommen werden müssten.
3
2. Die Entwicklung der Patientenrechte
2.1 Vom Paternalismus zur Selbstbestimmung
Lange Zeit war das Behandlungsverhältnis geprägt von einem benevolenten
Paternalismus und von wohlwollender Autorität. Das Machtgefälle zwischen
Arzt und Patient wurde als natürliche Folge struktureller Gegebenheiten wie des
fachlichen Wissensvorsprungs oder der gehobenen sozialen Stellung der
Mediziner sowie des traditionellen, am hippokratischen Ethos ausgerichteten
Selbstverständnisses der Ärzteschaft angesehen.
2.1.1 Paternalismus
Unter Paternalismus versteht man Eingriffe in die Handlungsfreiheit einer
Person, die ihrem Wohl dienen sollen, aber gegen oder ohne ihren Willen
erfolgen.2 Paternalismus bezeichnet demnach eine Einschränkung der
Selbstverfügungsfreiheit in einer Art und Weise, dass ein Einzelner oder ein
Staat für das Wohlergehen anderer Personen sorgt, und zwar auch ohne deren
Einwilligung oder im Extremfall sogar gegen ihren Willen.3 Das Patientenwohl
wird einseitig aus dem Blickwinkel der medizinischen Fachperson beurteilt. Im
paternalistischen Verständnis sind Leben und körperliche Integrität des
einzelnen Menschen als objektive Werte, als kollektive Güter oder als
wohlverstandene Interessen zu schützen.4
2.1.2 Selbstbestimmung
Diesem Begründungsansatz wurde mit der Anerkennung von mit subjektiven
Rechten ausgestatteten Rechtspersonen durch liberale Rechts- und
Verfassungsordnungen zunehmend der Boden entzogen.5 Heute wird dem
Individuum in der Gesellschaft eine bedeutendere Stellung eingeräumt als in
früheren Gesellschaftsordnungen und man reagiert deutlich sensibler auf
Fragestellungen, die eine Verletzung des Selbstbestimmungsrechts in sich
2
FATEH-MOGHADAM, S. 22.
3
ZENGER, S. 144.
4
FATEH-MOGHADAM, a.a.O.
5
FATEH-MOGHADAM, S. 25.4
bergen könnten.6 Aus juristischer Sicht lässt sich die Selbstbestimmung auf die
nachfolgend kurz dargestellten rechtlichen Grundlagen stützen.
2.1.2.1 Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin
Auf völkerrechtlicher Ebene ist zunächst das Übereinkommen über
Menschenrechte und Biomedizin des Europarates zu nennen, welches am 4.
April 1997 in Oviedo zur Unterzeichnung aufgelegt wurde und am 1. Dezember
1999 in Kraft trat. Die Schweiz hat die Konvention am 7. Mai 1999
unterzeichnet, ratifiziert wurde das Abkommen aber erst am 24. Juli 2008.7 Die
Konvention schafft einen europäischen Mindeststandard zum Schutz der
Menschenwürde und des Selbstbestimmungsrechts im Bereich der Biologie und
der Medizin. Inbesondere die Art. 5–9 können als Wendepunkt vom
paternalistischen Medizinverständnis hin zur Stärkung des
Selbstbestimmungsrechts der Patienten angesehen werden.8
2.1.2.2 Europäische Menschenrechtskonvention
Aus europäischer Sicht wird das Selbstbestimmungsrecht von Art. 8 EMRK 9
abgeleitet, wobei hier allgemein nicht nur von einem Abwehrrecht ausgegangen
wird. Vielmehr soll dem Individuum eine bestmögliche Entfaltung seiner
Persönlichkeit ermöglicht werden, was einer positiven Gewährleistungspflicht
des Staates entspricht.10 Das Recht auf Leben gemäss Art. 2 EMRK zählt auch
zu den durch die Selbstbestimmung geschützten Gütern, was in gewissen
Konstellationen zu einem Konflikt mit Art. 8 EMRK führen kann, insbesondere
wenn sich eine Person lebenserhaltenden Massnahmen widersetzt. 11 Hier muss
im Einzelfall eine Interessenabwägung vorgenommen werden, wobei
üblicherweise dem Schutz der Privatsphäre und damit der Selbstbestimmung
gemäss Art. 8 EMRK gegenüber dem Schutz des Lebens nach Art. 2 EMRK der
Vorrang eingeräumt wird12, weil der Schutz des Lebens nicht gegen den Willen
der urteilsfähigen Person ausgeübt werden darf.
6
W IDMER BLUM, S. 9.
7
Vgl. AS 2008 5137.
8
Vgl. Botschaft Bioethikkonvention, S. 291.
9
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens.
10
W IDMER BLUM, S. 10.
11
W IDMER BLUM, S. 11.
12
BGE 133 I 58 E. 6.1. S. 66 f.5
2.1.2.3 Bundesverfassung
Art. 10 Abs. 1 BV gewährleistet den Schutz des Lebens und damit die
Grundlage der persönlichen Freiheit.13 Mit Art. 10 Abs. 2 BV wird das
eigentliche Recht auf persönliche Freiheit garantiert14, welches gemäss
Umschreibung des Bundesgerichts „nicht nur die Bewegungsfreiheit und die
körperliche Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare
Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung des Menschen darstellen“15
umfasst. Damit existiert auch im schweizerischen Grundrechtsverständnis ein
auf subjektiven Rechten basierender Individualismus, welcher die
Dispositionsfreiheit über den eigenen Körper, und damit das Recht auf
Selbstbestimmung, anerkennt.16 Der traditionelle Paternalismus hat heute,
wenn überhaupt, nur noch am Rande, nämlich bei der Behandlung von
urteilsunfähigen Personen, Platz.17 Wer hingegen urteilsfähig18 ist, ist autonom,
trägt für sich selbst die Verantwortung und kann gemäss eigenen
Wertvorstellungen Entscheidungen treffen und diese auch durchsetzen. Dieses
Recht auf Autonomie stützt sich auf die Anerkennung der Würde des Menschen
als selbstbestimmtes Wesen und findet in Art. 7 BV als fundamentales Prinzip,
das die gesamte Verfassungsordnung durchdringt, seinen Niederschlag.19
2.1.2.4 Zivilrecht
Die Begriffe des Persönlichkeitsschutzes im zivilrechtlichen Sinn und der
Selbstbestimmung hängen eng zusammen. Das kommt bereits dadurch zum
Ausdruck, dass bei der Umschreibung des persönlichkeitsrechtlichen
Schutzbereichs unter anderem auf die persönliche Entfaltung und damit auf die
Selbstbestimmung verwiesen wird. Die Selbstbestimmung ist somit auch ein
Aspekt der zivilrechtlichen Persönlichkeit und wird als solche in doppelter
Hinsicht durch Art. 27 ZGB und Art. 28 ZGB geschützt.20
13
W IDMER BLUM, S. 12.
14
In Bezug auf ein allfälliges Spannungsverhältnis zwischen dem Schutz des Lebens gemäss
Art. 10 Abs. 1 BV und dem Schutz der persönlichen Freiheit kann auf die Ausführungen zur
EMRK auf S. 4 verwiesen werden.
15
BGE 107 Ia 52 E. 3a S. 55; BGE 127 I 6 E. 5a. S. 11.
16
FATEH-MOGHADAM, S. 26.
17
ZENGER, S. 144.
18
Zum Begriff der Urteilsfähigkeit siehe hinten S. 12 ff.
19
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENTHALER-SPIELMANN, S. 24.
20
W IDMER BLUM, S. 15.6
Gemäss W IDMER BLUM kann das Recht auf Selbstbestimmung
zusammengefasst werden als „Schutz der menschlichen Fähigkeit, frei bzw.
dem eigenen Willen gemäss zu handeln, und die Möglichkeit, die eigenen
Überzeugungen und Interessen zum Ausdruck zu bringen, sie in einem als
privat zu definierenden Lebensbereich ohne Fremdeinwirkung auszuleben und
das Leben eigenverantwortlich aufgrund der eigenen Persönlichkeit zu
führen“.21
2.1.3 Arzt-Patienten-Verhältnis im Wandel
In den oben gezeigten rechtlichen Grundlagen ist der Anspruch auf körperliche
Unversehrtheit und auf individuelle Selbstbestimmung über den eigenen Körper
verankert. Niemand muss medizinische Eingriffe in seine körperliche Integrität
hinnehmen. Patienten dürfen m.a.W. nicht gezwungen werden, medizinische
Hilfe anzunehmen oder ihre Genesung zu fördern.22 In den letzten Jahren ist
mit dem Anspruch auf Selbstbestimmung auch derjenige auf Berücksichtigung
des Patientenwillens innerhalb des Behandlungsverhältnisses zunehmend ins
Zentrum des Interesses gerückt. Das Bild des „Halbgottes in Weiss“, der die
Patienten nicht über seine Untersuchungs- und Behandlungsmethoden aufklärt,
der aufgrund fachlicher und medizinischer Überlegungen und in
Eigenverantwortung anstelle der als unmündig erachteten Patienten
23
stellvertretend für diese entscheidet, hat ausgedient. Die Gründe für diesen
Wandel sind vielfältig. Einerseits wurde das Vertrauen in die Ärzteschaft wegen
der skrupellosen Forschungstätigkeit im Zweiten Weltkrieg grundlegend
erschüttert. Andererseits wuchs im weiteren Verlauf, gegen Ende des 20.
Jahrhunderts, die Angst vor Übertherapie im Zusammenhang mit stark
ausgeweiteten Möglichkeiten der Medizin und wegen der Ökonomisierung der
ärztlichen Tätigkeit. Schliesslich hat auch der zunehmende Wertepluralismus
und damit der Wegfall eines kulturellen gesellschaftlichen Konsenses dazu
beigetragen.24
21
W IDMER BLUM, S. 17.
22
GETH/MONA, S. 157.
23
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENTHALER-SPIELMANN, S. 17 f.
24
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENTHALER-SPIELMANN, a.a.O.7
Das am 4. April 1997 in Oviedo vom Europarat unterzeichnete Übereinkommen
zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die
Anwendung von Biologie und Medizin zeigte die neuen Tendenzen deutlich. 25
2.2 Informed Consent
Die Anerkennung der Eigenverantwortlichkeit hat, wie ausgeführt wurde,
weitreichende Konsequenzen auf das Arzt-Patienten-Verhältnis. Um den
Patienten zu ermöglichen, dieses Selbstbestimmungsrecht wahrzunehmen, hat
sich die Konzeption der aufgeklärten Einwilligung bzw. des Informed Consent
entwickelt. Ziel dieses Handlungsmodells sind nebst der Wahrung der
Autonomie der Schutz des Patienten, seiner körperlichen und seelischen
Unversehrtheit und die Integration seiner individuellen Vorstellungen in die
Therapieplanung.26 Ohne Einwilligung des kranken Menschen ist jede ärztliche
Behandlung rechtswidrig. Die Anforderungen, welche im Einzelnen an die
Voraussetzungen und die Form dieser Einwilligung gestellt werden, sind stets
anhand des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Dennoch lassen sich zwei
Grundkonstanten festhalten: Jeder Einwilligung in eine Behandlung muss eine
ausreichende Aufklärung vorangehen und die betroffenen Patienten müssen
ihrer Zustimmung Ausdruck verliehen haben.27 Der Informed Consent ist ein
Konzept, welches in den Gebieten der Rechtsprechung und der Ethik
entstanden und mit dem am hippokratischen Ethos ausgerichteten ärztlichen
Handeln auf den ersten Blick nicht kompatibel ist. Der Anspruch, Patienten vor
ärztlichen Eingriffen schützen zu müssen, wirkt vor diesem Hintergrund wie ein
Affront. Die Tatsache, dass der Informed Consent kein Produkt der
traditionellen medizinischen Ethik ist und auf einer anderen ethischen
Grundorientierung beruht als diese, prägt die Haltung mancher Ärzte gegenüber
diesem Handlungsmodell und damit dessen praktische Anwendung bis in die
Gegenwart.28 Juristisch ist der Informed Consent heute jedoch als
Voraussetzung medizinischer Behandlungen anerkannt und gilt als probates
Mittel zum Schutz der Patientenautonomie.29 Im Folgenden werden kurz seine
25
PETERMANN, Demenz und Selbstbestimmung, N 95 f.
26
GIESE, S. 15.
27
GIESE, S.15.
28
GIESE, S. 69.
29
GIESE, S. 9.8
Entstehungsgeschichte sowie die Elemente der im heutigen Recht gültigen
Einwilligungskonzeption dargestellt.
2.2.1 Entwicklung des Informed Consent
Die Frage, ob jemand gegen seinen Willen einen ärztlichen Eingriff dulden
muss, lässt sich anhand eines Grundsatzentscheids des Deutschen
Reichsgerichts bis ins vorletzte Jahrhundert zurückverfolgen. Im Urteil vom
31.05.1894 hat es entschieden, dass die Amputation des Fusses eines 7-
jährigen Kindes gegen den erklärten Willen seines Vaters trotz absoluter
Indikation und erfolgreicher Operation eine rechtswidrige Körperverletzung
darstellt.30 Problematisch erschien zum damaligen Zeitpunkt nicht der Verzicht
auf die Risikoaufklärung, sondern es ging primär um die Frage, ob überhaupt
eine Einwilligung einzuholen sei.31 Die Aufklärung als Voraussetzung einer
gültigen und damit rechtfertigenden Einwilligung wurde erst später, als diese
Fragen infolge eines verbesserten Zugangs zu ärztlicher Versorgung bei
gesicherter Kostenübernahme durch eine Krankenversicherung immer mehr
Menschen betrafen, bedeutsam.32 Die Aufklärung über die Krankheit wurde
zunächst aus der Sicht der traditionellen medizinischen Ethik, die
ausschliesslich Berufsethik war, nur unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit
der Wahrheit für den Patienten thematisiert.33 Erst später wurde zunehmend
danach gefragt, welche Informationen Patienten brauchen, um für sich sinnvoll
und autonom entscheiden zu können. Wenn nun medizinische Behandlungen
nach Schweizer Recht als Körperverletzung gelten und nur durch die
informierte Einwilligung gerechtfertigt werden können, mag dies auf den ersten
Blick erstaunen. Diese Rechtslage reflektiert aber das als fast absolut
verstandene Abwehrrecht der Patienten und wird im geschichtlichen Kontext
verständlich. So wurde im Jahre 1948 in Helsinki die
Menschenrechtsdeklaration verabschiedet, worin festgehalten wird, dass alle
Menschen, unabhängig von ihren konkreten Fähigkeiten und Eigenschaften,
30
RGSt 25, 375, 381 zitiert nach KLAUS ULSENHEIMER, Die Entwicklung der Rechtsprechung
zur Stärkung der Patientenrechte, Vortrag vom 18.11.2005, Düsseldorf, 28. Deutscher
Krankenhaustag, S. 2;
http://www.deutscher-krankenhaustag.de/de/vortraege/pdf/18112005_Duesseldorf.pdf
(besucht am 01.05.2012)
31
GIESE, S. 17.
32
GIESE, S. 18.
33
GIESE, S. 19.9
Würde und Anspruch auf Autonomie besitzen. Nie mehr sollte mit Menschen
ungefragt Forschung betrieben werden können, wie dies zum Beispiel unter der
Herrschaft der Nationalsozialisten in Deutschland geschehen war. Diese
Forderung nach der sogenannten informierten Zustimmung bei
Forschungsvorhaben an Menschen weitete sich sehr bald zur allgemeinen
Forderung der Patienten nach Selbstbestimmung im ärztlichen
Behandlungsprozess aus.34
2.2.2 Elemente der im heutigen Recht gültigen Einwilligungskonzeption
Die informierte Einwilligung kann unterschiedlich konzipiert sein. So kann die
sog. Erklärungslösung gelten, welche erlaubt, dass der Patient erklärt, was
geschehen soll, ohne zu berücksichtigten, wie er zu den Informationen, die zu
der Erklärung geführt haben, gelangt ist. Im Unterschied dazu ist bei der
informierten Einwilligung, wie gezeigt wurde, entscheidend, dass der Patient
über alles für seine Entscheidung Bedeutsame informiert worden ist. Bei der
Widerspruchslösung setzt man voraus, dass der Patient weiss, was mit ihm
geschehen kann, weil dies allgemein bekannt ist. In diesem Fall geht man
davon aus, dass er einverstanden ist, wenn er die jeweilige Behandlung nicht
explizit ablehnt. Die Konzeption der Informationslösung schliesslich kümmert
sich nicht darum, was der Patient will. Er wird lediglich darüber informiert, was
man vorhat oder was man über den geplanten Eingriff weiss. Eine Einwilligung
ist nicht erforderlich. Diese Lösung kommt zum Beispiel bei staatlich
angeordneten Zwangsmassnahmen zur Anwendung.35
Nach Schweizer Recht gilt im Normalfall die Konzeption der Einwilligungslösung
bzw. des Informed Consent mit den Hauptelementen Einwilligung und
Aufklärung resp. Information.
2.2.2.1 Einwilligung
Weil medizinische Handlungen in der Schweiz grundsätzlich als
Körperverletzung gelten, stellt sich juristisch die Frage nach der Rechtfertigung.
In diesem Zusammenhang ist die Rechtsfigur der Einwilligung als
Rechtfertigungsgrund näher zu betrachten. Zunächst stellt sich die Frage nach
dem Verhältnis zwischen dem privatrechtlichen und dem strafrechtlichen
34
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENTHALER-SPIELMANN, S. 3
35
ZENGER, S. 145 f.10
Einwilligungsbegriff. Der Grundsatz der „Einheit der Rechtsordnung“ spricht für
eine Bedeutungskongruenz der Begriffe in beiden Teilrechtsordnungen.
Trotzdem darf nicht übersehen werden, dass sich Zivilrecht und Strafrecht
eigenständig entwickelt haben und heute noch eine jeweils eigene Systematik
und Teleologie aufweisen. Weil die Rechtsgebiete eine unterschiedliche
Zielsetzung haben, können auch die Erfordernisse einer wirksamen Einwilligung
voneinander abweichen. Während Funktion, Art und Zeitpunkt der Einwilligung
im Zivil- und im Strafrecht weitgehend übereinstimmen, ergeben sich auf der
Stufe der Auslegung, der Handlungsfähigkeit, der Inhalts- und der
Willensmängel Unterschiede, welche dogmatisch richtig auf die erwähnten
unterschiedlichen Zielsetzungen der beiden Teilrechtsgebiete zurückzuführen
sind. Sowohl das Zivilrecht als auch das Strafrecht kennen jedoch als zentrale
Gültigkeitsvoraussetzung der Einwilligung die Aufgeklärtheit des
36
Einwilligenden. Welche Voraussetzungen müssen nun aber konkret bei der
Einwilligung in eine medizinische Behandlung gegeben sein? Damit die
Einwilligung gültig und damit rechtfertigend ist, muss der Patient urteilsfähig
sein (Handlungsfähigkeit wird nicht vorausgesetzt), es muss eine
rechtsgenügende Aufklärung37 stattgefunden haben, die Einwilligung darf keine
Willensmängel38 aufweisen, sie muss vom Betroffenen selbst vor dem Eingriff
erklärt worden sein und darf nicht gegen Art. 27 ZGB39 verstossen. Zudem
muss die Einwilligung jederzeit frei widerrufbar sein.40
2.2.2.2 Aufklärung
Die Aufklärungspflicht ist zunächst durch die Rechtsprechung entwickelt
worden. Inzwischen in vielen kantonalen Gesetzen definiert, dient sie dem
Schutz der freien Willensbildung und der körperlichen Integrität des Patienten.41
36
Vgl. zum Ganzen, EMMENEGGER/ZBINDEN, S. 221–229.
37
Was unter einer rechtsgenügenden Aufklärung zu verstehen ist, siehe sogleich.
38
Ein Unterschied zwischen Willensmängeln im Zivilrecht und im Strafrecht besteht u.a. darin,
dass Willensmängel bei der strafrechtlichen Einwilligung nur dann berücksichtigt werden
sollen, wenn sie sich auf das in Frage stehende Rechtsgut beziehen und nicht etwa auf
sonstige Begleitumstände, vgl. EMMENEGGER/ZBINDEN, S. 228.
39
Art. 27 ZGB betrifft die übermässige vertragliche Bindung und sagt prima facie nicht, dass
eine solche, wenn sie mit der Einwilligung des Verletzten zustande gekommen ist, auch
strafrechtlich zu sanktionieren wäre, vgl. EMMENEGGER/ZBINDEN, S. 227.
40
GÄCHTER/VOLLENWEIDER, N 537 ff.
41
GÄCHTER/VOLLENWEIDER, N 545.11
Aufklärungsadressat ist der urteilsfähige Patient. Bei kasuell urteilsunfähigen,
also bspw. bei bewusstlosen, unter Schock stehenden oder schwer
berauschten Personen, entfällt die Aufklärung gezwungenermassen, d.h., der
Arzt entscheidet nach dem mutmasslichen Willen oder, falls vorhanden, nach
dem in der Patientenverfügung ausgedrückten Willen des Patienten.42 Bei
habituell urteilsunfähigen Patienten erfolgt die Aufklärung gegenüber einem
gesetzlichen Vertreter. Wenn keine gesetzliche Vertretung besteht, entfällt auch
hier die Aufklärung und der Arzt entscheidet wie beim kasuell Urteilsunfähigen.
Bei der Aufklärungspflicht wird zwischen der Eingriffsaufklärung, der
Sicherungsaufklärung sowie der Aufklärung über wirtschaftliche Aspekte
unterschieden. Die Basis für jede Behandlung bildet die Eingriffsaufklärung,
welche dem Patienten eine freie, selbstverantwortliche Entscheidung
ermöglichen soll. In Art. 377 Abs. 2 nZGB wird erstmals auf bundesrechtlicher
Ebene festgehalten, auf welche Punkte sich die Aufklärung erstrecken muss.
So ist über „alle Umstände, die im Hinblick auf die vorgesehenen medizinischen
Massnahmen wesentlich sind, insbesondere über deren Gründe, Zweck, Art,
Modalitäten, Risiken, Nebenwirkungen und Kosten, über Folgen eines
Unterlassens der Behandlung sowie über allfällige alternative
Behandlungsmöglichkeiten“ zu informieren. Aus rechtlicher Sicht geht es in
erster Linie um die Frage, in welchem Umfang der Patient aufgeklärt werden
muss, damit seine Einwilligung den Eingriff zu rechtfertigen vermag. 43 Gemäss
Rechtsprechung des Bundesgerichts soll „(…) der Patient über den Eingriff oder
die Behandlung so weit unterrichtet sein, dass er seine Einwilligung in Kenntnis
der Sachlage geben kann“. Die Aufklärung darf aber seinen
Gesundheitszustand nicht beeinträchtigen.44 In diesem Zusammenhang wird
diskutiert, ob das sog. therapeutische Privileg, welches als Ausnahmeregelung
zum Informed Consent auf der Annahme beruht, eine Information könne bei
manchen Patienten zu so heftigen psychischen Reaktionen führen, dass daraus
eine Bedrohung für Leib und Leben des Kranken wird45, ein Einfallstor
ungeregelter paternalistischer Interventionen darstellt. Es wird ausgeführt, es
handle sich bei der Kontroverse um das therapeutische Privileg um eine
42
Vgl. ZENGER, S. 150.
43
GÄCHTER/VOLLENWEIDER, N 546.
44
S. BGE 117 lb 197 E. 3b S. 200.
45
GIESE, S. 50.12
Diskussion, welche in Wahrheit die Autonomie der Patienten angesichts
konkurrierender Werte wie Gesundheit, Wohlergehen und sparsames
46
Wirtschaften geringer bewerte. Sicherlich darf das therapeutische Privileg
nicht zu einer vorschnellen Relativierung der Aufklärungspflicht führen.
Dennoch ist es Teil der ärztlichen Sorgfaltspflicht, abzuschätzen, ob eine
Aufklärung den Behandlungserfolg gefährden kann, und damit gegebenenfalls
zwischen Gesundheit und Selbstbestimmungsrecht abzuwägen. 47
2.2.2.3 Verzicht auf informierte Einwilligung
Es gibt nebst dem therapeutischen Privileg weitere Situationen, in denen vom
Grundsatz der informierten Einwilligung abgewichen wird. Dies gilt
insbesondere in Notfallsituationen oder bei fehlender Urteilsfähigkeit des
Patienten, wo jeweils für die Zulässigkeit des Eingriffs von der mutmasslichen
Einwilligung oder vom wohlverstandenen Interesse des Patienten ausgegangen
wird. Darüber hinaus kann der Rechtfertigungsgrund in gesetzlichen
Vorschriften liegen, wie z.B. im Zusammenhang mit Massnahmen nach dem
Epidemiegesetz, sodass eine Einwilligung gar nicht notwendig ist. 48 Schliesslich
hat der Patient auch die Möglichkeit, ausdrücklich auf eine Aufklärung zu
verzichten, wobei eine minimale Information in jedem Fall unverzichtbar ist, was
sich aus dem Schutz der Persönlichkeit gemäss Art. 27 ZGB ergibt.49
Inwieweit die Regeln des Informed Consent auf die Patientenverfügung
Anwendung finden können oder müssen, soll später diskutiert werden.
2.3 Urteilsfähigkeit
In eine Behandlung einwilligen kann nur der urteilsfähige Patient. Die
Urteilsfähigkeit ist zunächst einmal das materiale/subjektive Kriterium, welches
kumulativ zum formalen Kriterium der Volljährigkeit vorliegen muss, damit eine
Person handlungsfähig ist. Die Urteilsfähigkeit bildet sowohl nach geltendem als
auch nach revidiertem Recht die wesentliche Voraussetzung der
Handlungsfähigkeit. Fehlt sie, kann eine Person grundsätzlich nicht
46
GIESE, S. 60.
47
GÄCHTER/VOLLENWEIDER, N 551.
48
ZENGER, S. 153.
49
GÄCHTER/VOLLENWEIDER, N 552.13
rechtswirksam handeln.50 Umgekehrt wird für das Vorliegen von Urteilsfähigkeit
Volljährigkeit nicht vorausgesetzt. Das bedeutet, dass auch Minderjährige oder
Entmündigte eine Patientenverfügung verfassen können, sofern sie urteilsfähig
sind.51
Urteilsfähig ist gemäss Art. 16 nZGB „jede Person, der nicht wegen ihres
Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder
ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln“.
Demgemäss gilt im Rechtsverkehr die Vermutung der Urteilsfähigkeit. Die
Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln, setzt eine intellektuelle und eine
willensmässige Komponente voraus. Diese Voraussetzungen sind gegeben,
wenn eine Person einerseits über die intellektuelle Fähigkeit verfügt, eine
bestimmte Situation zu verstehen und vernünftig einzuschätzen sowie
diesbezüglich eine Motivation und einen Willen zu bilden, der nicht völlig
ausserhalb der gesellschaftlich geltenden Werte steht, und andererseits die
Fähigkeit, diesen Willen mitzuteilen bzw. ihn in die Tat umzusetzen.52
Vernunftgemässes Handeln soll nicht mit vernünftigem Handeln verwechselt
werden. Ob etwas vernünftig ist oder nicht, stellt ein Werturteil dar, das jeder
Mensch aufgrund seiner eigenen Wertvorstellungen fällt. Darum geht es bei der
Frage, ob jemand urteilsfähig ist, nicht. Entsprechend gilt auch, dass subjektiv
als unvernünftig empfundenes Handeln keinen Hinweis auf Urteilsunfähigkeit
darstellt.53 Allenfalls – und höchstens – dient die objektive Unvernünftigkeit
einer Handlung als Indiz für die fehlende Fähigkeit, vernunftgemäss zu
handeln.54 Im Zusammenhang mit Entscheidungen betreffend medizinische
Behandlungen umfasst das Recht auf eine freie Entscheidung gerade auch das
Recht, sich für eine objektiv unvernünftige Option zu entscheiden.55 Das
bedeutet, dass der urteilsfähige Patient nach eigenem Ermessen eine
medizinische Behandlung ablehnen darf; die Gründe dafür sind keinen
objektiven Vernünftigkeitskriterien unterworfen.56
50
W IDMER BLUM, S. 38.
51
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENBACH-SPIELMANN, S. 20.
52
ROSCH, Kommentar Erwachsenenschutzrecht, N 20.
53
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENBACH-SPIELMANN, S. 21.
54
Vgl. BGE 124 III 5, 17 E. 4c/cc.
55
W IDMER BLUM, S. 44.
56
GEHT/MONA, S. 157.14
Die Urteilsfähigkeit wird stets nach dem „Alles-oder-nichts-Prinzip“ bemessen;
sie ist entweder gegeben oder nicht gegeben, Graubereiche existieren nicht.57
Es ist allerdings zu beachten, dass Urteilsfähigkeit in zweifacher Hinsicht relativ
ist: Sie hängt einerseits vom konkreten Entwicklungsstand der betroffenen
Person ab, sodass das Alter allein kein Kriterium ist, die Urteilsfähigkeit
festzustellen; andererseits bezieht sich Urteilsfähigkeit immer auf eine konkrete
Situation und muss im Zweifelsfall in jeder Situation neu beurteilt werden.58
2.4 Vertretung von urteilsunfähigen Personen
Urteilsfähige Menschen können infolge Krankheit, Unfall oder Rauschzuständen
die Urteilsfähigkeit für immer oder auch nur vorübergehend verlieren. Was
sämtliche Fälle von Urteilsunfähigkeit gemeinsam haben, ist ihre rechtliche
Folge: Die Handlungen, die von einer urteilsunfähigen Person vorgenommen
werden, entfalten grundsätzlich keinerlei rechtliche Wirkungen. Demnach kann
eine urteilsunfähige Person nur mittelbar, d.h. durch einen Vertreter, am
Rechtsleben teilnehmen.59
Im Zusammenhang mit der vorliegenden Thematik geht es um die Ausübung
des Selbstbestimmungsrechts in Form der informierten Einwilligung in eine
medizinische Behandlung, welches zu den höchstpersönlichen Rechten eines
Menschen zu zählen ist. Höchstpersönliche Rechte im Allgemeinen sind
Rechte, die mit der Person als Träger des Rechts untrennbar verbunden sind;
sie stehen dem Menschen in seiner Eigenschaft als Mensch und damit auch
Unmündigen und Entmündigten, soweit diese urteilsfähig sind, zu.60 Die
höchstpersönlichen Rechte werden unterteilt in vertretungsfeindliche absolut
höchstpersönliche Rechte und relativ höchstpersönliche Rechte, die durch
einen Vertreter ausgeübt werden können. Die Unterscheidung beruht auf einer
Wertung durch Lehre und Rechtsprechung, bei welcher das Ermessen und sich
wandelnde allgemeine Anschauungen eine Rolle spielen. Bei der Handhabung
des Ermessens wird i.d.R. ein ergebnisorientierter Blickwinkel eingenommen,
57
ROSCH, Kommentar Erwachsenenschutzrecht, N 20.
58
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENBACH-SPIELMANN, S. 23.
59
W IDMER BLUM, S. 47.
60
BUCHER EUGEN, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band I:
Einleitung und Personenrecht, 2. Abteilung: Die natürlichen Personen, Erster Teilband:
Kommentar zu den Art. 11–26, Bern 1976.15
d.h., es wird mitberücksichtigt, welche Konsequenzen eine Zuordnung hat.61
Aus solchen Praktikabilitätsgründen wird die Einwilligung in medizinische
Behandlungen als relativ höchstpersönliches Recht qualifiziert; jedenfalls bei
einer Heilbehandlung im engeren Sinn kann die Gültigkeit einer
stellvertretenden Zustimmung deshalb ohne Weiteres bejaht werden.62 Im
Zusammenhang mit der Patientenverfügung ist diese Feststellung insbesondere
da von Bedeutung, wo die Verfügung gemäss Art. 370 Abs. 2 nZGB die
Einsetzung einer Vertretungsperson beinhaltet. Sowohl für die
Patientenverfügung in der Form der Einsetzung einer Vertretungsperson wie
auch für jene in der Form von konkreten Anordnungen im Hinblick auf
medizinische Massnahmen gilt jedoch, dass der Verfasser zum Zeitpunkt der
Errichtung der Verfügung urteilsfähig sein muss. Das Erstellen der
Patientenverfügung ist ein höchstpersönliches Recht, das nicht stellvertretend
von einer anderen Person ausgeübt werden kann.63 Das revidierte
Erwachsenenschutzrecht stellt für den Fall, dass keine gültige
Patientenverfügung erstellt wurde, mit Art. 378 nZGB neu eine gesetzliche
Vertretungskaskade zur Verfügung.64 Damit wird nun eine einheitliche und
praktikable Lösung für die gesetzliche Vertretung Urteilsunfähiger angeboten 65,
welche – im Gegensatz zum geltenden Recht, wo stets ein Beistand oder ein
Vormund formell ernannt werden muss – auch dem Subsidiaritätsprinzip
gerecht wird.66
2.5 Instrumente der eigenen Vorsorge
Nach geltendem Recht gibt es keine expliziten einheitlichen Rechtsgrundlagen
für die Institute der eigenen Vorsorge. Man bezieht sich jeweils auf
obligationenrechtliche Grundlagen, insbesondere auf das Stellvertretungsrecht
nach Art. 32 ff. OR sowie das Auftragsrecht nach Art. 392 ff. OR: Im Bereich der
Patientenverfügung in der Form der eigenen Anordnung kommt darüber hinaus
kantonales Gesundheitsrecht zur Anwendung.67
61
ROSCH, Kommentar Erwachsenenschutzrecht, N 29.
62
W IDMER BLUM, S. 88.
63
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENBACH-Spielmann, S. 61.
64
Vgl. NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENBACH-SPIELMANN, S. 51 ff.
65
Siehe „Vertretung von Gesetzes wegen“, S. 16.
66
Vgl. Botschaft Erwachsenenschutzrecht, S. 7013.
67
W IDMER BLUM, S. 114.16
Mit dem Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechts am 1.1.2013 wird
eine einheitliche Rechtsgrundlage für die eigene Vorsorge geschaffen. Auf die
einzelnen Institute soll zu Abgrenzungszwecken nachfolgend kurz eingegangen
werden.
2.5.1 Vorsorgeauftrag, Art. 360 ff. nZGB
Eine handlungsfähige Person kann mit dem Vorsorgeauftrag nach Art. 360 ff.
nZGB eine andere Person beauftragen, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die
Personensorge und die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im
Rechtsverkehr zu vertreten. Der Vorsorgeauftrag kann unterschiedlich
68
detaillierte Anordnungen enthalten. Der Auftraggeber kann einen allgemein
gehaltenen Auftrag erteilen oder den Vorsorgeauftrag auf bestimmte Bereiche
oder Geschäfte beschränken sowie konkrete Handlungsanweisungen geben,
wie der Vorsorgebeauftragte sein Amt auszuüben hat.69 Umfasst der
Vorsorgeauftrag die gesamte Personensorge, die Vermögenssorge und die
Vertretung im Rechtsverkehr, entspricht er einer umfassenden Beistandschaft.70
Als mögliche Beauftragte kommen juristische Personen wie Banken, Treuhand-
und Anwaltsbüros oder Non-Profit-Organisationen sowie auch natürliche
Personen infrage. Der Auftragnehmer muss in jedem Fall mit der Übernahme
des Auftrags einverstanden sein.71 Der Vorsorgeauftrag unterliegt in formeller
Hinsicht strengeren Anforderungen als die Patientenverfügung. 72 Weil die
Gefahr besteht, dass die beauftragte Person das in sie gesetzte Vertrauen
missbrauchen und den Auftrag anders als vom Auftraggeber gewollt ausüben
kann, kommt der Erwachsenenschutzbehörde hier eine wichtige Rolle zu. Sie
hat nämlich von Amtes wegen die Gültigkeit des Vorsorgeauftrags zu
überprüfen und den Vorsorgebeauftragten zu überwachen. 73 Wenn die
Interessen des Vorsorgeauftraggebers gefährdet oder nicht mehr gewahrt sind,
68
Vgl. W IDMER BLUM, S. 108.
69
HAUSHEER HEINZ/GEISER THOMAS/AEBI-MÜLLER REGINA E., Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2010, RZ. 20.07.
70
Art. 398 nZGB; Botschaft Erwachsenenschutzrecht, S. 7025.
71
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENTHALER-SPIELMANN, S. 38.
72
Siehe Art. 361 Abs. 1+2 nZGB.
73
Botschaft Erwachsenenschutzrecht, S. 7012.17
trifft sie nicht nur auf Antrag, sondern schon von Amtes wegen die nötigen
Massnahmen.74
Der weite Begriff der Personensorge umfasst nach der Lehre auch
medizinische Massnahmen.75 Art. 378 Abs. 1 Ziff. 1 nZGB erwähnt denn auch
in Bezug auf die Vertretung bei medizinischen Massnahmen ausdrücklich „die
in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag bezeichnete
Person“. Damit stellt sich die Frage, wie die Patientenverfügung und der
Vorsorgeauftrag voneinander abzugrenzen sind. In der Literatur wird davon
ausgegangen, dass Anordnungen im Vorsorgeauftrag, welche medizinische
Massnahmen betreffen, materiell als Patientenverfügungen zu qualifizieren
sind. Damit gilt auch, dass der Vorsorgebeauftragte zwingend eine natürliche
Person sein muss und die betreffenden Anordnungen nicht den
Voraussetzungen des Vorsorgeauftrags unterliegen, sondern denjenigen der
Patientenverfügung.76
2.5.2 Massnahmen von Gesetzes wegen, Art. 374 ff. nZGB
Das revidierte Recht sieht als Zwischenstufe zwischen der eigenen Vorsorge
und den behördlichen Massnahmen die stark ausgeweitete Möglichkeit der
gesetzlichen Vertretung durch nahestehende Personen im Geschäftsverkehr
und bei medizinischen Massnahmen vor.77 Fehlen ein Vorsorgeauftrag und eine
Patientenverfügung, welche sich zu medizinischen Massnahmen äussert,
räumen nach geltendem Recht einige kantonale Gesundheitsgesetze dem Arzt
das Entscheidungsrecht ein.78 Im revidierten Erwachsenenschutzrecht haben
nun neu verschiedene Personen, die die urteilsunfähige Person persönlich
kennen, die Möglichkeit, stellvertretend zu handeln, bevor die Behörden
eingeschaltet werden müssen. In den Art. 374 ff. nZGB wird die Vertretung bei
finanziellen Angelegenheiten und in Art. 377 ff. nZGB diejenige bei
medizinischen Massnahmen geregelt.79 Damit ist vorerst lediglich klargestellt,
dass eine Patientenverfügung mit konkreten materiellen Anordnungen den
74
Art. 368 Abs. 1 nZGB.
75
SCHMID, N 16 zu Art. 361 nZGB.
76
SCHMID, N 16 zu Art. 361 nZGB; W IDMER BLUM, S. 108.
77
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENTHALER-SPIELMANN, S. 32.
78
SCHMID, N 2 vor Art. 370– 73, 377–381 (Patientenverfügung und gesetzliche Vertretung bei
medizinischen Massnahmen).
79
NAEF/BAUMANN-HÖLZLE/RITZENTHALER-SPIELMANN, S. 50 f.Sie können auch lesen
