Energie Wirtschaftliche Tagung 2022 Die Kerze brennt von beiden Seiten - Liquiditätssicherung entlang der Lieferkette
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RA Dr. Henrik Bremer
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater
Energie Wirtschaftliche Tagung 2022
Die Kerze brennt von Liquiditätssicherung
beiden Seiten entlang der Lieferkette
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Stand: 29.09.2022 1
Energie Wirtschaftliche Tagung 2022
Vortragsstruktur
Die Kerze brennt von beiden Seiten:
Liquiditätssicherung entlang der Lieferkette
Teil 1: Absatzseite Teil 2: Beschaffungsseite
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RA Dr. Henrik Bremer
Wirtschaftsprüfer, Steuerberater
Teil 1: Absatzseite
Die Kerze brennt von Liquiditätssicherung
beiden Seiten entlang der Lieferkette
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Stand: 29.09.2022 3
Absatzseite
Gliederung
I. Aktuelle Lage
II. Herausforderungen Stadtwerke
1. Versorgungsunterbrechung nach § 19 StromGVV
2. Anfechtbarkeit von Endkundenverträgen
3. Insolvenzanfechtung
4. Verdeckte Gewinnausschüttung bei Energielieferungen an zahlungsunfähige Kunden?
III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
1. Lösungsansatz 1
2. Lösungsansatz 2
3. Lösungsansatz 3
IV. Conclusio
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Absatzseite
I. Aktuelle Lage
I.
Aktuelle Lage
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Absatzseite
I. Aktuelle Lage
▪ Durch die extrem hohen Energiepreise kommt es zu einem großen
Kontrahentenrisiko auf allen Seiten.
▪ Auf der Beschaffungsseite entstehen hohe Zusatzkosten für die Ersatzbeschaffung
insbesondere von Gas → Grund: Russischer Lieferstopp
• Stadtwerke müssen im OTC Geschäft immer höhere Sicherheiten leisten um
Strom- und Gasmengen zu handeln.
▪ Auf der Verbraucherseite wird damit gerechnet, dass es in den kommenden
Monaten in 5 bis 15% der Verträge zu einem Zahlungsausfall kommen wird, weil
die Kunden die hohen Abschlagszahlungen nicht mehr leisten können oder wollen.
➢ Es steigen somit auf der einen Seite die Kosten für die Beschaffung von Energie,
gleichzeitig drohen massive Zahlungsausfälle auf der Seite der Endverbraucher.
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Absatzseite
I. Aktuelle Lage
▪ Im Ergebnis droht in vielen Fällen die Zahlungsunfähigkeit der Stadtwerke.
▪ Jedenfalls wird sich die Finanzlage der Stadtwerke insgesamt drastisch
verschlechtern.
▪ Erste Stadtwerke befinden sich bereits in finanzieller Schieflage.
▪ Gas ist ohnehin schwierig → siehe Konsultation BMWK / IDW (Marge / Wert).
▪ Wir sind erst am Beginn der Krise, schwierig wird vor allem auch der Weg heraus
(Warmer kurzer Winter, nachhaltig nachgebende Energiepreise).
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II. Herausforderungen
II.
Herausforderungen Stadtwerk/Endkunde
1. Versorgungsunterbrechung nach § 19 StromGVV
2. Anfechtbarkeit von Endkundenverträgen
3. Insolvenzanfechtung
4. Verdeckte Gewinnausschüttung bei Energielieferungen an zahlungsunfähige
Kunden?
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II. Herausforderungen
▪ Aus der Energiekriese ergeben sich gleich mehrere rechtliche Fragestellungen, die
es hinsichtlich der finanziellen Lage der Stadtwerke zu klären gilt:
1. Versorgungsunterbrechung nach § 19 StromGVV
▪ Bietet sich nicht als nachhaltige Lösung für die Energiekrise und die Krise der
Stadtwerke an.
▪ An rechtlich engen Voraussetzungen geknüpft.
▪ Insbesondere muss vor einer Versorgungsunterbrechung ein Angebot für eine
Abwendungsvereinbarung gemacht werden, § 19 Abs. 5 StromGVV → Dabei
handelt es sich um eine zinsfreie Ratenzahlungsvereinbarung über die
Zahlungsrückstände und eine Weiterversorgung auf Vorauszahlungsbasis nach
§ 14 Abs. 1 u. 2 StromGVV.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 9Absatzseite
II. Herausforderungen
▪ Nimmt der Kunde das Angebot an, darf die Versorgung nicht unterbrochen werden
→ Angesichts der weitersteigenden Energiepreise bietet dies weder eine schnelle
noch langfristige Lösung.
▪ Darüber hinaus muss eine Versorgungsunterbrechung verhältnismäßig sein.
▪ Es ist nicht höchstrichterlich geklärt, wann eine Versorgungsunterbrechung im
Winter verhältnismäßig ist. Vielmehr hat sich eine Kasuistik herausgebildet, die
z. B. im Falle einer Familie mit fünf minderjährigen Kindern eine Stromsperre im
Winter für unverhältnismäßig hält. Auch in anderen Fällen wurde aufgrund der
persönlichen Lebensverhältnisse eine Unterbrechung für unverhältnismäßig
gehalten (Rathmer, EWeRK 2019, 229 (230)).
➢ Erhebliche Rechtsunsicherheit.
➢ Eine massenhafte Unterbrechung der Versorgung ist politisch nicht gewollt und
könnte über dies zu erheblichen gesellschaftlichen Verwerfungen führen.
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II. Herausforderungen
2. Anfechtbarkeit von Endkundenverträgen
▪ Anfechtung von Endkundenverträgen nach Zahlungsausfall in Einzelfällen denkbar.
▪ In Betracht kommt eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB
• Eine arglistige Täuschung gem. § 123 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn jemand bei
einer anderen Person vorsätzlich einen Irrtum hervorruft, um ihn zur Abgabe
einer Willenserklärung zu veranlassen.
▪ Die Täuschung kann durch Vorspiegelung falscher Tatsachen, aber auch durch
einfaches Verschweigen einer Tatsache hervorgerufen werden.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 11Absatzseite
II. Herausforderungen
▪ In diesem Zusammenhang liegt eine arglistige Täuschung vor, wenn Kunden bei
Vertragsschluss über die eigene finanzielle Leistungsfähigkeit in dem Wissen
täuschen, die auflaufenden Kosten nicht tragen zu können (sog.
Eingehungsbetrug).
▪ Alternativ kann sich die Täuschung auf den Willen richten, die entstehenden
Kosten bezahlen und den Vertrag erfüllen zu wollen.
▪ Freilich kommt die Anfechtung wegen Arglist nur für einen Teil der
Vertragsverhältnisse in Betracht, in denen es zu einem Zahlungsausfall kommt. Es
scheiden jedenfalls die Vertragsverhältnisse aus, bei denen die Preiserhöhungen
nach Vertragsschluss erfolgt sind. Auch bei Neuverträgen kann die Anfechtung von
vornherein ausscheiden, wenn die Kunden ihre Abschlagszahlungen zunächst
leisten und es erst später zu einem Zahlungsausfall kommt.
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II. Herausforderungen
▪ Hinzu kommen praktische Probleme:
• Beweislast des Versorgers für die arglistige Täuschung
• Keine Lösung des Finanzierungsproblems
• Anfechtung einer Vielzahl von Verträgen, für Stadtwerke als öffentliche
Unternehmen politisch zweifelhaft
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II. Herausforderungen
3. Insolvenzanfechtung
▪ Im Rahmen von Ratenzahlungsvereinbarungen der Stadtwerke mit ihren
Endkunden stellt sich die Frage, ob sie im Falle der Insolvenz dieser Endkunden
eine Insolvenzanfechtung gem. §§ 129 ff. InsO riskieren.
▪ Grundsatz: Der Insolvenzverwalter kann Zahlungen eines Schuldners an einen
Gläubiger nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückverlangen, wenn beide
Seiten zum Zeitpunkt der Zahlungen wussten, dass der Schuldner nicht alle seine
Gläubiger bezahlen kann, also Zahlungsunfähig ist.
• Hier relevant: §§ 130, 132 InsO
o Anfechtbar ist nach § 130 InsO eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger
Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem
Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der
Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die
Zahlungsunfähigkeit kannte.
o Im Falle des § 132 InsO sind Geschäfte anfechtbar, die Gläubiger unmittelbar benachteiligen.
Auch hier kommt es aber auf die Kenntnis des begünstigten Gläubigers im Zeitpunkt der
Vornahme des Geschäfts an.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 14Absatzseite
II. Herausforderungen
3. Insolvenzanfechtung
▪ Seit der Reform im Jahr 2017 darf jedoch aus dem Abschluss von
Ratenzahlungsvereinbarungen oder der Gewährung von Zahlungserleichterungen
nicht mehr hergeleitet werden, dass der Gläubiger Kenntnis von der
Zahlungsunfähigkeit hatte (Ehmann, GWR 2018, 81).
▪ Es gilt umgekehrt die Vermutung, dass der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit nicht
kannte.
▪ Das Risiko einer Insolvenzanfechtung ist somit überschaubar, aber nicht
ausgeschlossen.
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II. Herausforderungen
4. Verdeckte Gewinnausschüttung bei Energielieferungen an
zahlungsunfähige Kunden?
▪ Eine weitere Frage ist, ob ein Forderungsverzicht von Stadtwerken gegenüber
ihren Kunden eine verdeckte Gewinnausschüttung im Verhältnis zu ihrer
Trägerkörperschaft darstellen kann, einerseits für den Fall, dass die Stadtwerke a)
aufgrund politischen Drucks und andererseits für den Fall, dass sie b) aufgrund
gesetzlicher Anordnung auf die Beitreibung der Forderungen verzichten.
▪ Nach der Rechtsprechung des BFH ist eine verdeckte Gewinnausschüttung i. S. v.
§ 8 Abs. 3 Satz 2 KStG eine Vermögensminderung oder verhinderte
Vermögensmehrung, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist , sich auf
die Höhe des Unterschiedsbetrages gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i. V. m. § 8 Abs. 1
KStG auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung
steht. Außerdem muss der zu beurteilende Vorgang geeignet sein, beim
Gesellschafter einen Beteiligungsertrag i. S. d. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG
auszulösen.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 16Absatzseite
II. Herausforderungen
a) Vermögensminderung /Verhinderte Vermögensmehrung
▪ Der Forderungsverzicht stellt unstreitig eine verhinderte Vermögensmehrung dar.
Sie liegt vor, wenn sich das Vermögen (=Eigenkapital) der Körperschaft – obwohl
dies bei „normaler“ Behandlung hätte der Fall sein müssen, nicht erhöht hat; die
Vermögensminderung ist mit Hilfe der Steuerbilanz zu ermitteln, wie sie ohne
Berücksichtigung der Rechtsfolge des § 8 Abs. 3 Satz 2 unter Anwendung des
Maßgeblichkeitsgrundsatzes aufzustellen ist.
▪ BFH Urteile vom 14.09.1994, BStBl. 1997 II S. 89, vom 18.12.1996, BFH/NV 1997 S.
237, und vom 24.03.1998, BFH/NV 1998, S. 1374.
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II. Herausforderungen
b) Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis und Vorliegen eines
Beteiligungsertrages
▪ Die verhinderte Vermögensmehrung ist auch durch das Gesellschaftsverhältnis
veranlasst.
▪ Eine verhinderte Vermögensmehrung kann nur dann zu einer verdeckten
Gewinnausschüttung führen, wenn sie durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst
ist. Entscheidend für die Veranlassung ist, ob sie auch bei einem Geschäft mit
einem Nichtgesellschafter eingetreten wäre. Eine verdeckte Gewinnausschüttung
liegt demnach immer nur dann vor, wenn ein Gesellschafter einen
Vermögensvorteil erhält, den ein Nichtgesellschafter nicht erhalten hätte. Dieser
Zusammenhang wird i. d. R. durch den sog. „Fremdvergleich“ ermittelt; dabei dient
als Vergleichsmaßstab die Beziehung zwischen einem (gedachten) ordentlichen
und gewissenhaften Geschäftsleiter und einem fremden Dritten.
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II. Herausforderungen
▪ Die staatliche Einflussnahme der Trägerkörperschaft auf die Stadtwerke ist Ursache
für den Forderungsverzicht gegenüber den Kunden. Nicht staatlich gelenkte
Unternehmen hätten aufgrund fehlender Einflussnahme des Staates nicht auf
Abschlagsforderungen verzichtet. Die verhinderte Vermögensmehrung hält einem
Fremdvergleich nicht stand.
▪ BFH Urteil vom 7.8.2002 – I R 2/02, BStBl. II 2004, 131; BFH Urteil vom 28.6.2006 –
I R 108/05, BFH/NV 2007, 107; BFH Urteil vom 22.12.2010 – I R 47/10, BeckRS
2011, 95131; BFH Urteil vom 24.8.2011 – I R 5/10, BeckRS 2012, 94019.
▪ BFH Urteil vom 10.07.1996, BStBl. 1997 II S. 2330 m. w. N.
▪ BFH Urteil vom 13.7.1994 – I R 112/93, BStBl. II 1995, 198.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 19Absatzseite
II. Herausforderungen
c) Auswirkung auf den Unterschiedsbetrag gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EStG
▪ Die Ausbuchung der Abschlagsforderungen führt auch zu einer steuerrechtlich
relevanten Gewinnminderung der Gesellschaft.
▪ Eine Hinzurechnung nach § 8 Abs. 3 KStG kann nur dann erfolgen, wenn sich der
Vorgang gewinnmindernd ausgewirkt hat; es ist nur das zu korrigieren, was vorher
zu einer bilanziellen Gewinnminderung geführt hat oder hätte führen können.
▪ Der Ausbuchung der Abschlagsforderungen gegenüber den Kunden der Stadtwerke
führt zu einer direkten Forderungsabschreibung für das jeweilige Wirtschaftsjahr.
Die direkte Abschreibung hat zur Folge, dass in der Steuerbilanz auf der Aktivseite
nicht der Nennwert, der Forderungen ausgewiesen wird, sondern der niedrigere
Teilwert. Der Unterschiedsbetrag wird außerhalb der Steuerbilanz gem. § 8 Abs. 3
S. 2 KStG hinzugerechnet.
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II. Herausforderungen
d) Abgrenzung zur offenen Gewinnausschüttung
▪ Die verhinderte Vermögensmehrung steht auch in keinem Zusammenhang mit
einer offenen Ausschüttung, sondern erfolgt außerhalb der
gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung.
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II. Herausforderungen
e) Zusatzvoraussetzungen bei beherrschenden Gesellschaftern
▪ An Verträge mit beherrschenden Gesellschaftern werden erhöhte Anforderungen
gestellt. Verlangt wird, dass klare und eindeutige, zivilrechtlich wirksame im Voraus
abgeschlossene Vereinbarungen mit dem beherrschenden Gesellschafter vorliegen
und auch entsprechend dieser Vereinbarungen verfahren wird.
▪ Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist insbesondere nur dann anzunehmen, wenn
eine an sich klare und von Vornherein mit dem beherrschenden Gesellschafter
abgeschlossene Vereinbarung tatsächlich nicht durchgeführt wird.
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II. Herausforderungen
▪ Gemessen hieran wird der Forderungsverzicht aufgrund politischen Drucks eine
verdeckte Gewinnausschüttung begründen kann.
➢ Der Forderungsverzicht eines beherrschenden Gesellschafters
rechtfertigt die Annahme eines nicht durchgeführten Vertrages, wenn die
äußeren Umstände des Verzichts den Rückschluss auf das Fehlen einer
von Anfang an ernstlich gewollten Verbindlichkeit der Gesellschaft
erlauben.
➢ Nicht durchgeführte Gewinnausschüttungen an die Trägerkörperschaft
sind lediglich dann unschädlich, wenn sie sich zwangsläufig aus der
Situation der Gesellschaft ergeben. Nicht erfasst werden hingegen
externe Faktoren, welche die Gesellschaft zum Forderungsverzicht
gegenüber ihren Kunden bewegen.
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II. Herausforderungen
f) Zusammenfassung und Ergebnis
▪ Ein Forderungsverzicht von Stadtwerken gegenüber ihren Kunden stellt eine
verdeckte Gewinnausschüttung im Verhältnis zu ihrer Trägerkörperschaft dar,
sowohl für den Fall, dass die Stadtwerke aufgrund politischen Drucks und auch für
den Fall, dass sie auf die Beitreibung der Forderungen verzichten.
▪ Der Forderungsverzicht stellt eine verhinderte Vermögensmehrung dar, die durch
das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist und sich gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EStG i. V. m.
§ 8 Abs. 1 KStG auswirkt und nicht im Zusammenhang mit einer offenen
Gewinnausschüttung steht.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 24Absatzseite
II. Herausforderungen
▪ Auch die Zusatzanforderungen bei beherrschenden Gesellschaftern liegen vor,
insbesondere wird bei einem Forderungsverzicht aufgrund politischen Drucks oder
gesetzlicher Anordnung eine mit dem beherrschenden Gesellschafter
abgeschlossene Vereinbarung nicht durchgeführt, denn:
➢ Der Forderungsverzicht lässt den Rückschluss auf eine von vornherein
nicht ernstlich gewollte Verbindlichkeit der Gesellschaft zu.
➢ Unschädlich ist ein Forderungsverzicht nur, wenn er sich aus der Situation
der Gesellschaft und nicht aufgrund externer Faktoren wie politischer
Einflussnahmen oder qua Gesetz ergibt.
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
III.
Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
1. Lösungsansatz 1
2. Lösungsansatz 2
3. Lösungsansatz 3
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
1. Lösungsansatz 1
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
a) Rechtliche Einordnung
▪ Beim ersten Lösungsansatz handelt es sich rechtlich betrachtet um echtes
Factoring → Die rechtliche Einordnung des Factoring ist nicht einheitlich, wird
jedoch regelmäßig als Forderungskauf gem. §§ 433, 453 BGB klassifiziert.
▪ Beim Factoring handelt es sich um eine Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs.
1a Nr. 9 Kreditwesengesetz (KWG) → Der Factor muss daher ein von der BaFin
zugelassenes Finanzdienstleistungsunternehmen sein.
▪ Der Factor kauft somit die Forderungen der Stadtwerke. Die Stadtwerke treten auf
Grundlage eines Rahmenvertrags im Wege der Globalzession alle bestehenden und
künftigen Forderungen gem. §§ 398 ff. BGB an den Factor ab. Dieser zahlt den
Stadtwerken einen entsprechenden Kaufpreis, der sich an der Höhe der
Forderungen, der eigenen Marge und dem Ausfallrisiko des Forderungsportfolios
richtet.
▪ Der Factor übernimmmt beim echten Factoring auch das Delkredere-Risiko von
den Stadtwerken. Ihm wiederum würde die KFW das Delkredere-Risiko abnehmen,
damit der Factor sich am Kapitalmarkt refinanzieren kann.
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
b) Praktische Schwierigkeiten
▪ Dass die KFW das Haftungsrisiko für den Factor übernimmt, setzt den notwendigen
politischen Willen voraus.
▪ Die Stadtwerke werden zwar auf der Einnahmen-Seite entlastet. Auf der Seite der
Endkunden ändert sich an der Zahlungsfähigkeit jedoch nichts → Am Ende dürfte
die KFW für einen erheblichen Teil der ausgefallenen Forderungen einzustehen
haben.
▪ In diesem Lösungsansatz ist vorgesehen, das Forderungsmanagement bei den
Stadtwerken zu belassen. Im Gegensatz zum bisherigen Marktumfeld bedarf es bei
einer hohen Anzahl notleidender Verträge und dem fortgesetzten Factoring einer
Vielzahl von Forderungen eines wesentlich umfangreicheren
Forderungsmanagements.
▪ Es ist nicht davon auszugehen, dass kleinere und mittlere Stadtwerke diese
Herausforderung werden bewältigen können.
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
c) Umstrukturierung des Forderungsmanagements
▪ Es wäre zu empfehlen, das Forderungsmanagement entweder ebenfalls auf den
Factor zu übertragen, oder diesen Teil des Rechnungswesens an einen externen
Dienstleister abzugeben.
▪ Zu denken wäre entweder daran, dass mehrere Stadtwerke ein eigenes
Unternehmen hierzu gründen, oder das Rechnungswesen an einen bestehenden
Dienstleister wie z.B. EEG Energie- Einkaufs- und Service GmbH abzugeben.
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
2. Lösungsansatz 2
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
a) Rechtliche Einordnung
▪ Der Lösungsansatz 2 beinhaltet rechtlich zwei Rechtsgeschäfte → Eine Bank oder
Zweckgesellschaft gewährt den Endkunden ein Darlehen in Höhe von bspw. 2.000
Euro zu einem niedrigen Zinssatz und löst dafür die Verbindlichkeiten der
Endkunden bei den Stadtwerken in gleicher Höhe ab.
▪ Es handelt sich also einerseits um eine Leistung auf fremde Schuld und
andererseits um die Gewährung eines Darlehens. Im Falle von Verbrauchern
handelt es sich im Grundsatz um ein Verbraucherdarlehen im Sinne von § 491 BGB.
Da es sich bei dem Kreditgeschäft um ein klassisches Bankgeschäft handelt, ist
hierfür eine Banklizenz nötig, sofern eine Zweckgesellschaft hierfür gegründet
werden soll, § 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG.
▪ Auch hier übernimmt die KFW das Haftungsrisiko für die Zweckgesellschaft oder
Bank, damit diese sich am Markt günstig refinanzieren kann.
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
b) Praktische Schwierigkeiten
▪ Auch hier setzt es wieder politischen Willen voraus, dass die KFW das
Haftungsrisiko übernimmt.
▪ Größer ist das bankaufsichtsrechtliche Problem:
• Geplant ist insbesondere eine Ablöse von Verbindlichkeiten von Endkunden, die selbige
nicht mehr bedienen können.
• § 18a Abs. 1 KWG verlangt aber, dass die Kreditinstitute vor Abschluss eines
Verbraucherdarlehensvertrags die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers prüfen.
• Gem. § 18a Abs. 1 S. 2 KWG darf das Kreditinstitut den Verbraucherdarlehensvertrag nur
dann abschließen, wenn aus der Kreditwürdigkeitsprüfung hervorgeht, dass keine
erheblichen Zweifel an der Kreditwürdigkeit bestehen.
• Umkehrschluss: Bestehen erhebliche Zweifel, darf das Kreditinstitut den
Verbraucherdarlehensvertrag nicht abschließen.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 33Absatzseite
III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
▪ Sollen aber gerade Forderungen abgelöst werden, die seitens der Endkunden nicht
mehr bedient werden können, ist der Default bereits eingetreten. Liegt ein
Zahlungsausfall vor, muss die Bonitätsprüfung negativ ausfallen.
▪ § 505a Abs. 1 BGB statuiert die zivilrechtliche Pflicht zur Bonitätsprüfung
wortgleich zum § 18a Abs. 1 KWG und auch ein Verbot, bei einem negativen
Ergebnis der Kreditwürdigkeitsprüfung einen Kreditvertrag abzuschließen (BeckOK
BGB/Möller, 63. Ed. 1.5.2022, BGB § 505a Rn. 5).
▪ Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes regelt § 505d BGB:
• Insbesondere heißt es in § 505d Abs. 2 BGB: Kann der Darlehensnehmer Pflichten im
Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag nicht vertragsgemäß erfüllen, so kann der
Darlehensgeber keine Ansprüche wegen Pflichtverletzung geltend machen, wenn der
Vertrag bei ordnungsgemäßer Bonitätsprüfung nicht hätte geschlossen werden dürfen.
▪ Daran ändert auch das Zwischenschalten einer Zweckgesellschaft nichts, da auch
dahinter stets ein Kreditinstitut stehen muss, welches gem. KWG zur Kreditvergabe
berechtigt ist.
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 34Absatzseite
III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
c) Gestaltungsmöglichkeit
▪ Alternative wäre, den Rechtsrahmen für ein Förderdarlehen zu schaffen, mit dem
man Endkunden, die ihre Rechnungen nicht mehr bezahlen können, „fördert“.
Gemäß § 491 Abs. 2 Nr. 5 BGB gilt ein Förderdarlehen nicht als
Verbraucherdarlehen.
▪ Abs. 2 S. 2 Nr. 5 nimmt Verbraucherdarlehensverträge aus, die mit einem
begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem
Interesse abgeschlossen werden und für den Darlehensnehmer hinsichtlich der
Bedingungen günstiger sind als es dem marktüblichen Durchschnitt entspricht bzw.
die den marktüblichen Sollzinssatz nicht überschreiten.
▪ Somit können Förderdarlehen vergeben werden, ohne die ansonsten zwingend
vorgeschriebene Bonitätsprüfung (so auch BTDrucksache 18/11420, S. 4).
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 35Absatzseite
III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
▪ Der Darlehensvergabe müssten Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse
zugrunde liegen. Das sind alle Normen, die der Förderung eines
gesamtgesellschaftlichen Anliegens dienen, MüKoBGB/Schürnbrand/Weber, 8.
Aufl. 2019, BGB § 491 Rn. 81 → Hierzu müsste der Gesetzgeber den
entsprechenden Rechtsrahmen setzen. In diesem Fall wäre eine Kreditvergabe
möglich.
▪ Die Stabilisierung der Stadtwerke sowie die Sicherstellung der Energieversorgung
der Bevölkerung als Teil der öffentlichen Daseinsfürsorge ist als im öffentlichen
Interesse liegend zu betrachten.
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
▪ Das Tatbestandsmerkmal des begrenzten Personenkreises iSd Abs. 2 S. 2 Nr. 5
erfordert nicht, dass in der Person des Darlehensnehmers besondere
Voraussetzungen vorliegen müssten. Die Begrenzung kann auch durch sachliche
Förderkriterien sichergestellt werden (BeckOK BGB/Möller, 63. Ed. 1.8.2022, BGB §
491 Rn. 91).
▪ Vergleich zu KFW Krediten während Corona: Auch hier wurden Förderdarlehen
vergeben, um Liquiditätsengpässe zu verhindern. Insofern dürfte eine Finanzierung
von Energiekosten als Förderdarlehen rechtlich abzubilden sein.
▪ Voraussetzung: Politischer Handlungswille zur Schaffung entsprechender
Förderrichtlinien.
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III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
3. Lösungsansatz 3
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 38Absatzseite
III. Rechtliche Einschätzung der Lösungsansätze
a) Einordnung
▪ Gleicher Ansatz wie zuvor, nur dass die Hausbanken der Endkunden die
Darlehensvergabe dezentral übernehmen, anstatt einer zentralen Stelle.
▪ Die rechtliche Ordnung bleibt letztlich gleich. Auch die bankaufsichtsrechtliche
Problematik ändert sich nicht.
• Ein Umschiffen dieser Problematik ist hier ebenfalls durch eine Ausgestaltung
als Förderdarlehen möglich.
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IV. Conclusio
IV.
Conclusio
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IV. Conclusio
▪ Lösungsansätze können Beitrag zur Sicherung der Solvenz der Stadtwerke leisten.
▪ Sämtliche Ansätze begegnen jedoch praktischen wie rechtlichen Schwierigkeiten,
die zunächst ausgeräumt werden müssen.
▪ Der politische Wille zu deren Umsetzung ist notwendig. Darüber hinaus reduziert
sich der zeitliche Spielraum für die Umsetzung zunehmend.
▪ Zur Lösung der Krise insgesamt können die Ansätze allenfalls einen Beitrag leisten.
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IV. Conclusio
➢ Dass sich ein immer größerer Berg an notleidenden Forderungen auftürmt und
immer mehr Haushalte zahlungsunfähig werden, wird sich nur durch eine aktive
staatliche Preispolitik, flankiert durch einen Rettungsschirm für die Stadtwerke
verhindern lassen.
Erwartete Entwicklung
offener Forderungen
(kummuliert)
Forderungen
Zeit
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Wirtschaftsprüfer, Steuerberater
Teil 2: Beschaffungsseite
Die Kerze brennt von Liquiditätssicherung
beiden Seiten entlang der Lieferkette
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Stand: 29.09.2022 43Beschaffungsseite
Gliederung
I. Erhöhter Investitionsbedarf
1. Felder
a) E-Mobilität
b) Energiewende
c) Erzeugung (PV-Solar)
d) Instandhaltung
e) Breitband
2. Budgetproblem
II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
1. Beschaffungsstrategie der Stadtwerke
2. Aktuelle Herausforderungen bei der Beschaffung
3. Problem: Besicherung
4. OTC-Verträge in der Insolvenz
5. Ausblick in die Zukunft
III. Conclusio
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 44Beschaffungsseite
I. Erhöhter Investitionsbedarf
I.
Erhöhter Investitionsbedarf
1. Felder
a) E-Mobilität
b) Energiewende
c) Erzeugung (PV-Solar)
d) Instandhaltung
e) Breitband
2. Budgetproblem
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH 45Beschaffungsseite
I. Erhöhter Investitionsbedarf
1. Felder
e) Breitband
▪ Jüngst verkündete die Landgemeinde Bleicherode aus Vorsorge für die
Energiekrise, dass sich die Bewohner hinsichtlich des Breitbandausbau gedulden
müssten
➢ Man versuche damit seine Einrichtungen durch die Krise zu bringen
• Nichtsdestotrotz sind weitere Sitzungen beplant, in denen beschlossen
werden soll, welcher Anbieter den Ausbau übernehmen wird
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
II.
Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
1. Beschaffungsstrategie der Stadtwerke
2. Aktuelle Herausforderungen bei der Beschaffung
3. Problem: Besicherung
4. OTC-Verträge in der Insolvenz
5. Ausblick in die Zukunft
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
▪ Stadtwerke haben nicht nur beim Beschaffen von Gas große Schwierigkeiten,
sondern auch beim Absichern der entsprechenden Geschäfte. Dies führt zu der
paradoxen Situation, dass selbst profitable Unternehmen unter Druck geraten
können.
1. Beschaffungsstrategie der Stadtwerke
▪ Stadtwerke beschaffen vorausschauend, frühzeitig und risikoavers. Oberstes Ziel ist
die Versorgungssicherheit der Kunden.
▪ Energiemengen werden zwei bis drei Jahre im Voraus (Terminmarkt) zu einem
festen Preis eingekauft, um nicht extremen Schwankungen am Spotmarkt
ausgesetzt zu sein.
• Dafür werden mehrheitlich die OTC-Handelsplätze genutzt. Der zentrale Vorteil beim
OTC-Handel ist die große Flexibilität. So können die Handelspartner beim Over the
Counter Trading ihr Handelsvolumen, den Zeitraum und ggf. zu hinterlegende
Sicherheiten frei aushandeln. Dazu kommen in der Regel geringere Kosten.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
➢ Absicherung einer Transaktion im OTC-Handel:
• Verkäufer und Käufer vereinbaren, dass 8760 MWh für EUR 700.800 geliefert
werden (EUR 80,00 je MWh). Beide Parteien vertrauen sich und verzichten
auch Sicherheiten für das Geschäft. Zu dem vereinbarten Zeitpunkt liefert der
Verkäufer und der Käufer begleicht monatlich seine Rechnung.
• Kennen sich Verkäufer und Käufer nicht oder handelt es sich um große
Handelsvolumen, werden Sicherheiten verlangt. Vertragsannahmen wie oben.
Wenn der Preis nun bis zum Zeitpunkt der Lieferung auf EUR 110/MWh steigt,
ändert sich auch der Wert des Geschäfts für beide Vertragsparteien. Für den
Käufer hat der Vertrag damit einen Wert von +30 Euro/MWh. Für den
Verkäufer liegt der Wert bei -30 Euro/MWh. Wird der Verkäufer bis zum
Liefertermin insolvent, so verliert der Käufer 30 Euro für jede MWh. Der
Verkäufer stellt damit für den Käufer ein „Exposure“ von EUR 30,00 pro MWh
dar. Unter Exposure werden im Finanzwesen die Verlust- und Gewinnchancen
eines Investments bezeichnet. Dasselbe gilt umgekehrt für den Verkäufer, falls
der Preis sinkt. Sollte der Käufer zum Lieferzeitpunkt nicht mehr in der Lage
sein abzunehmen und zu bezahlte, so müsste er zu einem niedrigeren Preis an
einen anderen Abnehmer verkaufen.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
• Um die Exposures, also das Ausfallrisiko des Geschäftspartners abzusichern,
vereinbaren die Vertragsparteien bei Abschluss des Vertrags, sich gegenseitig
Sicherheiten zu stellen. Dies können beispielsweise liquide Mittel oder
Bankgarantien sein. Während der Vertragslaufzeit wird die Preisentwicklung
beobachtet und entschieden ob zusätzliche Sicherheiten gestellt werden
müssen oder geleistete Sicherheiten zurückgegeben werden können. In der
Regel werden dazu alle bestehenden Geschäfte gegeneinander aufgerechnet.
▪ Einige Stadtwerke handeln auch an der Börse. Terminhandel an der Börse bedingt
laufende Sicherheitszahlungen, die das Erfüllungsrisiko der Handelspartner durch
die zeitliche Differenz absichern (z B. Clearing oder Margin).
➢ Absicherung einer Transaktion über die Börse:
Die Vertragsparteien müssen bei Geschäftsabschluss liquide Mittel als Sicherheit
(„Margin“) bei einer Clearingstelle hinterlegen. Bei den meisten Börsen machen
dies die Marktteilnehmer nicht direkt. Zwischen ihnen und die Clearingstelle tritt
eine Bank, die über ausreichend Liquidität verfügt („Clearing Bank“) und die
Sicherheitenstellung organisiert. Hierdurch entsteht beim Abschluss des
Börsengeschäfts kein Kreditrisiko, es müssen aber zwei Arten von Sicherheiten
bei Abschluss derartiger Verträge bedient werden:
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
• „Initial Margin“: Wird bei Abschluss des Geschäfts hinterlegt. Deckt das
Kreditrisiko ab und kann bei Bedarf während der Laufzeit des Vertrags
angepasst werden. Dies ist der Fall, wenn der Marktpreis stark zu schwanken
beginnt. Durch die Zahlungen sollen Preisschwankungen abgefedert werden,
welche im Falle der Insolvenz eines Marktteilnehmers für die Glattstellung
seiner Position benötigt wird. Je stärker die Marktschwankungen, desto höher
die Sicherheitsleistungen.
➢ Bsp.: Verkäufer hat vor einem Jahr Energie zu einem Preis von EUR 40/MWh
verkauft. Die Börse nimmt eine tägliche Preisänderung von +/- EUR 2/MWh
an. Der Verkäufer muss eine Sicherheit von EUR 2/MWh stellen. Die Volatilität
der Energiepreise hat in der Zwischenzeit derart zugenommen, dass die Börse
mit Preisschwankungen von +/- EUR 40/MWh rechnet. Der Verkäufer muss
nun für das gleiche Geschäft eine „Initial Margin“ von EUR 40/MWh leisten. Er
muss 20 mal mehr Liquidität aufbringen, um das Geschäft aufrecht erhalten zu
können.
• „Variation Margin“: Täglicher Ausgleich der Gewinne und Verluste.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
▪ Kurzfristiger Mehrbedarf der Stadtwerke wird über Spotmärkte gehandelt. Im
Spotmarkt handelt es sich um eine zeitnahe Lieferung, der eine unmittelbare
Bezahlung folgt.
➢ Preisbildung: Auf der Erzeugerseite bestimmen die kurzfristigen Erzeugungskosten
des letzten Kraftwerks, welches die Nachfrage deckt, den Preis. Alle Erzeuger
erhalten diesen Preis und alle Abnehmer müssen diesen Preis zahlen. Die
Preiselastizität auf Käuferseite ist sehr gering. Dies bedeutet, dass die Nachfrage
nur gering auf Preisveränderungen reagiert.
➢ Stadtwerke müssen auch bei hohen Preisen am Spotmarkt für ihre Kunden kaufen,
um diese weiterhin beliefern zu können. Dennoch wirkt sich ein geringerer Bedarf
durch Effizienzmaßnahmen in der Industrie oder Einsparungen in Haushalten auf
die Nachfrage aus und wirkt preissenkend.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
2. Aktuelle Herausforderungen bei der Beschaffung
▪ OTC-Handel/Termingeschäfte:
• Bedingt durch die Marktentwicklung drastische Reduzierung der Anzahl der
Großhandelsanbieter. Im Extremfall nur noch ein Handelspartner
→ Kein Wettbewerb.
• Forderung nach Sicherheitsleistungen nun auch hier fast immer.
• Kein Angebot von langfristigen Verträgen zu annehmbaren Konditionen.
▪ OTC-Handel/Spotmarkt
• Auf Grund der aktuellen Marktsituation sind die Preise an den Spotmärkten
auf den höchsten Ständen seit Beginn des Börsenhandels. Entsprechend hohe
Sicherheitsleistungen. Stark zugenommene Preisvolatilität.
➢ Problem: Durch die Insolvenzen der Billiganbieter rutschen immer mehr
Endkunden in die Grundversorgung. Das bedeutet für die Stadtwerke
mehr Energieverbrauch als geplant und mehr Einkäufe auf dem
Spotmarkt.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
▪ Handel an der Börse/Termingeschäft/Spotmarkt:
• Hohe Sicherheiten. Steigt der Marktpreis sehr schnell und schwankt dabei
stark, muss der Verkäufer gleichzeitig per Variation Margin den Verlust des
Marktwertes ausgleichen als auch Zahlungen für eine Anhebung der Initial
Margin leisten („Margin Call“).
• Preisexplosion auch hier.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
▪ Zusammenfassung:
• Liquiditätsrisiko im OTC-Handel durch geforderte Sicherheitsleistungen.
• Liquiditätsrisiko an Börse durch geforderte Sicherheitsleistungen.
• Sicherheiten die eigentlich zum Schutz der Marktteilnehmer gedacht sind,
bewirken bei starken Preisschwankungen unter Umständen das Gegenteil,
nämlich den Ausfall von Vertragsparteien.
• Kontrahentenausfallrisiko bei Geschäften außerhalb der Börse.
• Preisänderungsrisiken bei der Beschaffung auf Spotmärkten.
• Stadtwerke werden auf Spotmarkt gedrängt. Vorteile einer strukturierten
Beschaffung im Sinne von Preissicherheit für die Endkunden gehen verloren.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
3. Problem: Besicherung
▪ Was passiert, wenn Stadtwerke die Sicherheiten nicht mehr bedienen können?
➢ Ausschluss aus dem Markt?
▪ Staatliche Hilfen
• Für die Unternehmen die an der Börse (z.B. EEX) handeln, besteht bereits ein
Rettungsschirm. Auch kommunale Energieversorger sind antragsberechtigt,
wenngleich eine für Stadtwerke – als Nettokäufer an der Börse – sehr
relevante Einschränkung besteht.
• Für den außerbörslichen OTC-Handel existiert bislang kein Rettungsschirm.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
▪ Forderungen zur Vermeidung von Insolvenzen:
• Bürgschaftsprogramm zur Stabilisierung des OTC-Handels, insbesondre auf
Grund Besicherungsforderungen.
• Erleichterter Zugang zum Marging-Programm der KfW-Bank.
• Hilfsprogramm der KfW muss auch das für die Käuferseite relevante Risiko aus
sinkenden Preisen abdecken.
• Liquiditätshilfen, evtl. eigenkapitalstärkende Maßnahmen.
• Insolvenzmoratorium.
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
4. OTC-Verträge in der Insolvenz
▪ Netting-Klausel: Durch Netting wird erreicht, dass im Insolvenzfall alle noch
laufenden und unter einem Rahmenvertrag zusammengefassten Geschäfte
gemeinsam beendet, bewertet und zu einem Betrag verrechnet („genettet“)
werden. Ziel: Verrechneten Geschäfte sollen nicht dem Wahlrecht des
Insolvenzverwalters unterliegen. Der Insolvenzverwalter könnte ansonsten bei
Anwendbarkeit von § 103 InsO auf die Erfüllung ihm günstiger, laufender
Geschäfte bestehen und hinsichtlich ungünstiger Geschäfte auf die Quote
verweisen (so genanntes „Cherry-Picking“).
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
Ausgangssituation vor B‘s Insolvenz (tagesaktuelle Bewertung der offenen Geschäfte;
hypothetische Forderung bei angenommener vorzeitiger Beendigung):
A‘s Forderung aus Deal 1: 10 Mio €
A B
B‘s Forderung aus Deal 2: 13 Mio €
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Quelle: Fried in Schwintowski/Scholz/Schuler, OTC-Verträge in der Insolvenz, Rn. 515
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II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
Situation ohne vertragliches oder gesetzliches Netting nach B‘s Insolvenz
(Insolvenzverwalter macht von Wahlrecht Gebrauch):
A‘s Forderung aus Deal 1: 1 Mio €
(bei Reduzierung der eigentlichen Forderung
von 10 Mio € auf Quote von z.B. 10%)
A B
B‘s Forderung: 13 Mio €
Netto-Forderung B‘s: 12 Mio €
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Quelle: Fried in Schwintowski/Scholz/Schuler, OTC-Verträge in der Insolvenz, Rn. 515
60Beschaffungsseite
II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
Situation mit Netting nach B‘s Insolvenz:
A‘s Forderung: 10 Mio €
A B
B‘s Forderung: 13 Mio €
Netto-Forderung B‘s nach Netting: 3 Mio €
© WIRTSCHAFTSRAT Recht – Bremer Woitag Rechtsanwaltsgesellschaft mbH Quelle: Fried in Schwintowski/Scholz/Schuler, OTC-Verträge in der Insolvenz, Rn. 515
61Beschaffungsseite
II. Herausforderungen der Stadtwerke bei der Beschaffung
5. Ausblick in die Zukunft
▪ Da zu Spitzenzeiten des Strombedarfs oft Gaswerke den Preis am Day-Ahead-
Markt bestimmen, ist damit zu rechnen, dass geringe Gasimporte im Winter zu
Gas- als auch Strompreisen führen werden, die neue Rekorde brechen.
➢ Folgende Risiken können die Knappheitssituation verstärken:
• langer und kalter Winter,
• verringertes Angebot von LNG wegen steigender Nachfrage in Asien,
• keine Reduktion der Gasnachfrage in Europa,
• vollständiger Lieferstopp von russischem Gas,
• geringe Verfügbarkeit der französischen Kernkraft.
▪ Was passiert, falls Knappheitssituation nicht eintritt, Stadtwerke sich allerdings mit
teurer Energie ausreichend eingedeckt haben?
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III. Conclusio
III.
Conclusio
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III. Conclusio
▪ Der Anlass für die gefährliche Situation ist nicht der tatsächliche Gasmangel.
Stattdessen geht es um große Geldsummen, die Strom- und Gashändler täglich hin-
und herüberweisen. Je höher die Energiepreise steigen, desto höher sind diese
Summen. Immer mehr Konzernen fehlt schlich das Geld um an dem
Handelsgeschehen teilnehmen zu können. Der norwegische Energiekonzern
Equinor warnt, dass es im europäischen Energiehandel um eine Summe von 1,5
Billionen Dollar gehen könnte.
▪ Finanzielle Unterstützungsmaßnahmen müssen möglichst weit oben in der
Lieferkette ansetzte um die Konsequenzen der Preisweitergabe zumindest zu
begrenzen.
▪ Es sollte eine Überprüfung stattfinden, ob die gesellschaftsrechtliche Struktur des
Unternehmens krisenfest ist (auch noch „nach der Krise“).
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info@wr-recht.de
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Bleichenbrücke 11
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Tel.: 040 / 350036-0
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