FAHRRÄDER FÜR MITARBEITER IM ÖFFENTLICHEN BEREICH - PRAXISHINWEISE FÜR EINE EFFIZIENTE UND RECHTSSICHERE AUSSCHREIBUNG - AGFK-BW
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FAHRRÄDER FÜR MITARBEITER IM ÖFFENTLICHEN BEREICH
PRAXISHINWEISE FÜR EINE EFFIZIENTE UND RECHTSSICHERE AUSSCHREIBUNG
Donnerstag, den 24. März 2022
Dr. Felix Siebler, LL.M.
Rechtsanwalt | Partner
Webinar zum Fahrradleasing Übersicht über die Inhalte I. Begrüßung und Vorstellung II. Rechtsgrundlagen und Leistungsbeziehungen III. Überblick über geltenden Vergaberechtsrahmen IV. Bündelung von Bedarfen als Lösungsansatz V. Vorbereitung des Vergabeverfahrens VI. Durchführung des Vergabeverfahrens VII. Abschluss des Vergabeverfahrens VIII. Anforderung der Dokumentation Seite 2 © Watson Farley & Williams 2022
I. Begrüßung und Vorstellung Seite 3 © Watson Farley & Williams 2022
Ihr Referent im Rahmen des Webinars
Mehr als 10 Jahre Expertise im öffentlichen Sektor
Tätigkeitsschwerpunkte
• bis 6/2018 Salaried Partner bei HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK
• Beratung zu Infrastruktur- und Digitalisierungsvorhaben
• Branchenfokus u.a. auf Mobilität
▪ Sicherstellung der Vorhabenfinanzierung
▪ Strukturierung der Aufgabenwahrnehmung
Dr. Felix Siebler, LL.M. ▪ Begleitung von Vergabeverfahren (Bau-, Liefer- und Dienstleistungen)
Rechtsanwalt | Partner und wettbewerbliche Verfahren (Konzession, Investorenauswahl und
Regulierung, Öffentliches Privatisierungen sowie PPP) nebst Vertragsgestaltung
Recht und Wettbewerb ▪ Vertretung in Nachprüfungsverfahren und (gerichtlichen)
Auseinandersetzungen
Dienerstraße 12 (Alter Hof)
80331 München Veröffentlichungen
• Fachbeiträge u.a. in der Zeitschrift für Vergaberecht,
T +49 89 237 086 - 0 Health&Management, Das Krankenhaus und Vergabeblog des DVNW
D +49 89 237 086 - 155 • Mitautor des WEKA Praxiskommentars für Vergaberecht zur SektVO
M +49 151 440 48 677
Sonstiges
E fsiebler@wfw.com
• Lehrbeauftragter für Vergaberecht an der Hochschule für den
öffentlichen Dienst in Bayern
Seite 4
© Watson Farley & Williams 2022
II. Rechtsgrundlagen und Leistungsbeziehungen Seite 5 © Watson Farley & Williams 2022
Berechtigte Personenkreise in Baden-Württemberg
Entwicklung der Rechtsgrundlagen im Bundesland
Anpassung des Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung
Landesbesoldungsgesetzes Baden- zum Zwecke des Leasings von
Württemberg (LBesGBW) vom Fahrrädern im kommunalen
09.11.2010 in der Fassung öffentlichen Dienst (TV-
vom 18.07.2017 Fahrradleasing) vom 25.10.2020
▪ Gilt für Richter und Beamte durch ▪ Beschäftigte von Gebietskörperschaften
Einfügen von § 3 Abs. 3 LBesGBW und sonstige juristische Personen des
▪ Nicht anwendbar z.B. für Referendare öffentlichen Rechts
und politische Beamte ▪ Gilt nicht für Dual Studierende,
Auszubildende, Schüler, Praktikanten,
Geringfügig Beschäftigte, Beschäftigte in
Freistellungsphase
▪ Gilt z.B. nicht für Ärzte, die Marburger
Bund angehören, aber in kommunalen
Krankenhäusern arbeiten
Seite 6
© Watson Farley & Williams 2022
„Mobility as a Service“ als marktgängigstes Modell
Vereinbarung zwischen Kommune und Serviceanbieter
Rahmenvereinbarung als Grundlage für den Abschluss von Einzelleasingverträgen
(„Mobility as a Service“) ist öffentlicher Auftrag gem. § 103 Abs. 1 GWB
Auftragnehmer
Auftraggeber / Rahmenvereinbarung
Dienstleister Leasinggeber
Leasignnehmer
Einzelleasingvertrag Finanzierungspartner /
Kommune Serviceanbieter
und Zahlung der Bank
Leasingrate
Fahrradkauf nach
Entgeltumwandlungs- Anforderung des
und Überlassungsvertrag Mitarbeiters
Fahrradhändler /
Mitarbeiter / Bereitstellung des Hersteller
Nutzer Fahrrads Vertragspartner des
Serviceanbieters
Seite 7
© Watson Farley & Williams 2022
III. Überblick über geltenden Vergaberechtsrahmen Seite 8 © Watson Farley & Williams 2022
Darstellung des aktuellen Rechtsrahmens
Oberschwellen- und Unterschwellenbereich
Europäische Vergaberichtlinien
sog. Oberschwellenvergabe
Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 ff. GWB)
Vergabeverordnung (VgV)
Schwellenwert von EUR 215.000,00 (netto)
sog. Unterschwellenvergabe
Haushaltsrecht des Landes BW und Landestariftreue und Mindestlohngesetz
UVgO
Seite 9
© Watson Farley & Williams 2022IV. Bündelung von Bedarfen als Lösungsansatz Seite 10 © Watson Farley & Williams 2022
Vielseitige Möglichkeiten der Beschaffungsbündelung
Großer Gestaltungsspielraum der Projektbeteiligten
Erhöhung der Wirtschaftlichkeit, Reduzierung des Verwaltungsaufwands und
Positionierung als Nachfrager auf dem Markt
Möglichkeiten, gemeinsamen Bedarf zu bündeln (Bedarfsbündelung) und zu decken
Strukturelle Lösungsansätze Vertragliche Lösungsansätze
Kooperationen Rahmenvereinbarung, § 21 VgV
(interkommunale Kooperation /
Inhousevergabe gem. § 108 GWB) Einzelverträge mit Optionen
Gemeinsame Auftragsvergabe, § 4 Abs. 1 VgV
Zentrale Beschaffungsstelle, § 120 Abs. 4 GWB
„Beschaffungsorganisation“ „Beschaffungsumsetzung“
Seite 11
© Watson Farley & Williams 2022Leistungsbeziehungen in Rahmenvereinbarungen
Ein- oder Mehrpartnerrahmenvereinbarungen
Rahmenvereinbarung als besondere Art der Leistungsbeziehung
(vgl. § 103 Abs. 5 GWB)
Seite 12
© Watson Farley & Williams 2022Anforderungen an die Auftragswertschätzung
Ausgangspunkt ist voraussichtliche Gesamtleistung
Umsichtigte Schätzung des Auftragswerts anhand voraussichtlicher
Gesamtvergütung (netto) im Rahmen einer Prognoseentscheidung
(vgl. §§ 3 Abs. 1, 1 Abs. 1 VgV)
Prämien Zahlungen Optionen Verlängerungen
Verbot der Schätzung oder Aufteilung der Leistungen
(vgl. § 3 Abs. 2 VgV)
Beispiele für unzulässige Vorgehensweisen:
▪ Herausrechnen von einzelnen Leistungen, die aber für Gesamtleistung erforderlich
▪ „künstliche“ Bildung von Losen, ohne dass entsprechende Teilmärkte gegeben sind
▪ Annahme von Preisen, die trotz besseren Wissens aber bei Abgabe der Angebote
aufgrund von Preissteigerungen (bspw. Rohstoffe) nicht mehr aktuell sein werden
Seite 13
© Watson Farley & Williams 2022Auftragswertschätzung bei Rahmenvereinbarungen
Änderung der Rechtsprechung zur Berechnungsgrundlage
Bisherige Rechtslage und Praxis:
▪ Zumutbare Schätzung des Gesamtwertes gem. §§ 3 Abs. 4, 21 Abs. 1 Satz 2 VgV.
▪ Daher: nur knappe Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes, keine genauen
Angaben über Mengen, Verlängerungsoptionen etc.
EuGH: Angabe und Einhaltung von Höchstmengen erforderlich
▪ Auftraggeber kann sich nur bis zu einer bestimmten Menge verpflichten, so dass die
Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliert, wenn diese Menge erreicht ist
▪ Keine missbräuchliche Verwendung von Rahmenvereinbarungen
▪ Rahmenvereinbarung soll lediglich Grenzen festlegen, innerhalb derer flexibel beschafft wird
− Daher Festlegung einer maximalen Wertgrenze bzw. Höchstmenge
− Wie bei Dienstleistungsaufträgen kann auch zeitlicher Rahmen bestimmt werden
▪ Keine „Circa-Angaben“
Seite 14
© Watson Farley & Williams 2022Auftragswertschätzung im Nachprüfungsverfahren
Schutz bei ordnungsgemäßem Schätzungsvorgang
Schutz des Auftraggebers durch Beurteilungsspielraum
(Fehlertoleranz in gewissem Rahmen)
Sorgfältige Prüfung Schätzung anhand
des relevanten rein objektiver
Marktes Kriterien
Auftragswertschätzung nur eingeschränkt im Nachprüfungsverfahren überprüfbar
Maßstab der Kontrolle:
▪ Zutreffende und vollständige Sachverhaltsermittlung?
▪ Zutreffende Anwendung des Beurteilungsmaßstabs?
▪ Einhaltung des vorgeschriebenen Verfahrens zur Auftragswertschätzung?
▪ Ausreichende und nachvollziehbare Dokumentation der Erwägungen?
falls (-): eigenständige Ermittlung durch Vergabekammer
Seite 15
© Watson Farley & Williams 2022V. Vorbereitung des Vergabeverfahrens Seite 16 © Watson Farley & Williams 2022
1. Phasen des Vergabeverfahrens im Überblick Seite 17 © Watson Farley & Williams 2022
Phasen eines Vergabeverfahrens im Überblick
Wesentlich ist Vorbereitung des Verfahrens
Vorbereitung des Vergabeverfahren – Abwicklung
Verfahrens Durchführung (Vertragsrecht)
Vorbereitung inkl. Veröffentlichung der Wertung Zuschlag
Markterkundung Bekanntmachung und
Vergabeunterlagen
Erstellen der Angebotseingang Abschluss des
Vergabeunterlagen Vergabeverfahrens
Seite 18
© Watson Farley & Williams 2022Ineinandergreifen der einzelnen Rechtsgebiete
Verfahrensdurchführung und Vertragsvollzug
Auswirkungen
Vergaberecht Vertragsrecht
Vergabeverfahren Vertragsvollzug
Zuschlag
▪ Angaben und Erklärungen von (Erteilung des Auftrags)
Bietern Rahmenvereinbarung als
▪ Verhandlungsergebnisse Grundlage der
▪ Festlegungen im Entwurf der Leistungserbringung
Rahmenvereinbarung
Seite 19
© Watson Farley & Williams 20222. Markterkundung als Vorbereitungsmaßnahme Seite 20 © Watson Farley & Williams 2022
Begriff und Rechtsgrundlage für Markterkundung
Markterkundung als zentrales Instrument zur Vorbereitung
Vorbereitungsmaßnahme von Vergaben zur Bestimmung des
Beschaffungsgegenstandes ohne Rechtsbindungswille
(vgl. § 28 VgV)
„(1) Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens darf der
öffentliche Auftraggeber Markterkundungen zur
Vorbereitung der Auftragsvergabe und zur Unterrichtung der
Unternehmen über seine Auftragsvergabepläne und -
anforderungen durchführen.
(2) Die Durchführung von Vergabeverfahren lediglich zur
Markterkundung und zum Zwecke der Kosten- oder
Preisermittlung ist unzulässig.“
Seite 21
© Watson Farley & Williams 2022Zweierlei Zielsetzung einer Markterkundung
Marktorientiertes Aufsetzen eines Vergabeverfahrens
Informationsbeschaffung Unterrichtung von Unternehmen
▪ Verfügbare Produkte ▪ Vorbereitung des Marktes auf
▪ Produkteigenschaften bevorstehende Vergabe, um
Wettbewerb zu intensivieren
▪ Marktverhältnisse
▪ Grenze ist Vorbefasstheit im Sinne
▪ (Technische) Lösungsmöglichkeiten
des § 7 Abs. 1 VgV und
▪ Kompatibilität mit bereits Ausschlussgrund als ultima-ratio
vorhandenen Produkten / Systemen
Einhaltung der Grundsätze von Nichtdiskriminierung und Transparenz
Keine Markterkundung mehr bei Einleitung eines Beschaffungsvorgangs, etwa durch
Vorlage von Angeboten, Verhandlungen und Vorzug eines Unternehmens
Seite 22
© Watson Farley & Williams 2022Grundsätzlich keine Markterkundungspflicht („darf”)
Verschiedene Ausnahmefälle
Fälle des Binnenmarktrelevanz der
Fehlende Vergabereife
§ 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV Vergabe
▪ Verhandlungsverfahren ▪ Vergabereife: rechtliche ▪ grenzüberschreitendem
ohne und tatsächliche Interesse am Auftrag
Teilnahmewettbewerb Voraussetzungen für den
▪ Auftraggeber muss
Beginn der
▪ Kein Wettbewerb im Fall Binnenmarktrelevanz im
Leistungsausführung
der Direktvergabe Einzelfall prüfen
▪ Leistungsgegenstand
▪ Scheinbar wenige / nur
muss bestimmt sein
ein Anbieter verfügbar
EU-Grundfreiheiten
Zur Gewährleistung von Zur Herstellung der
verpflichten zur
Wettbewerb ist Vergabereife ist
Markterkundung bei
Markterkundung erforderlich Markterkundung erforderlich
Binnenmarktrelevanz
Seite 23
© Watson Farley & Williams 20223. Festlegung der Leistungsbeschreibung und
der vertraglichen Regelungen
Seite 24
© Watson Farley & Williams 2022Vorüberlegungen zur Bestimmung des Leistungsbedarfs
Sensibilität bei der Bedarfsermittlung und -erfassung
Berücksichtigung verschiedener Erwägungen
bei Bestimmung des Leistungsgegenstandes
Was möchte / benötige ich? Welche Mittel stehen zur Verfügung?
▪ Sensibilität bei der Festlegung von Eignungs- und Zuschlagskriterien um
hinreichende Intensität des Wettbewerbs sicherzustellen
▪ Marktgängigkeit von Leistungen berücksichtigen (keine sog. „Goldrandlösungen“, insbesondere bei
Serviceleistungen)
▪ Abhängigkeit von Materialbeschaffung und Folgeleistungen wie z.B.
Instandhaltung / Wartung etc. berücksichtigen
Seite 25
© Watson Farley & Williams 2022Anforderungen an die Leistungsbeschreibung
Ermöglichung ordnungsgemäßer Kalkulation
Leistungsbeschreibung muss eine ordnungsgemäße Preiskalkulation
ermöglichen, den Vergabeunterlagen beigefügt und barrierefrei sein
(vgl. § 121 GWB i.V.m. § 31 VgV bzw. § 23 UVgO)
Die Leistung ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber
die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und miteinander
vergleichbare Angebote zu erwarten sind.
Hinweise für ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung:
▪ klare, schlüssige, widerspruchsfreie und vollständige Angaben erforderlich
▪ Wahrung der Produktneutralität
▪ Eindeutige Abgrenzung der Pflichten der beteiligten Parteien (Schnittstellen)
Vergleichbarkeit der Angebote Vermeidung von Nachträgen
Seite 26
© Watson Farley & Williams 2022Besonderheiten beim Fahrradleasing
Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Rahmenvereinbarung
Klare Definition der Leistungsanforderungen bei Vergabekonzeption.
Orientierung an Bedürfnissen der Mitarbeiter und Verfügbarkeit am Markt.
Anforderungen an Kalkulation Anforderungen an Leistungsumfang
▪ Wie viele Mitarbeiter machen von ▪ Serviceleistungen
Fahrradleasing Gebrauch?
▪ (Vollkasko-) Versicherung
▪ In welchen Preisklassen werden
▪ Beratungsleistungen
voraussichtlich Fahrräder geleast?
▪ Lösung bei Ende der Entgeltfortzahlung
▪ Sollen Fahrräder nach Ablauf des Leasings
gekauft werden? ▪ Fahrradleasing auch für
Familienangehörige
Je detaillierter die Leistungsanforderungen, desto wirtschaftlicher die Angebote!
Seite 27
© Watson Farley & Williams 20224. Allgemeines zur Rahmenvereinbarung Seite 28 © Watson Farley & Williams 2022
Rahmenvereinbarung als geschlossenes Abrufsystem
Festlegung der abrufberechtigten Stellen erforderlich
Abrufberechtigung bei mehreren öffentlichen Auftraggeber
bei sog. Mehrfachpartner-Rahmenvereinbarung eindeutig festzulegen
(vgl. § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV)
Eindeutige Identifizierung Kein Hinzufügen nach Abschluss
in Auftragsbekanntmachung der Rahmenvereinbarung
1. Namentliche Benennung Ausnahme:
oder qualifizierte Öffnungsklausel
2. Bezugnahme auf Auftraggeber
innerhalb eines klar abgegrenzten
geografischen Gebiets
Seite 29
© Watson Farley & Williams 2022Anforderungen an die Festlegung des Leistungsumfangs
Erforderlichkeit von Ansatzpunkten für Kalkulation
Leistungsbeschreibung und Vergabebedingungen müssen ordnungsgemäße
Preiskalkulation ermöglichen
Grds. keine Abnahmeverpflichtung und Angabe von Rahmen als Grundlage
Flexibilität des Leistungsabrufs für Leistungsabruf erforderlich
Empfehlung für rechtssichere Leistungsbeschreibung:
▪ Vollständigkeit und Schlüssigkeit von leistungsbeschreibenden Angaben
▪ Möglichkeit eines Leistungsverzeichnisses oder funktionale Leistungsbeschreibung
▪ Angaben von Mindest- und Höchstmengen (mit Sicherheitszuschlag) sowie
Kalkulationsangaben als Abnahmemengengerüst
▪ Reduzierung von Kalkulationsrisiken für Bieter durch Mitarbeiterbefragung und
anonymisierte Angabe von Bruttomonatsgehältern
Seite 30
© Watson Farley & Williams 2022Festlegung von Vertragslaufzeiten
Beschränkung der Laufzeit bei Rahmenvereinbarungen
Einzelvertrag Rahmenvereinbarung
Regelhöchstlaufzeit von 4 Jahren (§ 21 Abs. 6 VgV,
Keine Regelhöchstlaufzeit § 4a Abs. 1 S. 4 EU VOB/A)
bzw. 6 Jahren (§ 15 Abs. 4 UVgO)
Überschreitung der Regelhöchstlaufzeit
nur in Einzelfällen möglich
„…mit Ausnahme angemessen
begründeter Sonderfälle, in denen
dies insbesondere aufgrund des
Gegenstands der Rahmenvereinbarung
gerechtfertigt werden kann…“
Seite 31
© Watson Farley & Williams 2022Regellaufzeit und Verhältnis zu Einzelleistungsabruf
Leistungsabruf innerhalb der Vertragslaufzeit
Regelhöchstlaufzeit bei Rahmenvereinbarungen von 4 bzw. 6 Jahren
Maßgeblich für Einzelleistungsabruf, nicht für Zeitraum der Leistungserbringung
Einzelabruf Leistungserbringung
Einzelabruf Leistungserbringung
Einzelabruf Leistungserbringung
Laufzeit von 4 bzw. 6 Jahren der Rahmenvereinbarung
Seite 32
© Watson Farley & Williams 20225. Aktuelle und praxisrelevante Fragestellungen zur
Ausgestaltung der Rahmenvereinbarung
Seite 33
© Watson Farley & Williams 2022Rahmenvereinbarungen ermöglicht flexiblen Leistungsabruf
Besonderheiten beim Fahrradleasing
Rahmenvereinbarung regelt die grundlegenden Leistungsbeziehungen und
Rahmenbedingungen für Leasing von Mitarbeiterfahrrädern zwischen Auftraggeber(n)
und Auftragnehmer
Fixierung von
Verfahren zum Bedingungen für
Erklärungen aus Anpassungsklauseln
Leistungsabruf Einzelleasingverträge
Vergabeverfahren
▪ Festlegung des ▪ Regelungen für ▪ Angaben und ▪ Anpassungsbedarf
Verfahrens zum „Störfälle“ und Erklärungen des während Laufzeit
Abschluss der Versicherungs- Bieters werden bzgl. Leasingraten
Einzelleasing- leistungen Bestandteil und
verträge ▪ Gewährleistungs- ▪ Gilt insbes. zu Abrufberechtigter
regelungen Versicherungs- („Öffnungs-
leistungen und klausel“)
Störfallmanagement
Seite 34
© Watson Farley & Williams 2022Konkrete Ausgestaltung von Klauseln in Rahmenvereinbarung
Beispiele aus der Praxis – Teil I: Arbeitgeberratenschutz
Rahmenvereinbarung ist als Bestandteil der Vergabeunterlagen vom Auftraggeber
zumindest im Entwurf vorzugeben, § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VgV.
Anpassung im Vergabeverfahren möglich
Bedingungen für Einzelleasingverträge, bspw. zum Störfallmanagement und zu
Versicherungsleistungen:
▪ Vorgaben, welche Versicherungs-
und Störfälle abgedeckt sein
müssen
▪ Konzept des Auftragnehmers trifft
detaillierte Vorgaben zur
konkreten Umsetzung (bspw.
Rückgabe des Fahrrads oder
Übernahme der Leasingraten im
Störfall?)
Seite 35
© Watson Farley & Williams 2022Konkrete Ausgestaltung von Klauseln in Rahmenvereinbarung
Beispiele aus der Praxis – Teil II: Preisgleitklausel
Rahmenvereinbarung ist als Bestandteil der Vergabeunterlagen vom Auftraggeber
zumindest im Entwurf vorzugeben, § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 VgV.
Anpassung im Vergabeverfahren möglich
Preisgleitklausel in Bezug auf die Änderung der Leasingraten wegen Laufzeit erforderlich
▪ Preisangaben müssen dennoch
wegen Transparenz und
Wettbewerbsgrundsatz
verbindlich sein
▪ Aber: Flexibilität bei Leasingraten
erforderlich, da Auftragsänderung,
insbesondere Erhöhung der
Preise, zur erneuten
Vergabepflicht führt, § 132 GWB
Seite 36
© Watson Farley & Williams 2022Steuerrechtliche Aspekte des Fahrradleasings
Bereits bei Entwurf der Rahmenvereinbarung zu beachten
Versteuerung des geldwerten Vorteils durch Anwendung der sog. 1 %-Regelung:
Nutzungsüberlassung im Wege der → Zu versteuern ist 1 % eines auf voll 100 Euro
Entgeltumwandlung abgerundeten Viertels vom Wert des Fahrrads
Pauschalversteuerung:
Versteuerung des geldwerten Vorteils bei
→ Auftragnehmer versteuert den sich aus dem
Kauf des Fahrrads nach Ende der
Leasingdauer günstigen Kaufpreis ergebenden geldwerten
Vorteil mit einer Pauschale (§ 37 b Abs. 1 EStG)
Vorsteuerabzugsberechtigung:
Zahlung von Umsatzsteuer durch den → Sofern unternehmerische Tätigkeit vorliegt,
Auftraggeber kann Vorsteuerabzugsberechtigung gegeben
sein (§§ 2b i.V.m. 15 UStG)
Seite 37
© Watson Farley & Williams 20226. Wahl der zielführenden Verfahrensart Seite 38 © Watson Farley & Williams 2022
Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb
Komplexität der Leistungserbringung erfordert Verhandlungen
Offenes Verfahren Verhandlungsverf.
§§ 119 Abs. 1, 3 GWB Komplexität der Vertragsstruktur, §§ 119 Abs. 1, 5 GWB
Organisationsstruktur des Auftraggebers,
Bekanntmachung Bekanntmachung
Implementierung von Abläufen in Verwaltung
Vergabeunterlagen/ usw. machen Verhandlungen erforderlich
Teilnahmewett-
Aufforderung zur
bewerb
Angebotsabgabe
▪ § 14 Abs. 3 Nr. 2 VgV: Auftrag umfasst Vergabeunterlagen/
Angebotsaufforderung
konzeptionelle oder innovative Lösungen
Angebot ▪ § 14 Abs. 3 Nr. 3 VgV: Verhandlungen erforderlich Erstangebot
wegen konkreter Umstände, die mit Art, Verhandlungen
Komplexität oder dem rechtlichen Rahmen (Verhandlungsvf.)
zusammenhängen
Finalangebot
Wertung und Wertung und
Zuschlag Zuschlag
Seite 39
© Watson Farley & Williams 2022Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb
Übersicht über den Ablauf des Vergabeverfahrens
Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb
(vgl. §§ 74, 17 VgV)
indikative Angebote
Prüfung / Wertung
Bekanntmachung
Bekanntmachung
Vorabinformation
finale Angebote
finale Angebote
Angebotsaufforderung
Zuschlag
Teilnahmewettbewerb
Abgabe
Abgabe
Beschränkte Anzahl Verhandlungsphase
Auswahl geeigneter
geeigneter
Bewerber
Unternehmen
Bewerbungsfrist 1. Angebotsfrist, 30 Tage 2. Angebotsfrist, 10 Tage Wartefrist, 10 Tage
1. Stufe 2. Stufe
80 Tage, einschl. Vorbereitung und Durchführung von Verhandlungen,
40 Tage, einschl.
Abstimmungen, Wertung und Prüfung der Erstangebote und finalen Angebote,
Wertung und Prüfung
Vorbereitung des Zuschlags
Seite 40
© Watson Farley & Williams 20227. Ausarbeitung einer projektspezifischen
Eignungs- und Zuschlagsmatrix
Seite 41
© Watson Farley & Williams 2022Grundsätze der Eignungsprüfung
Leistungsfähigkeit eines Unternehmens erforderlich
Fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen,
die nicht auszuschließen sind (§ 122 Abs. 1 GWB)
Befähigung und Erlaubnis Wirtschaftliche und Technische und berufliche
zur Berufsausübung finanzielle Leistungsfähigkeit Leistungsfähigkeit
Rechtliche Leistungsfähigkeit Ökonomische Kapazitäten Personelle und technische
▪ rein formal ▪ Mindestjahresumsatz Mittel
▪ nicht behördlich untersagt ▪ Betriebshaftpflichtversich- ▪ Referenzen
erung in best. Umfang ▪ Qualitätsstandarts etc.
▪ Ausreichendes Betriebs- ▪ Genügend qualifizierte
kapital Mitarbeiter
Unternehmensbezogen Betriebsbezogen
§ 122 Abs. 4 GWB: angemessenes Verhältnis und Verbindung zu Auftragsgegenstand
Seite 42
© Watson Farley & Williams 2022Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Referenzen
Angaben in Bekanntmachung unerlässlich
Anforderungen an Referenzen zur Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit
(vgl. § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV)
▪ Angaben zur ▪ Leistungszeitraum ▪ Referenzen immer nur
Vergleichbarkeit von angeben dann
Referenzen hinsichtlich ▪ andernfalls Zeitpunkt berücksichtigungsfähig,
der Aufgabenstellung maßgeblich, in dem die wenn sie im eigenen
▪ Andernfalls Leistung tatsächlich Unternehmen und
maßgeblich, ob erbracht wurde nicht durch Dritte
Rückschlüsse auf (Abnahme ist nicht erbracht wurden
Leistungsfähigkeit erforderlich)
möglich sind
Seite 43
© Watson Farley & Williams 2022Unterschiedliche Methoden zur Eignungsprüfung möglich
Gesetzliche Spielräume nutzen
Mindestkriterien Wertungsmatrix „best of class“
Hinweise aus der Praxis:
▪ Festlegung von Mindestkriterien muss vergaberechtlich begründbar sein,
jedoch Gefahr von Wettbewerbseinschränkungen durch Vorgaben, die
nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sind
▪ Wertungsmatrix gewährleistet ein hohes Maß an Transparenz, Festlegungen
allerdings teilweise schwierig
▪ Größtmöglichen Ermessensspielraum bei „best of class“, gegebenenfalls aber
Losenscheidung gem. § 75 Abs. 6 VgV (analog) erforderlich
Seite 44
© Watson Farley & Williams 2022Kooperationen von Bietern
Bietergemeinschaften, Eignungsleihe und Konstellationen
Ein einzelnes Unternehmen ist nicht in der Lage,
sämtliche Eignungskriterien des § 122 Abs. 2 GWB zu erfüllen:
Befähigung und Wirtschaftliche Technische
Bewerber- und Bieter-
Erlaubnis zur und finanzielle und berufliche
gemeinschaft § 43 VgV
Berufsausübung Leistungsfähigkeit Leistungsfähigkeit
Wirtschaftliche Technische
Eignungsleihe § 47 VgV und finanzielle und berufliche
Leistungsfähigkeit Leistungsfähigkeit
Denkbare Konstellationen:
Klassische Bieter- Hauptauftrag- Hauptauftrag- Hauptauftrag-
gemeinschaft nehmer nehmer nehmer
+ + +
Unterauftrag- Unterauftrag-
Lieferant
nehmer nehmer
+
Eignungsleiher Eignung
Seite 45
© Watson Farley & Williams 2022Vorgaben zur Festlegung von Zuschlagskriterien
Preis- / Leistungsverhältnis ist ausschlaggebend
Zuschlag auf wirtschaftlichstes Angebot
(vgl. § 127 Abs. 1 GWB i.V.m. § 58 VgV)
Preis / Leistung
Preis ?
(vgl. § 127 Abs. 1 GWB)
Angabe der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung
(vgl. § 127 Abs. 5 GWB)
Preis als alleiniges Zuschlagskriterium Höheres Maß an
zulässig, sofern andere Kriterien nicht Qualitäts- und leistungsbezogener
geeignet sind oder erforderlich waren Beschaffung
Seite 46
© Watson Farley & Williams 2022Vorgaben zur Festlegung von Zuschlagskriterien
Nachvollziehbarkeit von entscheidender Bedeutung
§ 58 Abs. 3 Satz 1 VgV: „Der öffentliche Auftraggeber gibt in der Auftragsbekanntmachung oder
den Vergabeunterlagen an, wie er die einzelnen Zuschlagskriterien gewichtet, um das
wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln“
Aktuell verschiedene Entscheidungen zur Zulässigkeit von Wertungssystemen
Hinweise aus der Praxis:
▪ Wertungssystem ist festzulegen und bekannt zu machen
▪ Kriterien verständlich formulieren
▪ Gewichtung angeben
▪ Punktevergabe angeben
▪ nachvollziehbare Wertungsmatrix aufstellen
Seite 47
© Watson Farley & Williams 2022Festlegung projektspezifischer Zuschlagskriterien Beispiel aus der Praxis Seite 48 © Watson Farley & Williams 2022
Festlegung zur Preiswertung
Anzugebende Preise müssen verbindlich sein
Anforderungen der Rechtsprechung an
Preiskriterien
▪ Vergleichbarkeit der Preise ist zu
gewährleisten
→ Preise müssen verbindlich sein
→ Keine fiktiven Preisangaben, da
ansonsten Verzerrung des
Wettbewerbs
▪ Produktkategorien / -gruppen zur
Berechnung der Preise bilden (lineare
Interpolation)
▪ Anpassung der Preise durch
Preisgleitklausel in Vertrag möglich
Seite 49
© Watson Farley & Williams 20228. Veröffentlichung der Bekanntmachung
und der Vergabeunterlagen
Seite 50
© Watson Farley & Williams 2022Elektronische Vergabe im Ober- und Unterschwellenbereich
Stufenweiser Einsatz elektronischer Mittel
eVergabe wird gemäß § 97 Abs. 5 GWB als Regelverfahren eingeführt
„Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in
einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen
grundsätzlich elektronische Mittel“
Modul I Modul II Modul III Modul IV Modul V
Vergabe- Kommunikation Angebotsabgabe
Bekanntmachung Dokumentation
unterlagen auf und -annahme
ausschließlich und Archivierung
elektronisch elektronischem erfolgen
elektronisch erfolgt papierlos
abrufbar Weg elektronisch
Seit dem 18.10.2018 ist im Oberschwellen- und seit dem 01.01.2020 im Unterschwellenbereich
grundsätzlich die eVergabe zu nutzen (vgl. §§ 53, 10, 81 VgV sowie § 38 Abs. 3 UVgO )
Seite 51
© Watson Farley & Williams 2022(Elektronische) Bekanntmachung von Vergabeunterlagen
Uneingeschränkte Veröffentlichungspflicht
Vergabeunterlagen müssen ab Auftragsbekanntmachung unentgeltlich,
uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können
(vgl. § 9 Abs. 3 VgV i. V. m. § 41 Abs. 1 VgV)
Keine Klarstellung im deutschen Recht,
dass dies im zweistufigen Verfahren Problem bei vertraulichen Informationen
anders wäre
Grundsatz:
Bekanntmachung und Vergabeunterlagen (= Leistungsbeschreibung, Verträge etc.)
zeitgleich zu veröffentlichen
Seite 52
© Watson Farley & Williams 2022VI. Durchführung des Vergabeverfahrens Seite 53 © Watson Farley & Williams 2022
1. Kommunikation mit Bietern Seite 54 © Watson Farley & Williams 2022
Kontaktaufnahme über einheitliche Kontaktadresse
Sicherstellung einer vergaberechtlichen Compliance
A A B C D E F
Eingang einer Frage eines
Bieters / Bewerbers
Versand anonymisierte Frage
und Antwort Vergabestelle an
sämtliche Bieter / Bewerber
Elektronische
Abruf Vergabeplattform Freigabe
Vorschlag/
Prüfung Abstimmung
Antwort
Seite 55
© Watson Farley & Williams 20222. Aufklärung über Teilnahmeanträge (Bewerbungen) und
Angebotsinhalte
Seite 56
© Watson Farley & Williams 2022Voraussetzungen von Nachforderung und Aufklärung
Transparenz gegenüber allen Bietern
Unternehmensbezogen Leistungsbezogen
• Eigenerklärungen
Eignungs- • Angaben Solche, die sich auf das Angebot selbst
nachweise • Bescheinigungen beziehen
• Sonstige Nachweise
Anforderung der Unterlagen bereits erfolgt
§ 56 Abs. 2 VgV
§ 56 Abs. 2 VgV
nachreichen fehlend nachreichen fehlend
vervollständigen formal unzureichend vervollständigen formal unzureichend
korrigieren unklar
Es liegt im vollen Ermessen des Auftraggebers, ob er Unterlagen nachfordert, § 56 Abs. 2 VgV
Transparenz und Gleichberechtigung gegenüber allen Bietern:
„Rosinenpicken“ seitens der Auftraggeber ist nicht möglich
Seite 57
© Watson Farley & Williams 20223. Vorbereitung und Führung von Verhandlungen mit Bietern Seite 58 © Watson Farley & Williams 2022
Verhandlungen über den Leistungsgegenstand
Flexibilität bei Ausgestaltung des Fahrradleasings nutzen
§ 17 Abs. 10 Satz 2 VgV: Es darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden
mit Ausnahme der festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien
▪ Vertrag in den Vergabeunterlagen dient als ▪ Abweichen von Mindestanforderungen
Entwurfsfassung unzulässig
→ Anpassungen möglich bzgl. der Art und → Berücksichtigung bei Vorbereitung des
Weise der Leistungserbringung Vergabeverfahrens
→ „Mehr“ an Leistung möglich, sofern ▪ Keine Änderung der Zuschlagskriterien
Transparenz und Gleichbehandlung
▪ Kein Fordern einer anderen Leistung (bspw.
gewahrt wird
Kauf statt Leasing)
▪ Bieter sollten Verhandlungspunkte vor
▪ Ggf. nachträgliche Festlegung von
Verhandlungen einreichen
Mindestanforderungen möglich
▪ Verhandlungen dienen der Verbesserung
der Angebote und der Erörterung von
Rückfragen
Nach Verhandlungen kann Rahmenvereinbarung fortgeschrieben werden
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© Watson Farley & Williams 2022VII. Abschluss des Vergabeverfahrens Seite 60 © Watson Farley & Williams 2022
1. Erteilung des Zuschlags im Ober- und Unterschwellenbereich Seite 61 © Watson Farley & Williams 2022
Formeller Abschluss eines Vergabeverfahrens
Auslaufenlassen eines Verfahrens nicht zulässig
Abschluss des Vergabeverfahrens
1 2
Zuschlagserteilung Aufhebung und Einstellung
(vgl. § 127 GWB i.V.m. § 58 VgV) (vgl. § 63 VgV)
„(…) Annahme eines Angebots (Zuschlag)
erfolgt in Schriftform oder elektronisch
mindestens mittels einer
fortgeschrittenen elektronischen
Signatur (…). Bei Übermittlung durch Zurückversetzung des
Telefax genügt die Unterschrift auf der Vergabeverfahrens
Telefaxvorlage.“ bei Fehlern als milderes Mittel
Problem: eVergabe ?
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© Watson Farley & Williams 2022Vorgehen bei Zuschlagserteilung
Wartefrist im Oberschwellenbereich zu beachten
Anforderungen an Absage- und Informationsschreiben sind zwingend
zu beachten, andernfalls Nichtigkeit (vgl. § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB)
▪ Unverzügliche Information der unterlegenen Bieter und Bewerber in Textform:
▪ Benennung des Unternehmens, das berücksichtigt werden soll
▪ Angabe des frühestmöglichen Zeitpunkts der Zuschlagserteilung erforderlich,
d.h. zwingend Angabe von „frühestens am TT.MM.JJJJ“
▪ Angabe von Gründen für Nichtberücksichtigung, wobei keine allzu
hohen Anforderungen an die Darstellung
▪ ausreichend ist, dass Grund verständlich und präzise benannt wird
▪ Berücksichtigung gesetzlicher Wartefrist:
▪ 10 Kalendertage (per Fax oder auf elektronischem Wege)
▪ Fristbeginn am Tag nach der Absendung der Information
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© Watson Farley & Williams 2022Vorgehen bei Zuschlagserteilung
Keine Wartepflicht bei Unterschwellenvergabe
Unterrichtung der unterlegenen
Bewerber und Bieter erst nach erfolgter Zuschlagserteilung
(vgl. § 46 UVgO)
▪ Unterrichtung der unterlegenen Bewerber und Bieter erst nach erfolgter
Zuschlagserteilung
▪ Zusätzliche Informationen über Gründe und Merkmale des erfolgreichen Angebots
sowie den Namen des erfolgreichen Bieters im Nachhinein
▪ Schutz vor Willkür muss gewahrt sein, und ist auch im Unterschwellenbereich zu
beachten
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© Watson Farley & Williams 20222. Aufhebung und Zurückversetzung Seite 65 © Watson Farley & Williams 2022
Übersicht über gesetzliche Aufhebungsgründe
Aufhebung eines Verfahrens insgesamt oder teilweise
Änderung Andere schwerwiegende Kein wirtschaftliches
Kein Angebot
Vergabegrundlagen Gründe Ergebnis
Ausnahmsweise Änderung des Erhebliche
auch Beschaffungsbedarfs Überschreitung des
Aufhebung, des Auftraggebers ist (ordnungsgemäßen)
sofern lediglich ein hinreichender Haushaltsansatzes
ein Angebot sachlicher Grund zur erforderlich, d.h. mehr
eingegangen ist Aufhebung als 20 %
Sicherheitsaufschlag
von mind. 10 % auf
Kostenschätzung
Auftraggeber muss die Ausübung seines Ermessens und seine Entscheidung
nachvollziehbar begründen
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© Watson Farley & Williams 2022Verfahrensaufhebung ohne gesetzlichen Grund
Auslösen von Schadensersatzansprüchen
Auftraggeber kann Vergabe auch ohne gesetzlichen Grund aufheben
Aufgabe der Beschaffungsabsicht Fortbestehen der Beschaffungsabsicht
▪ Entscheidung nicht anfechtbar ▪ Entscheidung anfechtbar („Aufhebung
▪ aber: Schadensersatz wg. Verschulden der Aufhebung“) bei Diskriminierung
bei Vertragsanbahnung (§§ 280 Abs. 1, ▪ in anderen Fällen wirksame Aufhebung
311 Abs. 2 BGB) denkbar (Rspr. uneinheitlich)
(1) negatives Interesse (Kosten der ▪ im Zweifel nicht zu klären, da
Angebotserstellung / Beteiligung Zurückversetzung als
am Verfahren mildestes Mittel zu wählen
(2) positives Interesse ?
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© Watson Farley & Williams 2022VIII. Anforderungen an die Dokumentation Seite 68 © Watson Farley & Williams 2022
Dokumentation hat in jeder Phase des Verfahrens zu erfolgen
„Fortlaufende” Dokumentationspflicht gem. § 8 Abs. 1 VgV
Angebots- /
Bekanntgabe Teilnahmephase Verhandlungs- Wertungsphase Vollzug
phase
Je näher sich AG Genaue Je abstrakter die
Genaue
Schwellenwert Dokumentation Wertungs-
Dokumentation
nähert, desto der Bieterfragen kriterien, desto
der Prüfung der
umfassender die / Verhandlungen genauer die
Eignung
Dokumentation / Preisprüfungen Dokumentation
Auftraggeber muss Dokumentation stets selbst vornehmen
(„Letztverantwortlichkeit der Vergabestelle”)
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© Watson Farley & Williams 2022Dokumentation von Gremienentscheidungen
Gremium muss Bewertung nachvollziehbar begründen
Gremien müssen in demselben Verfahren immer mit den
gleichen Mitgliedern besetzt sein
Erwägungen bei Entscheidungen von Gremien i.R.e. Beurteilungsspielraums
müssen nachvollziehbar begründet und dokumentiert sein
Erforderlich: Nicht erforderlich:
▪ sachlich nachvollziehbare ▪ wörtliche Begründung für vergebene
Begründung bei Punktevergabe Punktzahl bei der Wertung von
▪ Wesentliche Erwägungen des Gremiums Präsentationen der Bieter
▪ Dokumentation interner
„…eine zusammenfassende, auf die
Entscheidungen des
tragenden Gründe beschränkte Darstellung
muss vielmehr genügen, sofern dadurch nicht Gremiums
wesentliche Elemente einer Präsentation
ausgeblendet werden…“
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© Watson Farley & Williams 2022Folgen einer fehlerhaften Dokumentation
Vergabeverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt
Vergabeverfahren ist grds. ab dem Zeitpunkt, in dem die
Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und
in diesem Umfang zu wiederholen
Grundsatz Ausnahme
▪ nachträgliche Erstellung einer ▪ Nachschieben von Gründen
Dokumentation nach Abschluss des ausnahmsweise als zulässig
Vergabeverfahrens ist unzulässig und erachtet
Rechtsverstoß
▪ Voraussetzungen:
(1) Mindestinhalt des Vergabevermerks
▪ keine Heilungsmöglichkeit fehlerhafter
erfüllt
und unzureichende Dokumentation im
(2) lediglich Erläuterungen
Laufe eines Nachprüfungsverfahren
und Überlegungen zu
getroffenen Entscheidungen
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© Watson Farley & Williams 2022Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Seite 72 © Watson Farley & Williams 2022
Sozietät Watson, Farley & Williams LLP Praxisgruppe Regulierung, Öffentliches Recht & Wettbewerb Seite 73 © Watson Farley & Williams 2022
Unser Projektteam im Bereich öffentlicher Sektor
Expertise und personelle Kapazitäten für Projekterfolg
Dr. Felix Siebler, LL.M.
Partner
München
Norbert Schleper
Of Counsel
Hamburg (ab Q2/2022)
Annabelle Forster, LL.M. Dr. Jonathan Möller Sebastian Hamm Verena Sauer
Associate Associate Associate Senior Associate
München Hamburg Frankfurt a. M. Hamburg
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© Watson Farley & Williams 2022Fokus auf Infrastruktur- und Digitalisierungsvorhaben
Auswahl an Referenzmandanten im öffentlichen Sektor
Telekom- Bildung & Ver- und
Mobilität
munikation Gesundheit Entsorgung
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© Watson Farley & Williams 2022Mandantenzufriedenheit durch Qualität und Pragmatismus
Auszeichnungen und Kundenstimmen
"PERSÖNLICHE UND "KLARE SPRACHE, ZÜGIGE
FRAGENFOKUSSIERTE BEARBEITUNG“ UND „HOHES
BERATUNG, NICHT FACHWISSEN UND GROSSES
ABRECHNUNGSORIENTIERT." ENGAGEMENT“ SOWIE
Legal500 Deutschland 2021 und 2022
„IMMER SEHR
(Öffentliches Wirtschaftsrecht: KUNDENORIENTIERT“
Vergaberecht)
„Das Team verfügt über einen ausgeprägtes „Herr Dr. Siebler und sein Team verfügen über einen
Verständnis der einschlägigen technischen sowie sehr großen Erfahrungsschatz bei der Beratung der
politischen Zusammenhänge und beherrscht den öffentlichen Hand insbesondere bei
anzuwendenden Rechtsrahmen unter Infrastrukturprojekten, was sich neben der
Berücksichtigung praxisrelevanter Erwägungen sehr rechtlichen Expertise in der stets zielführenden
souverän. “ Vorbereitung z.B. von Gremiensitzungen und
Abstimmungen mit Aufsichtsbehörden zeigt und für
Vodafone GmbH hohe Akzeptanz zur Umsetzung der Projekte sorgt. “
Stadt Geisenfeld
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© Watson Farley & Williams 2022ATHEN BANGKOK DUBAI FRANKFURT HAMBURG HANOI HONG KONG LONDON
MADRID MAILAND MÜNCHEN NEW YORK PARIS ROM SINGAPUR
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Publication code number:8.9.2021 © Watson Farley & Williams LLP 2022
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