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M&A DIALOG Ausgabe:
Juni
LEGAL, TAX, FINANCIAL NEWS 2021
Lesen Sie in dieser Ausgabe
Der Übergang von Arbeitsverhältnissen im Share & Asset
Deal
Rückbeteiligung bei Transaktionen steueroptimal gestalten
Die Technologiebewertung – Essentiell für Industrie 4.0
M&A Vocabulary – Experten verstehen
„Retention Amount“
M&A CAMPUS 2021
M&A DIALOG
JUNI 2021
Der Übergang von Arbeitsver-
hältnissen im Share & Asset Deal
Share Deal und Asset Deal – zwei gängige Begriffe, Hat der Vorgänger gegen arbeitsrechtliche Vor-
deren Inhalt grundsätzlich klar ist. Bei einem Share schriften verstoßen, können etwaige bußgeldbe-
Deal geht es um die „Shares“, also die Anteile. Der währte Ordnungswidrigkeiten auf den Erwerber
Verkäufer als Inhaber der Anteile an einer Gesell- zurückfallen; und nicht immer handelt es sich nur
schaft veräußert diese an einen Dritten, wodurch um (mitunter sehr teure) Ordnungswidrigkeiten, es
die Gesellschaft als Ganzes, d.h. mit allen Rechten gibt auch Straftatbestände. Und die Auswahlmö-
und Pflichten auf den Dritten als Erwerber über- glichkeit entsprechender Vorschriften ist groß,
geht. Beim Asset Deal hingegen werden lediglich Arbeitszeitgesetz und Mindestlohn sind nur ein
einzelne „Assets“, also einzelne Vermögenswerte kleiner Ausschnitt.
veräußert. Verkäufer ist hier in der Regel die Aber kein Grund zur Panik, es gibt
Gesellschaft selbst, die Vermögenswerte an den Lösungen. Werden solche Risiken in einer Due
Erwerber verkauft und überträgt. So weit, so klar. Diligence im Vorfeld der Transaktion aufgedeckt,
Aber worin bestehen die Unterschiede im Einzel- können sie bei der Kaufvertragsgestaltung ent-
nen, insbesondere im Hinblick auf die Arbeitsver- sprechend berücksichtigt werden. Gängige Metho-
hältnisse? Da gibt es doch diesen ominösen Be- den sind hier bspw. die Einpreisung im Rahmen der
triebsübergang nach § 613a BGB; gefühlt ein Kaufpreisfindung oder die Aufnahme von Freistel-
unleidliches Thema. Dabei ist das alles gar nicht so lungen, mit denen das Problem dann letztendlich
schlimm. Natürlich, wie immer steckt der Teufel im doch beim Verkäufer verbleibt. Kurzum, wie immer
Detail – und Sie wissen ja: vor Gericht und auf gilt: Vorsicht ist besser als Nachsicht.
hoher See… Aber von vorne:
Und nun der Asset Deal: Betriebsübergang
Das Einfachere zuerst: Der Share Deal
Etwas anders verhält es sich beim Asset Deal und
Die grundsätzlich einfachere Variante ist der Share hier kommt dann auch der bereits erwähnte Be-
Deal. Mit dem Übergang aller Rechte und Pflichten triebsübergang ins Spiel. In aller Kürze dargestellt,
gehen in der Regel (Ausnahmen gibt es immer - sagt § 613a BGB, dass beim Übergang eines sog.
Stichwort: Change-of-Control Klauseln) auch Betriebs oder Betriebsteils auch die daran hängen-
sämtliche Vertragsverhältnisse über. Dies gilt auch den Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber über-
für die Arbeitsverhältnisse. Für die Beteiligten gehen und eine Kündigung wegen dieses Betriebs-
ändert sich nichts. Arbeitgeber (die Gesellschaft), übergangs nicht ausgesprochen werden darf bzw.
Arbeitsverträge und Arbeitsbedingungen bleiben unwirksam wäre.
wie zuvor bestehen. Es ändert sich lediglich im Wann ein solcher Betriebs- oder
Hintergrund die Gesellschafterstruktur, aber nach Betriebsteilübergang vorliegt, ist abhängig vom
außen hin bleibt im Grunde alles gleich. Es ist also Einzelfall. Entweder können bspw. einzelne (Pro-
im Hinblick auf die Arbeitsverhältnisse nichts duktions-)Bereiche eines Unternehmens übertra-
Besonderes zu tun. gen werden oder mitunter kann schon die
Nichtsdestotrotz oder vielleicht auch Übertragung von Betriebsmitteln einen solchen
gerade deswegen empfiehlt es sich, im Vorfeld Übergang auslösen. Das entscheidende Schlag-
eines Share Deals im Rahmen einer Due Diligence wort ist die sog. organisatorische Einheit.
einen genaueren Blick auch auf die Arbeitsver- Liegt ein solcher Betriebsübergang vor,
hältnisse zu werfen und eine Risikoanalyse anzu- so gilt es einiges zu beachten. Die Arbeitnehmer
stellen. Schließlich gehen mit den Pflichten der haben zum Beispiel ein sog. Widerspruchsrecht.
Gesellschaft aus den Arbeitsverhältnissen auch Das bedeutet, dass die Arbeitnehmer über den
die daraus resultierenden Haftungsthemen auf Betriebsübergang unterrichtet werden müssen
den Erwerber über. Hat der Vorgänger Pflichten und innerhalb eines Monats ab dieser Unter-
aus den Arbeitsverhältnissen nicht erfüllt – das richtung widersprechen können. Hintergrund ist,
einfachste Beispiel sind Lohnrückstände – so dass man den Arbeitnehmern den neuen
besteht der Anspruch künftig gegen den Erwerber. Arbeitgeber nicht aufzwingen kann; denn im
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Gegensatz zum Share Deal bleibt es nicht dieselbe ob sie das Widerspruchsrecht ausüben; denn mit
Gesellschaft. dem Widerspruch fallen sie zu ihrem alten Arbeit-
geber zurück. Hat dieser jedoch keinen Arbeits-
Die Krux der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 platz mehr zur Verfügung – schließlich wurde der
BGB entsprechende Betriebsteil veräußert – kann er die
betreffenden Arbeitnehmer betriebsbedingt kün-
Und genau in dieser Unterrichtung liegt manchmal digen, und dabei handelt es sich nicht um eine
die Krux: die Hürden an die Richtigkeit eines unzulässige Kündigung wegen des Betriebsüber-
solchen Unterrichtungsschreiben sind inzwischen gangs. Nichtdestotrotz gilt es, dieses Risiko im
so hoch, dass es mitunter kaum noch möglich zu Vorfeld einzuplanen oder im Idealfall ein korrektes
sein scheint, dieses richtig auszugestalten. Die Unterrichtungsschreiben zu erstellen, sodass zu-
Arbeitnehmer sind in aller Detailtiefe über den mindest nach Ablauf der einmonatigen Wider-
Zeitpunkt, den Grund, die rechtlichen, wirtschaft- spruchsfrist feststeht, welche Arbeitnehmer dem
lichen und sozialen Folgen des Übergangs und Erwerber künftig zur Verfügung stehen.
hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genom-
menen Maßnahmen aufzuklären. Das klingt Geht nicht, gibt´s nicht
einfacher, als es tatsächlich ist. Und richtig kom-
pliziert kann es werden, wenn sowohl der Verkäu- Im Ergebnis: okay, ganz einfach ist es nicht, aber
fer als auch der Erwerber tarifgebunden sind oder unlösbar auch nicht. Je nach Transaktionsform
jeweils Betriebsräte und Betriebsvereinbarungen sollten im Vorfeld rechtzeitig die jeweiligen rele-
haben. In diesem Fall ist genau darüber aufzu- vanten Risiken und Themen geprüft, erörtert und
klären, was künftig für die Arbeitnehmer gilt. gelöst werden, damit die böse Überraschung nicht
§ 613a Abs. 1 BGB sieht hier einen Mechanismus im Nachgang lauert und auch bei einem formellen
vor, der auch nach mehrmaligem Lesen nicht gera- Thema wie einer Transkation gemäß Hermann
de glasklar ist. Hesse in „Stufen“ jedem (Neu-)Anfang ein Zauber
Doch wo ist das Problem? Was schadet inne wohne kann.
schon eine falsche Unterrichtung? Nun ja, eine
falsche Unterrichtung führt dazu, dass die vorge- Kontakt für weitere Informationen
nannte Widerspruchsfrist nicht ausgelöst wird.
Und nun stellen Sie sich mal folgendes Szenario Juliane Krafft
vor: Sie wollen eine bestimmte Betriebseinheit Senior Associate
übernehmen, die Ihnen nur in ihrer Gesamtheit mit Rechtsanwältin
den dazugehörigen Arbeitsnehmern nützlich ist.
Die falsche Unterrichtung kann dazu führen, dass München (Deutschland)
auch lange nach dem Übergang Arbeitnehmer
durch Ausübung ihres Widerspruchsrechts noch T +49 89 928 780 323
abspringen können. juliane.krafft@roedl.com
Vielleicht mag es sich um ein eher
theoretisches Problem handeln und darüber
hinaus sollten auch die Arbeitnehmer überlegen,
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Rückbeteiligung bei Transak-
tionen steueroptimal gestalten
Gerade in Zeiten von Corona und Niedrigzinsen Abwandlung: Es handelt sich nicht um
gehen die Preisvorstellungen von Verkäufern und einen Personengesellschaftsanteil, sondern um
Käufern oft weit auseinander. Darüber hinaus einen GmbH-Anteil.
haben insbesondere Private Equity Investoren oft Lösung Variante 1: Der Veräußerungs-
ein hohes Interesse daran, den Verkäufer noch für gewinn ist zu 100 Prozent zu versteuern. Unter-
einen Übergangszeitraum im Unternehmen zu stellt, der Steuersatz beträgt 45 Prozent, so kann
halten. Vor dem Hintergrund sind Owner Buy-outs bei einem Verkaufspreis von 100 nur 55 in die
(OBO), bei denen sich die bisherigen Anteilseigner Rückbeteiligung der NewCo investiert werden.
an der erwerbenden NewCo rückbeteiligen, ein Soweit der ermäßigte Steuersatz zur Anwendung
interessantes Modell für Verkäufer und Käufer. kommt, da der Gesellschafter älter als 55 Jahre ist
Der Verkäufer hat die Möglichkeit, sich nach und und die Steuerbegünstigung noch nicht in An-
nach aus dem Unternehmen zurückzuziehen. spruch genommen hat, reduziert sich die Steuer-
Darüber hinaus partizipiert er anteilig an den zu- last auf ca. 22 Prozent. Im Ergebnis kann aber nur
künftigen Chancen und Risiken des Unterneh- der Netto-Verkaufspreis in die Rückbeteiligung
mens und einem erfolgreichen Weiterverkauf investiert werden, eine steuerliche und damit
(Exit). Der Käufer schafft Vertrauen bei Mitar- wirtschaftlich unattraktive Variante.
beitern und Kunden und erleichtert den Übergang Lösung Variante 2: Hier ist der
auf die neuen Anteilseigner. Rückbeteiligungen Veräußerungsgewinn ebenfalls voll zu versteuern,
sind in der betrieblichen Praxis überwiegend als wenn auch nur für 80 Prozent der KG-Anteile. Der
Minderheitsbeteiligungen ausgestaltet (idR unter ermäßigte Steuersatz kommt aufgrund der
25 Prozent), da der Käufer die volle Gestaltungs- Teilveräußerung nicht zum Ansatz. Für die spätere
und Letztentscheidungsmacht behalten will. Veräußerung der 20 Prozent-KG-Anteile könnte
Interessant wird es für den Verkäufer hingegen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzun-
insbesondere dann, wenn es gelingt das Modell gen der ermäßigte Steuersatz in Anspruch genom-
auch noch steuerlich zu optimieren. Die Möglich- men werden. Letztendlich in der Summe aber auch
keiten hierzu wollen wir an folgendem Grundfall kein steueroptimales Ergebnis.
aufzeigen: Lösung Variante 3: Nur bei diesem Fall
kann man von einer echten Rückbeteiligung spre-
Ein mittelständisches Unternehmen in Rechts- chen. Zunächst versteuert auch hier der Verkäufer
form einer GmbH & Co. KG beabsichtigt im Rah- 80 Prozent des Veräußerungsgewinnes zum vollen
men einer externen Unternehmensnachfolge Steuersatz. Die 20 Prozent hingegen können
einen Investor mit ins Boot zu holen. Der Unter- steuerneutral zu Buchwert in die NewCo einge-
nehmensgründer möchte die Geschäfte nach und bracht werden (§ 20 UmwStG). Somit besteht im
nach überleiten und beabsichtigt daher noch für ersten Schritt ein Liquiditätsvorteil, da die Steuer-
eine Zeit lang dem Unternehmen zur Verfügung zu belastung auf die 20 Prozent der KG-Anteile
stehen. entfällt. Der ermäßigte Steuersatz dürfte selbst bei
Vorliegen aller Voraussetzungen auch dann keine
Variante 1: Der Unternehmer verkauft Anwendung finden, wenn erst der 20 Prozent-KG-
100 Prozent seiner Anteile an den externen Inves- Anteil zu Buchwert überführt und dann der restli-
tor. Anschließend erfolgt eine Rückbeteiligung an che Mitunternehmeranteil verkauft würde.
der Erwerbergesellschaft. Im weiteren Verlauf kann der Verkäufer
Variante 2: Verkauf einer Mehrheit am sog. Leverage-Effekt partizipieren. Dieser ist
seiner KG-Anteile, er selbst bleibt zu 20 Prozent darauf zurückzuführen, dass die NewCo regel-
beteiligt. mäßig fremdfinanziert sein wird. Geht man von
Variante 3: Verkauf von 80 Prozent der einer Fremdfinanzierung von 50 Prozent aus, so
Anteile an den externen Investor und Einbringung könnte der Verkäufer im Tausch für seine 20 Pro-
der verbleibenden 20 Prozent der Anteile in die zent-KG-Anteile 40 Prozent an der NewCo erwer-
NewCo. ben, zukünftig also zu 40 Prozent am Unterneh-
mensergebnis beteiligt sein. Die Einbringung kann
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darüber hinaus noch weiter optimiert werden, Um die Anteile zum Buchwert einbringen zu kön-
indem der einbringende Verkäufer im begrenzten nen, sind darüber hinaus steuerliche Fallstricke zu
Umfang noch Gegenleistungen für seine einge- vermeiden. Bei KG-Anteilen muss das funktional
brachten Anteile erhalten kann. Diese dürfen wesentliche Sonderbetriebsvermögen miteinge-
maximal 500 TEUR betragen (absolute Ober- bracht werden. Bei GmbH-Anteilen ist auf Be-
grenze) oder max. 25 Prozent des Buchwertes, in triebsaufspaltungen zu achten, deren Auflösung zu
unserem Fall von 20 Prozent der eingebrachten Zwangsentnahmen führen kann. Das könnten in
Anteile. Soweit die NewCo die Rechtsform einer beiden Fällen z.B. Grundstücke sein, die der Ge-
GmbH hat, könnte der Verkäufer darüber hinaus sellschafter der Gesellschaft zur Nutzung über-
nach sieben Jahren seine Anteile steuerbegünstigt lassen hat.
im Teileinkünfteverfahren veräußern, nur 60 Letztendlich müssen Einbringungsvor-
Prozent des Gewinnes wären steuerpflichtig. Bei gänge auch im Nachgang professionell durchge-
einer Veräußerung vor Ablauf der sieben Jahre führt werden. Zum einen ist die 7-Jahres-Frist
wäre der zum Zeitpunkt der Einbringung zu ver- nachzuhalten, zum anderen muss den jährlichen
steuernde Gewinn anteilig zum vollen Steuersatz Nachweispflichten nach § 22 UmwStG nachge-
nachzuversteuern (Abschmelzung je abgelaufenes kommen werden.
Jahr um 1/7).
Im KG-Fall zeigt sich, dass Teil-Ver- Fazit
käufe insbesondere für jüngere Mitunternehmer
(
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Die Technologiebewertung –
Essentiell für Industrie 4.0
Während Technologielösungen schon immer eine Wie funktioniert die Bewertung von
wichtige Rolle bei M&A-Aktivitäten gespielt haben, Technologien?
hat sich die Technologie durch die mit der COVID-
19 Pandemie verbundenen Herausforderungen als Ausgangspunkt der Bewertung stellt der Business
auch durch die Disruption von Geschäftsmodellen Plan des Eigentümers bzw. Verkäufers dar. Dieser
zu einer absoluten Notwendigkeit entwickelt. beinhaltet die aus der Technologie zukünftig zu
Die starke Position des Tech-Sektors erwartenden Zahlungsströme und ist somit als
während der Pandemie hat zu einem Anstieg der Erstes zu analysieren. Neben Markt & Wettbe-
M&A-Aktivitäten, höheren Bewertungen, histori- werbsanalysen sollten auch Gespräche mit tech-
schen Höhen der Venture-Capital-Finanzierung nischen Experten erfolgen, die insbesondere die
und zahlreichen Tech-Börsengängen seit der zwei- Anwendungsgebiete als auch den vorliegenden
ten Hälfte des Jahres 2020 geführt. Schutz durch bspw. Patenten beurteilen können.
Der nachfolgende Artikel stellt dem Ein wichtiges Kriterium des Business
Leser die Möglichkeiten zur Bewertung von Tech- Plans ist zudem die erwartete Nutzungsdauer der
nologien vor und beschreibt die wesentlichen Technologie und somit der zeitliche Horizont über
Treiber der Technologiebewertung. den Zahlungsströme zu erwarten sind.
Hilfreich sind hierbei regelmäßig Über-
Welche Möglichkeiten gibt es für die Bewertung legungen zum nachfolgenden Technologiezyklus:
junger Technologien?
Der Wert einer Technologie leitet sich aus dem
Nutzen ab, den dieser für den Eigentümer oder
einen möglichen Erwerber stiftet. Die Bewertung
kann dabei anhand von drei unterschiedlichen
Methoden erfolgen:
1. Diskontierung der zukünftig erwarteten Zah-
lungsströme der Technologie („kapitalwert-
orientiertes Verfahren“);
2. Marktpreise vergleichbarer Technologien
(„marktpreisorientiertes Verfahren“);
3. Reproduktionskosten der Technologie („kosten-
orientiertes Verfahren“).
Gerade für junge und innovative Technologien Insbesondere ist zu würdigen, inwiefern ein mögli-
(bspw. Impfstoffentwicklung gegen COVID-19) las- cher Patentschutz den Wert der Technologie posi-
sen sich regelmäßig keine vergleichbaren Markt- tiv oder negativ beeinflussen kann.
preise ableiten. Aufgrund der schwierigen Abgren- So ist abzuwägen, inwiefern die öffent-
zung zwischen nicht zielgerichteter Forschung und liche Darlegung des Patents ein „Kopie“ nach Ab-
technologie-spezifischer Entwicklung lassen sich lauf des Patentschutzes ermöglicht und ggfs. ein
regelmäßig Reproduktionskosten schwer bezif- lediglich intern dokumentiertes „Trade Secret“
fern. Bei Erwerben junger und innovativer Tech- einen langfristigeren Schutz vor Wettbewerbern
nologien steht somit regelmäßig die Einzigartigkeit bietet.
und der damit verbundene finanzielle zukünftige
Nutzen im Vordergrund.
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Nach diesen Vorüberlegungen ist die Bewertungs- Wie wird in der Praxis bewertet?
methodik zu wählen. In der Praxis wird regelmäßig
zwischen den beiden nachfolgenden Methoden In der Praxis ist beobachtbar, dass am häufigsten
selektiert: die Lizenzpreisanalogie eingesetzt wird.
Die Ermittlung der Lizenzraten gestaltet
1. Lizenzpreisanalogiemethode: sich jedoch oft wie die berühmte „Suche nach der
Nadel im Heuhaufen“. Die Höhe der vom Lizenz-
Es wird eine fiktive Lizenzrate für die Nutzung nehmer zu leistenden Lizenzgebühr für eine Tech-
der Technologie unterstellt. Die Lizenzrate wird nologie ist oftmals ein individuelles Verhandlungs-
aus vergleichbaren Lizenzmodellen abgeleitet. ergebnis zwischen Lizenzgeber und -nehmer. So-
mit ist eine praktische Einschränkung dieser Me-
thodik durch die Verfügbarkeit und Belastbarkeit
marktüblicher und vergleichbarer Lizenzen gege-
ben.
Insbesondere die Vergleichbarkeit zwi-
schen Referenztechnologie und zu bewertender
Technologie erfordert in der Praxis eine genaue
2. Residualwertmethode:
Analyse hinsichtlich folgender Kriterien:
Es wird unterstellt, dass sich zwar die Techno-
4. Gegenstand der Lizenzvereinbarung,
logie im Eigentum des Unternehmens befindet,
5. Rechte der Vertragsparteien,
sich jedoch ihr „wahrer Nutzen“ erst im Verbund
6. Höhe der Lizenzrate,
mit sonstigen Vermögenswerten (VW) eines Un-
7. Bezugsbasis der Lizenzrate,
ternehmens entfaltet (bspw. Produktionsanla-
8. Zahlungsmodalitäten und
gen, Working Capital, Kundenstamm etc.). Dies
9. Territorium und Exklusivität.
wird durch den Abzug fiktiver Miete/Lizenzen für
sonstige Vermögenswerte berücksichtigt.
Fazit
Während Technologielösungen schon immer eine
wichtige Rolle bei M&A-Aktivitäten gespielt haben,
hat sich die Technologie durch die mit der COVID-
19 Pandemie verbundenen Herausforderungen als
auch durch die Disruption von Geschäftsmodellen
zu einer absoluten Notwendigkeit entwickelt. Die
Technologiebewertung erfordert stets eine detail-
lierte Analyse des erwarteten zukünftigen finanzi-
Bei beiden Bewertungsmethoden erfolgt die Dis- ellen Nutzens der Anwendung. Eine fundierte Ein-
kontierung der zukünftigen Zahlungsströme ana- schätzung zu zukünftigen Anwendungsmöglich-
log einer Unternehmensbewertung mit den ge- keiten der Technologie ist unumgänglich.
wichteten durchschnittlichen Gesamtkapitalkos-
ten („WACC“). Ausgangsbasis dieser Überlegung Kontakt für weitere Informationen
ist, dass sich das Risiko der finanziellen Über-
schüsse der Technologie an dem operativen und Tobias Neukirchner
finanziellen Risiko des Unternehmens orientiert, Wirtschaftsprüfer
das die Technologie typischerweise nutzt und ein Associate Partner
vergleichbares Geschäftsmodell in vergleichbaren
Märkten verfolgt. München (Deutschland)
T + 49 89 92 87 80 395
tobias.neukirchner@roedl.com
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M&A Vocabulary – Experten
verstehen
„Retention Amount“
In dieser Fortsetzungsreihe stellen Ihnen wechselnde M&A-Experten der weltweiten Niederlassungen
von Rödl & Partner jeweils einen wichtigen Begriff aus der englischen Fachsprache des Transaktions-
geschäfts vor, verbunden mit Anmerkungen zur Verwendung. Hierbei geht es nicht um wissenschaftlich-
juristische Exaktheit, linguistische Feinheiten oder erschöpfende Darstellung, sondern darum, das
Grundverständnis eines Terminus zu vermitteln bzw. aufzufrischen und einige nützliche Hinweise aus
der Beratungspraxis zu geben.
Ein Haftungsanspruch ist letztlich nur dann etwas den Steuerexperten) wesentliche Herausforde-
wert, wenn er auch realisiert werden kann. Auf die- rungen bei der Gestaltung der Einbehaltsvereinba-
ser Erkenntnis beruht das Konzept der Vereinba- rung dar.
rung eines „Retention Amount“ (auch „Holdback“) Gelegentlich werden auch mehrere Ein-
beim Unternehmenskauf – also des zeitlich behalte mit unterschiedlichen Bedingungen für
beschränkten Einbehalts eines Teils des Kauf- verschiedene Risiken bzw. Haftungsansprüche
preises zur Sicherung von möglichen Garantie- vereinbart.
und Freistellungsansprüchen des Käufers gegen Ein Sicherungseinbehalt ist ein sehr
den Verkäufer. Zur Sicherung solcher Ansprüche wesentliches Element der Kaufpreisstruktur. Zu-
stehen diverse Gestaltungsmittel zur Verfügung. gleich ist er die grundsätzlich für alle Beteiligten
Neben dem Kaufpreiseinbehalt sind etwa Garan- am einfachsten zu realisierende Sicherungsform,
tien dritter Parteien in diversen Formen (z.B. Bürg- da keine dritten Personen einbezogen werden
schaften oder Bankgarantien) zu nennen. Zuneh- müssen. Es stellt für den Käufer das stärkste – und
mend populärer werden insbesondere für großvo- entsprechend für den Verkäufer das am meisten
lumige Transaktionen W&I Versicherungen (War- belastende – Sicherungsmittel dar. Deshalb wird
ranty & Indemnity Insurances), die Haftungsan- der Käufer in der Regel nur aus einer sehr starken
sprüche aus Garantieverletzungen und Freistel- Verhandlungsposition heraus mit der Forderung
lungsverpflichtungen versichern. nach einem pauschalen Sicherungseinbehalt für
In Abgrenzung zum Earn-Out ist das abstrakte eventuelle Haftungsansprüche erfolg-
Entstehen des Anspruchs auf den entsprechenden reich sein.
Teil des Kaufpreises grundsätzlich nicht bedingt Dabei ist ein bloßer Verweis auf die
auf das Eintreten zukünftiger Bedingungen (z.B. ohnehin meist gegebene Informationsasymmetrie
Erreichen bestimmter KPI). In der Regel entsteht beim Erwerb regelmäßig nicht ausreichend. Viel-
der Anspruch bereits im Zeitpunkt der Vertrags- mehr wird er nur dann erwarten können mit seiner
unterzeichnung, wobei die tatsächliche Auszah- Forderung beim Verkäufer Gehör zu finden, wenn
lung erst zu einem kalendarisch fixierten oder auf er den möglichen Anspruch selbst und die
den Eintritt eines Ereignisses bedingten Zeitpunkt Gefährdung der Durchsetzung substantiieren und
in der Zukunft fällig wird. Das ermöglicht es dem dessen Höhe sogar quantifizieren kann. Bei
Käufer mit seinen bis dahin entstandenen Ansprü- Verhandlungen über das ob und die Höhe eines
chen gegen den Verkäufer, z.B. aus Garantiever- Sicherungseinbehalts sind deshalb grundsätzlich
letzung oder aus Freistellungen, aufzurechnen. Die zwei Aspekte von Bedeutung und von der Käufer-
Formulierung der genauen Bedingungen unter seite als meist kumulative Argumente für eine
denen der einbehaltene Betrag (noch) nicht aus- entsprechende Gestaltung anzuführen:
zuzahlen ist (z.B. bei einem noch rechtshängigen
Gerichtsverfahren) sowie die Voraussetzungen für 1) Konkrete Erkenntnisse zu den Grundlagen der
eine solche Aufrechnung bzw. die Konsequenz Unternehmensbewertung und Kaufpreiser-
einer nachträglichen Kaufpreisanpassung stellen mittlung und die diesbezüglichen Risiken, ins-
für den Transaktionsanwalt (oft in Abstimmung mit besondere aus der Due Diligence;
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2) Anhaltspunkte für eine zukünftig nicht ausrei- führen, dass sich der Verkäufer doch noch auf
chende Haftungsmasse beim Verkäufer oder einen Kaufpreiseinbehalt einlässt. Denkbar sind
andere vorhersehbare Hindernisse für eine hier etwa eine attraktive Verzinsungsregelung
erfolgreiche Vollstreckung im Haftungsfall. und/oder die Hinterlegung des einbehaltenen
Kaufpreises auf ein Treuhandkonto, wodurch der
Potentielle Haftungsansprüche Käufer keinen unmittelbaren Zugriff mehr auf den
Kaufpreiseinbehalt hat.
Beispiele für identifizierte Haftungsrisiken sind Spätestens jetzt kann auch eine W&I
etwa Ansprüche von Behörden auf Rückerstattung Versicherung als Option in die Verhandlungen
von Fördermitteln, sich abzeichnende Produkt- eingeführt werden. In diesem Fall empfiehlt sich
haftungsansprüche von Kunden, eventuelle Kar- vorab zumindest vorläufig zu klären, ob das Risiko
tellstrafen, noch zu klärende steuerliche Sach- versicherbar ist.
verhalte, die in Steuernachforderungen resultieren
könnten. Vorsicht bei insolvenzgeneigten Verkäufern
Der Käufer wird in Kenntnis solcher
Risiken bei wesentlichen Beträgen und relevanter Beim Erwerb von einem Verkäufer, der sich in einer
Eintrittswahrscheinlichkeit in Erwägung ziehen finanziellen Schieflage befindet, können Sicher-
müssen, den Kaufpreis anzupassen oder sogar heitseinbehalte ein oft übersehenes Risiko
vom Erwerb Abstand zu nehmen. Bei einer mode- schaffen.
rateren Risikobewertung oder um in einem fortge- Wird das Insolvenzverfahren über das
schrittenen Verhandlungsstadium keinen Ver- Vermögen des Verkäufers eröffnet, kann der Insol-
handlungsabbruch zu riskieren, kann der Käufer venzverwalter entscheiden, ob er am Unter-
stattdessen etwa die Aufnahme einer Freistel- nehmenskaufvertrag weiterhin festhalten möchte,
lungsverpflichtung in den Vertrag fordern und zur wenn zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung
Sicherung einen Kaufpreiseinbehalt in angemes- nicht wenigstens eine Partei den Vertrag bereits
sener Höhe verlangen. Der Einbehalt würde dann vollständig erfüllt hat. Dabei kommt es nicht nur
z.B. bis zum Ablauf der Verjährung von Steuer- auf die Hauptpflichten, sondern auch auf die
ansprüchen oder der rechtskräftigen Entschei- ergänzenden Nebenpflichten an. Kaufpreiseinbe-
dung in einem Verfahren bestehen. haltsvereinbarungen können in diesem Kontext –
Vorhersehbar wird der Verkäufer eine ebenso wie Kaufpreisanpassungs- oder Earn-Out-
abweichende Risikobewertung vornehmen, so Klauseln –zum Einfallstor werden.
dass es in diesem Verhandlungsstadium nicht
selten zum Austausch von entsprechenden Fazit
rechtlichen und steuerlichen Gutachten kommt.
Die relevanten Themen sollten deshalb möglichst Gerade für den „starken“ Käufer und bei kleinen
frühzeitig im Rahmen der Due Diligence iden- bis mittleren Transaktionsvolumina mit „riskanter“
tifiziert und der Argumentationsführung antizipiert Verkäuferseite ist ein teilweiser Kaufpreisein-
werden. behalt ein meist einfach und kostengünstig zu
realisierendes und zugleich effektives Mittel zur
Kritische Verkäufereigenschaften Sicherung von Haftungsansprüchen.
Anhaltspunkte für eine nicht ausreichende bzw. Kontakt für weitere Informationen
nicht zugreifbare Haftungsmasse beim Verkäufer
sind z.B. eine haftungsarme Verkäufer-Vehikel Tobias Kohler
Holdingstruktur, Off-shore Ansässigkeit, intran- Rechtsanwalt
sparente Eigentümerstruktur oder eine schwache Partner
Finanz- und Vermögenslage. Niederlassungsleiter
Litauen/Belarus
Verhandlungsoptionen
T +370 687 33 288
In Pattsituationen kann der Vorschlag von tobias.kohler@roedl.com
Milderungs- und Kompromissgestaltungen dazu
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M&A CAMPUS 2021
LIVE – Webinare für alle Personen, die sich regelmäßig oder einmalig mit dem Kauf oder Verkauf von
Unternehmen oder Anteilen hiervon befassen, sei es bei Nachfolgelösungen oder der Umsetzung von
Wachstumsstrategien, der Diversifizierung, der Kapitalbeteiligung oder aus sonstigen Gründen.
8.7.2021 Gestaltung von Joint Venture Strukturen
ANMELDUNG: www.roedl.de/ma-campus
Impressum
Dieser Newsletter ist ein unverbindliches Informationsangebot und
M&A Dialog | dient allgemeinen Informationszwecken. Es handelt sich dabei weder
Ausgabe Juni 2021 um eine rechtliche, steuerrechtliche oder betriebswirtschaftliche
Beratung, noch kann es eine individuelle Beratung ersetzen. Bei der
Herausgeber Erstellung des Newsletters und der darin enthaltenen Informationen
Rödl GmbH Rechtsanwaltsgesellschaft ist Rödl & Partner stets um größtmögliche Sorgfalt bemüht, jedoch
Steuerberatungsgesellschaft haftet Rödl & Partner nicht für die Richtigkeit, Aktualität und
Denninger Straße 84 Vollständigkeit der Informationen. Die enthaltenen Informationen sind
81925 München nicht auf einen speziellen Sachverhalt einer Einzelperson oder einer
Deutschland juristischen Person bezogen, daher sollte im konkreten Einzelfall stets
T +49 89 9287 800 fachlicher Rat eingeholt werden. Rödl & Partner übernimmt keine
www.roedl.de Verantwortung für Entscheidungen, die der Leser aufgrund dieses
Newsletters trifft. Unsere Ansprechpartner stehen gerne für Sie zur
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Juliane Krafft, Diana Fischer,
Der gesamte Inhalt des Newsletters und der fachlichen
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