Kurzarbeit - Nachprüfung und nachträgliche Änderungen - Dr. Martin Trayer LL.M. (Edinburgh) BPM Arbeitsrechtstag 23.02.2021
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Kurzarbeit - Nachprüfung und nachträgliche Änderungen Dr. Martin Trayer LL.M. (Edinburgh) BPM Arbeitsrechtstag 23.02.2021
Einleitung
Missbrauch von Kug (1/2)
02.04.2020 – Stuttgarter Zeitung
11.04.2020 – DER SPIEGEL
Arbeitsagentur warnt vor gefälschter Mail zu
Kurzarbeitergeld
01.04.2020 – Legal Tribune Online
23.04.2020 – WirtschaftsWoche
09.04.2020 – Bundesagentur für Arbeit
„Die Gefahr des Missbrauchs steigt selbstverständlich“ Hintergrundinformationen zum Kurzarbeitergeld
Gefälschte Mail an Arbeitgeber zum Kurzarbeitergeld im
Umlauf
16.04.2020 – tagesschau.de
03.04.2020 – Weser-Ems Wirtschaft
Betrugsversuch
25.03.2020 – beck-community
Strafrecht
Strafrechtliche Risiken für AG und AN beim 10.04.2020 – Der Standard
Missbrauch von Kurzarbeitergeld
Betrugsverdacht
Finanzminister Blümel ordnet Kontrollen zu
Corona-Kurzarbeit an
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KPMG International Cooperative („KPMG International“), einer juristischen Person schweizerischen Rechts, angeschlossen sind. Alle Rechte vorbehalten.
Der Name KPMG und das Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.
Einleitung
Missbrauch von Kug (2/2)
Finanzkrise 2008/2009 Coronakrise 2020/2021
rd. 160.000 rd. 745.000
Anzahl Betriebe in Anmeldungen von
Kurzarbeit Betrieben für
Kurzarbeit
rd. 1,5 Mio. rd. 14 Mio.
betroffene aktuell betroffene
Mitarbeiter Mitarbeiter
! !
1.500 ?
rd. 8 Mrd. EUR
Verdachtsfälle Auszahlungen Kurzarbeitergelder für
Kurzarbeitergeld Verdachtsfälle und
kostete die 850 Coronakrise noch nicht abschätzbar
Ermittlungsverfahren noch
vergangene Krise Ermittlungsverfahren nicht abschätzbar
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Der Name KPMG und das Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.Inhalt 1 Nachprüfung 2 Nachträgliche Änderungen und deren Auswirkungen 3 Rechtliche Konsequenzen
Nachprüfung
Ablauf des Kug-Verfahrens (1/2)
— Kurzarbeitergeld wird frühestens von dem Monat an geleistet, in dem die Anzeige über den
Arbeitsausfall bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist.
— Zuständig ist die Agentur für Arbeit, in deren Bezirk der Betrieb seinen Sitz hat.
Anerkennungs-
verfahren — Anzeige erfolgt schriftlich, wobei Übermittlung des unterschriebenen Formulars per E-Mail oder Telefax
genügt (Formular Kug 101).
— Der Arbeitgeber hat für den jeweiligen Monat einen Leistungsantrag zu stellen, der sich aus dem
Formularantrag (Formular Kug 107) und der Abrechnungsliste (Formular Kug 108) zusammensetzt.
— Der Leistungsantrag muss spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten gestellt werden,
Leistungs-
verfahren
sonst ist der Erhalt von Kurzarbeitergeld ausgeschlossen. Die Frist beginnt mit Ablauf des
Kalendermonats, für den das Kug beantragt wird.
— Die Zahlung erfolgt im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung gem. § 328 Abs.1 Nr. 3 SGB III und wird
mit einem Leistungsbescheid bekanntgegeben.
— In der Regel innerhalb von 7 Monaten nach dem Ende des Kug-Bezugs werden die abgerechneten
Kug-Bezugszeiträume abschließend geprüft.
Abschluss-
— Das Ergebnis der Abschlussprüfung führt zu einer endgültigen Entscheidung, die schriftlich mitgeteilt
prüfung wird.
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Der Name KPMG und das Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.Nachprüfung
Ablauf des Kug-Verfahrens (2/2)
Bundesagentur für Arbeit (Merkblatt Kurzarbeitergeld 8a):
„Die Zahlung erfolgt im Rahmen einer vorläufigen Entscheidung gem. § 328
Abs.1 Nr. 3 SGB III und wird mit einem Leistungsbescheid bekanntgegeben.
In der Regel innerhalb von 7 Monaten nach dem Ende des Kug-Bezugs
werden die abgerechneten Kug-Bezugszeiträume abschließend geprüft. Für
diese Abschlussprüfung werden von der AA ausgewählte, zu prüfende Lohn-
und Arbeitszeitunterlagen schriftlich angefordert. Die vollständige
Übersendung der angeforderten Unterlagen vermeidet zeitaufwändige
Rückfragen und sichert eine zügige Bearbeitung.
Das Ergebnis der Abschlussprüfung führt zu einer endgültigen
Entscheidung, die schriftlich mitgeteilt wird. Damit wird ein rechtssicherer
Abschluss des Leistungsfalls gewährleistet.“
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Der Name KPMG und das Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.Nachprüfung
Voraussetzungen für Kug (1/2)
Für den Anspruch muss Das sozialversicherungspflichtige
mindestens ein Arbeitsverhältnis darf nicht gekündigt
sozialversicherungspflichtiger Betriebliche Persönliche
oder durch einen Aufhebungsvertrag
Arbeitnehmer beim Arbeitgeber Voraussetzung Voraussetzungen
aufgelöst sein.
tätig sein.
§§ 95 ff.
SGB III
Die Kurzarbeit kann nicht vom
Erheblicher Wirksame Arbeitgeber ohne rechtliche Grundlage
1. Unabwendbares Ereignis
Arbeitsausfall Vereinbarung angeordnet werden (BAG Urt. v.
2. Vorübergehender Arbeitsfall
18.11.2015 – 5 AZR 491/14).
3. Unvermeidbarkeit
4. Schwellenwerte
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Voraussetzungen für Kug (2/2)
Voraussetzung Mögliche Fehler
Kug wird nach Kündigung oder Aufhebungsvertrag
1 Persönliche Voraussetzungen
weiterhin ausbezahlt
Wirksame Vereinbarungen über die Einführung von
2 Rechtliche Voraussetzungen
Kurzarbeit liegen nicht vor
Arbeitsausfall nicht belegbar, bloße Marktfolge,
Schwellenwerte werden unterschritten, nicht mind. 10% der
3 Unabwendbares Ereignis
Arbeitnehmer sind von einem Verlust von mindestens 10%
ihres kalendermonatlichen Gehalts betroffen
Anordnung von Überstunden, Neueinstellungen,
4 Vorübergehender / unvermeidbarer Arbeitsausfall
Kündigungen, Restrukturierungen
Urlaubs- und Krankheitszeiten falsch behandelt,
5 Berechnung Kug
Berechnungsgrundlagen für Kug falsch gewählt
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Dokumentationspflichten (1/2)
Was sollte dokumentiert werden?
■ Anzeige-, Antragsdokumente (insb. Leistungsantrag Kug 107, Abrechnungsliste(n) Kug 108)
■ Lohnabrechnungen für den Bezugszeitraum
■ Arbeitszeit aller betroffenen Arbeitnehmer für den Bezugszeitraum (etwa Schichtbücher, Schichtzettel,
Fahrtenschreiber, Akkordaufzeichnungen u.ä.)
■ Erfassung der tatsächlichen Arbeitszeit, nicht nur der Überstunden
■ Erfassung von Urlaub
■ Erfassung von Fehlzeiten
■ Gründe für Arbeitsausfall: Corona-bedingter Arbeitsausfall oder Markttrend? Nicht nur für Gesamtunternehmen!
■ Gründe für Einstellungen / Entlassungen / Restrukturierungen
Dokumentation der Voraussetzungen von Kug sollte vorbereitet werden, insbesondere Lohnunterlagen und
Arbeitszeitnachweise
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Dokumentationspflichten (2/2)
Bundesagentur für Arbeit: Corona-
Virus: Informationen für
Unternehmen zum Kurzarbeitergeld
„Während der Kurzarbeit sind
Arbeitszeitnachweise der betroffenen
Arbeitnehmer/innen zu führen.
Vorlagen dafür gibt es nicht. Zu erfassen
ist in Stunden, wann die/der
Arbeitnehmer/in tatsächlich gearbeitet
hat, wann Urlaub war, Überstunden
abgebummelt wurden, andere
Fehlzeiten vorlagen und wann
Kurzarbeit war.
Diese und die Lohnabrechnungen
dienen der Prüfung des Anspruchs nach
Beendigung der Kurzarbeit.“
10die
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Der Name KPMG und das Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.Inhalt 1 Nachprüfung 2 Nachträgliche Änderungen und deren Auswirkungen 3 Rechtliche Konsequenzen
Nachträgliche Änderungen und deren Auswirkungen
Übersicht
Einstellungen Kündigungen
Überstunden Betriebsänderungen
Fallbeispiel 1: Fallbeispiel 3:
Arbeitgeber plant Einstellung Arbeitgeber plant Entlassung
neuer Mitarbeiter oder eines Mitarbeiters oder
Erhöhung der Arbeitszeit Verringerung der Arbeitszeit
bestehender Mitarbeiter
Fallbeispiel 2: Fallbeispiel 4:
Nach Ablauf des Arbeitgeber plant Einstellung
Bezugszeitraums wird wieder eines Betriebsteils und nimmt
im Vollschichtbetrieb Verhandlungen über
gearbeitet und es werden Interessenausgleich und
Sonderschichten angeordnet Sozialplan auf
12die
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Einstellung von Arbeitnehmern (1/2)
Problem: Unvermeidbarkeit des Arbeitsausfalls
„Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem
unabwendbaren Ereignis beruht, er vorübergehend ist, er nicht vermeidbar ist
(…).“ (§ 96 Abs. 1 SGB III)
„Das gilt sowohl hinsichtlich der Entstehung wie in Bezug auf das Fortbestehen
des Arbeitsausfalls“: Arbeitgeber muss auch während des Bezugs von Kug alles
unternehmen, um den Arbeitsausfall zu vermeiden (BSG, Urt. v. 21.02.1991 Az. 7
RAr 20/90)
Neueinstellung nach Einführung der Kurzarbeit birgt Risiko, dass Agentur für Arbeit
Merkmal „vermeidbarer Arbeitsausfall“ als nicht mehr gegeben ansieht und damit
Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld insgesamt entfallen
Folge: Aufhebung des Bescheids nach § 48 Abs.1 S.1 SGB X, ggf.
Erstattungsanspruch nach § 108 Abs. 3 SGB III bzgl. erhaltenem Kug
13die
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Einstellung von Arbeitnehmern (2/2)
Auswirkungen
Einstellung zulässig? Anspruch auf Kug?
- Einstellung weiterhin möglich - Grds. kein Anspruch auf Kug für neu eingestellte
- Verweigerung der Zustimmung durch Betriebsrat? Arbeitnehmer, außer bei Vorliegen zwingender Gründe
(§ 98 Abs.1 Nr.1b SGB III), z.B. für Fortbestand des
- Zustimmungserfordernis der Bundesagentur für Arbeit? Unternehmens erforderlicher Spezialist
Besteht nicht, siehe aber Arbeitsagentur Celle
https://www.arbeitsagentur.de/vor- - Bezugsvoraussetzungen entfallen für vorhandene
ort/celle/content/1533739499780 Arbeitnehmer, wenn diese Tätigkeit hätten ausüben
können (BSG, Urt. v. 21.02.1991 Az. 7 RAr 20/90)
- Arbeitgeber muss tun, was „von einem sorgfältigen
Unternehmer an Vorsorgemaßnahmen und ständigen
Anpassungsmaßnahmen erwartet werden kann“ (BSG
15.12.2005, B 7 a AL 10/05 R)
Dokumentation
■ Dokumentation der künftigen Aufgaben und besonderer Anforderungen an Qualifikation, z.B. in Stellenbeschreibung
■ Kontaktaufnahme mit bzw. Anzeige bei Agentur für Arbeit vor Einstellung
14die
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Entlassung von Arbeitnehmern (1/3)
Problem: Persönliche Voraussetzungen
Persönliche Voraussetzungen liegen nur vor, solange „das Arbeitsverhältnis nicht
gekündigt oder durch Aufhebungsvertrag aufgelöst ist“ (§ 98 Abs. 1 Nr. 2 SGB III)
Nach Ausspruch einer Kündigung oder Abschluss eines Aufhebungsvertrags besteht
daher kein Anspruch auf Kug mehr
Im Falle einer Kündigungsschutzklage: Ausspruch der Kündigung oder Urteil
entscheidend?
15die
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Entlassung von Arbeitnehmern (2/3)
Problem: Vorübergehender Arbeitsausfall
„Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem
unabwendbaren Ereignis beruht, er vorübergehend ist, er nicht vermeidbar ist (…).“
(§ 96 Abs. 1 SGB III)
„Ein solcher Arbeitsausfall liegt vor, wenn sich aus den Gesamtumständen des
Einzelfalles ergibt (z. B. Art der Produktion, Rohstofflage, Rentabilität und Liquidität
des Betriebes), dass mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zeit
wieder mit dem Übergang zur Vollarbeit zu rechnen ist. Die vorübergehende Natur
des Arbeitsausfalls muss während der gesamten Dauer des Kug-Bezuges gegeben
sein.“ (2.2.2 Merkblatt 8a BA)
„Trifft der Arbeitgeber die unternehmerische Entscheidung, einen Betrieb oder
bestimmte Betriebsteile stillzulegen oder eine Betriebsänderung in Form eines
erheblichen Personalabbaus (§ 17 KSchG) durchzuführen, entfällt die Grundlage für
die Gewährung des Kug, sobald konkrete Umsetzungsschritte, wie z.B.
Ausspruch von Kündigungen, Abschluss von Interessenausgleichsvereinbarungen
mit endgültigen Namenslisten, erfolgen.“ (Rz. 96.22, Fachliche Weisungen BA)
16die
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Entlassung von Arbeitnehmern (3/3)
Auswirkungen
Kündigung zulässig? Anspruch auf Kug?
- Grundsätzlich bleibt das betriebliche Kündigungsrecht - Anspruch auf Kug erlischt jedenfalls mit Ausspruch der
bestehen, Arbeitgeber muss aber später eingetretene, Kündigung bzw. Abschluss des Aufhebungsertrags,
weitergehende Gründe für dauerhaften Arbeitsausfall § 98 Abs. 1 Nr. 2 SGB III
darlegen (BAG, Urt. v. 17.10.1980 - 7 AZR 675/78)
- Arbeitnehmer behält aber Anspruch auf Lohn in Höhe
- Einführung von Kug indiziert nur vorübergehenden des Kug, auch wenn Bezugsvoraussetzungen entfallen
Arbeitsausfall (BAG, Urt. v. 26.06.1997 - 2 AZR 494/96) sind (BAG, Urt. v. 22.04.2009 – 5 AZR 310/08)
- Arbeitgeber muss ihm eingeräumte Möglichkeiten der - Bezugsvoraussetzungen für Kug können jedoch auch
Kurzarbeit grds. voll ausgeschöpft haben und dennoch bereits früher weggefallen sein bzw. von Beginn an
einen Arbeitskräfteüberhang nachweisen können (BAG, fehlen, wenn Arbeitsausfall nicht vorübergehend
Urt. v. 23.02.2012 - 2 AZR 548/10)
- Einbeziehung von Mitarbeiterin Kurzarbeit in
Sozialauswahl?
Dokumentation
■ Unternehmerentscheidung bzgl. Wegfall des Arbeitsplatzes sollte dokumentieren, weshalb vorübergehender Arbeitsausfall
dauerhaft geworden ist
■ Zeitpunkt der Unternehmerentscheidung sollte dokumentiert werden, ebenso die relevanten Umsetzungsmaßnahmen (da
ggf. Wegfall persönliche Voraussetzungen Kug oder Arbeitsausfall nicht mehr vorübergehend)
■ Offenlegung geplanter Kündigungen bzw. Restrukturierungsmaßnahmen gegenüber Bundesagentur für Arbeit
17die
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Rechtliche Konsequenzen
Übersicht
Bundesagentur für Arbeit (Merkblatt Kurzarbeitergeld 8a):
„Wer vorsätzlich oder fahrlässig die ihm nach » Nr. 7.2 Satz 1 und » Nr. 7.3
Satz 1 obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt, ist der Bundesagentur zum
Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Hat der
Arbeitgeber oder die von ihm bestellte Person bei Erfüllung dieser
Verpflichtungen vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige
Angaben gemacht und hierdurch bewirkt, dass Kug zu Unrecht geleistet
wurde, sind die zu Unrecht gewährten Beträge vom Arbeitgeber zu erstatten.
Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig den Nachweis im
Sinne der » Nr. 7.2 Satz 1 nicht, nicht richtig oder nicht vollständig erbringt.
Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 2.000 € geahndet
werden.
Ergeben die Feststellungen der Agentur für Arbeit, dass strafrechtlich
relevante Aspekte zur Leistungsüberzahlung geführt haben, wird
Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft erstattet.“
19die
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Rückforderung von Kug
Verwaltungsrechtliche Folgen
Rückerstattung des vollständigen oder zu viel gezahlten Kug
• Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines erheblichen Arbeitsausfalls bzw. der persönlichen
und betrieblichen Voraussetzungen führt zur Rechtswidrigkeit des Bescheids, Rücknahme
möglich
• Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch nach § 108 SGB III, sofern materiell-rechtliche
Voraussetzungen für die Gewährung von Kug nicht vorlagen und Arbeitgeber dies vorsätzlich
oder grob fahrlässig verursacht hat – Anspruch ist auf Kug beschränkt
• Arbeitgeber wird nach § 330 Abs. 3 S. 2 SGB III als Anspruchsberechtigter fingiert, so dass
Erstattungsanspruch ihm gegenüber besteht
• Weitergehender Schadensersatzanspruch nach § 321 Nr. 3 SGB III, wenn Arbeitgeber seine
Pflichten verletzt hat, leichte Fahrlässigkeit des Arbeitgebers genügt
20die
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Straftatbestände und Ordnungswidrigkeiten
Strafrechtliche Folgen
Unrichtige Angaben oder Änderungen nicht mitgeteilt
Strafbarkeit: Betrug gem. § 263 StGB oder Subventionsbetrug gem. § 264 StGB (noch
ungeklärt)
Betrug erfordert zumindest bedingten Vorsatz, für Subventionsbetrug genügt Leichtfertigkeit
Keine Bestrafung wegen Subventionsbetrugs, wenn Gewährung der Subvention verhindert
wird (z.B. Korrektur zwischen Anzeige und Erstattung von Kug)
Ggfs. Strafbarkeit von Arbeitnehmern bei Kenntnis von der Unrichtigkeit der Anzeige des
Arbeitgebers durch Beihilfehandlung, § 27 StGB
Arbeitsrechtlich unwirksame Einführung von Kurzarbeit
Strafbarkeit: Vorenthaltung und Veruntreung von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB und
Steuerhinterziehung gem. § 370 AO
Ordnungswidrigkeit: Leichtfertige Steuerverkürzung gem. § 378 AO
Arbeitgeber weiterhin zur Zahlung des Arbeitsentgeltes und der Beiträge der
Sozialversicherung verpflichtet
Strenge Voraussetzungen an den AG und seine Prüfpflicht, so dass bedingter Vorsatz
regelmäßig angenommen wird
21die
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Der Name KPMG und das Logo sind eingetragene Markenzeichen von KPMG International.Vielen Dank für ihre Aufmerksamkeit!
Ansprechpartner
Dr. Martin Trayer, LL.M. (Edinburgh)
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Partner
T +49 69 951195-565
F +49 69 951195-507
mtrayer@kpmg-law.com
KPMG Law Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
THE SQUAIRE
Am Flughafen
60549 Frankfurt am Main
www.kpmg-law.de
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