Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht - Fall 7 FS 2019 Prof. Dr. Peter Georg Picht

Rechtswissenschaftliches Institut

Übungen im Handels- und Wirtschaftsrecht
Fall 7
FS 2019
Prof. Dr. Peter Georg Picht

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Grundsätzliches Zur Lösung eines Prüfungsfalles

– Vernünftige Einteilung der Prüfungszeit

– Lesen Sie zuerst die Prüfungsfragen und danach den Prüfungssachverhalt

– Erarbeiten eigener Prüfungsschemata in der Vorbereitungsphase

– «Übung macht den Meister» – Lösung alter Prüfungssachverhalte (ggf. unter Realbedinugungen)

Wettbewerbsrecht I (FS 2019)                                                                    2

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I. Geltungs- & Anwendungsbereich UWG

– Sachlich: Wettbewerbshandlung (obj. Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung)

– Persönlich: Dreidimensionalität (vgl. Art. 1 UWG «im Interesse aller Beteiligten»)

– Räumlich: Marktauswirkungsprinzip (vgl. Art. 136 IPRG)

– Zeitlich: Inkrafttreten 1988 bzw. jeweilige Änderungen

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II. Verhältnis Generalklausel zu Spezialtatbeständen

– BGer: Spezialtatbestände sind vor der Generalklausel zu prüfen (BGE 133 III 431; BGE 135 III
  446)

– Ein Teil der Lehre: Es ist von der Generalklausen auszugehen. Die allgemeinen Erfordernisse sind
  aus der Generalklausel abzuleiten, für die Tatbestandsmässigkeit eines konkreten Verhaltens
  gehen die Einzeltatbestände vor. Diese nehmen teilweise eine abschliessende Grenzziehung
  zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten vor.

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III. Irreführung (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG)
– Sachverhaltselement «Diese [Biere] weisen alle den Vermerk „auf Lager“ auf. Ferrari leitet eingehende
  Bestellungen an die Lieferanten weiter, welche die Bestellungen direkt an den Endkunden liefern.»
– Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG: «Unlauter handelt insbesondere, wer: (…) über sich, seine Firma, seine
  Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die
  Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende
  Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;»
– Relevante Tatbestandsmerkmale
      Angaben
      Unrichtig oder irreführend
            Unrichtig: Angaben stimmen nicht mit Realität überein
            Irreführend: Adressat kann sich keine klare Vorstellung von den richtigen Gegebenheiten
             machen
      Bezugspunkt: «über (…) die vorrätige Menge (…)»

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III. Irreführung (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG)

– Sachverhaltselement: «Ferrari teilt ihm daraufhin mit, dass die Mengenangaben manuell alle paar
  Tage nachgeführt würden. Leider sei das gewünschte Bier infolge eines Fehlers seitens eines
  Lieferanten erst in einem Monat wieder lieferbar. Ferrari verweist hierzu auf den Hinweis am
  unteren Ende der Website, welcher während des Bestellvorgangs auf die Tatsache aufmerksam
  macht, dass die Lagerbestände nur ungefähre Schätzungen seien und in Einzelfällen abweichen
  könnten.»

– Ausschluss durch unverschuldete Verknappung? Umstritten

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III. Irreführung (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG)

– Sachverhaltselement: «Ferrari teilt ihm daraufhin mit, dass die Mengenangaben manuell alle paar
  Tage nachgeführt würden. Leider sei das gewünschte Bier infolge eines Fehlers seitens eines
  Lieferanten erst in einem Monat wieder lieferbar. Ferrari verweist hierzu auf den Hinweis am
  unteren Ende der Website, welcher während des Bestellvorgangs auf die Tatsache aufmerksam
  macht, dass die Lagerbestände nur ungefähre Schätzungen seien und in Einzelfällen abweichen
  könnten.»
– SLK 124/13: «Die Angabe «auf Lager» zu einem konkreten Produkt in einem Onlineshop wird von
  einem Durchschnittsadressaten als Angabe auf die aktuellen Stückzahlen verstanden und zwar im
  Moment des Webseitenbesuches, soweit keine unmittelbaren klaren weiteren Angaben dazu
  gemacht werden. Es wird von einem Onlineshop erwartet, dass die Lagerbewirtschaftung
  stückzahlaktuell elektronisch erfolgt und die Angabe «auf Lager» demnach bedeutet, dass der
  fragliche Artikel im Zeitpunkt des Webseitenbesuchs resp. der Bestellung tatsächlich auf Lager ist.
  Dies unabhängig davon, ob das Lager durch den Verkäufer oder einen Dritten unterhalten wird.»
– Hinweis am unteren Ende der Website unmittelbar und klar?

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IV. Spam (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG)

 Sachverhaltselement: «Diese E-Mail-Adressen wurden durch Gewinnspiele im Internet gesammelt,
  bei deren Teilnahme-Eingabemaske jeweils ein Kästchen, wonach in die Datenverarbeitung
  eingewilligt werde, bereits angeklickt war. Detailliertere Hinweise zur Datenverarbeitung waren
  nicht direkt verlinkt, sondern mussten in der Datenverarbeitungserklärung in einem separaten
  Websitebereich nachgelesen werden, welche eine Weitergabe zu Werbezwecken vorsah. Diese E-
  Mail-Adressen übernimmt Ferrari sodann für seinen ersten Newsletter (…). Als Absender ist die E-
  Mail-Adresse bierbraumeister.ferrari@birredellasvizzera.ch vermerkt und am Ende der E-Mail
  findet sich ein Link zur Abmeldung vom Newsletter. Nach Klicken des entsprechenden Links
  gelangt man zur Website birredellasvizzera.ch, wo man am unteren Ende der Website mit Klick auf
  „Newsletter“ auf einer neuen Seite seine E-Mail-Adresse eintippen und den Abmeldebutton
  betätigen kann.»

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IV. Spam (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG)
 Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG: «Unlauter handelt insbesondere, wer (…) Massenwerbung ohne direkten
  Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet oder solche Sendungen
  veranlasst und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten
  Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen;
  wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und
  dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesen Kunden ohne
  deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet;»
 «Massenwerbung»
 «ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt»
 «fernmeldetechnische» Sendung/Veranlassung solcher Sendungen
 Unterlassung
          des Einholens der Einwilligung
          der Angabe des korrekten Absenders
          des Hinweises auf problem- und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit
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IV. Spam (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG)
 «Massenwerbung»
      E-Mail-Adressen aus Datensatz
      vgl. OGer ZH UE170371 vom 6.2.2018: Drei E-Mails von peruanischer Anwaltskanzlei an zwei
       Empfänger einer Zürcher Anwaltskanzlei
                «Stop harassing us immediately with your unsolicited bullshit spamming you fucking crooks!!!»
                Zu Unrecht nicht als «Massenwerbung» qualifiziert? (Umweg via Unlauterkeitsschwelle gemäss 2 UWG)
 «ohne direkten Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt»
          Mangels weiterer Hinweise im Sachverhalt anzunehmen
 «fernmeldetechnische» Sendung/Veranlassung solcher Sendungen
          Klar gegeben

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IV. Spam (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG)
 Unterlassung
      der Angabe des korrekten Absenders
                Sachverhaltselement: «Als Absender ist die E-Mail-Adresse bierbraumeister.ferrari@birredellasvizzera.ch
                 vermerkt»
                Welche Elemente müssen angegeben werden und wo müssen diese stehen?
      des Einholens der Einwilligung
                Sachverhaltselement: «Diese E-Mail-Adressen wurden durch Gewinnspiele im Internet gesammelt, bei deren
                 Teilnahme-Eingabemaske jeweils ein Kästchen, wonach in die Datenverarbeitung eingewilligt werde, bereits
                 angeklickt war. Detailliertere Hinweise zur Datenverarbeitung waren nicht direkt verlinkt, sondern mussten in
                 der Datenverarbeitungserklärung in einem separaten Websitebereich nachgelesen werden, welche eine
                 Weitergabe zu Werbezwecken vorsah.»

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IV. Spam (Art. 3 Abs. 1 lit. o UWG)
 Unterlassung
      Des Hinweises auf problem- und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit
                Sachverhaltselement: «am Ende der E-Mail findet sich ein Link zur Abmeldung vom Newsletter. Nach Klicken
                 des entsprechenden Links gelangt man zur Website birredellasvizzera.ch, wo man am unteren Ende der
                 Website mit Klick auf „Newsletter“ auf einer neuen Seite seine E-Mail-Adresse eintippen und den
                 Abmeldebutton betätigen kann.»
                «problemlos»: keinen unzumutbaren Aufwand, niedrige Anforderungen an «Unzumutbarkeit»
                «kostenlos»: wäre unproblematisch

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V. Vergleichende Werbung (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG)

 Sachverhaltselement: «Newsletter, den er unter folgendem Betreff versendet: „Endlich eine
  Alternative zu den Abfallbieren von bier-o-mat, welche Kleinbrauereien in den Ruin treiben!“ Ferrari
  nimmt hierbei Bezug darauf, dass das Sortiment des Konkurrenten bier-o-mat nebst mittelwertigen
  Bieren auch aus sehr billigen Bieren besteht und die Entwicklung von Kleinbrauereien entgegen
  dem Trend der letzten Jahre nun rückläufig ist.»

 Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG: «Unlauter handelt insbesondere, wer: (…) sich, seine Waren, Werke,
  Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irre-führender, unnötig herabsetzender oder
  anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen
  vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt;»

 Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG ist lex specialis zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG: unnötig herabsetzende
  vergleichende Aussagen zu Werbezwecken werden ausschliesslich von Art. 3 Abs. 1 lit. e erfasst!

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V. Vergleichende Werbung (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG)

 Vergleichende Werbung
      Komparative Bezugnahme
      Hier negativ-sachlicher (da Biere als Ware) Vergleich
 Vergleichende Werbung grundsätzlich erlaubt, aber Angaben müssen
      nicht unnötig anlehnend
      objektiv richtig sein
                «(…) welche Kleinbrauereien in den Ruin treiben!“ (…) Ferrari nimmt hierbei Bezug darauf, dass (…)
                 die Entwicklung von Kleinbrauereien entgegen dem Trend der letzten Jahre nun rückläufig ist.»
      nicht irreführend (ungenau, unvollständig, Verschweigen wesentlicher Grundlagen)
      nicht unnötig herabsetzend
                «Abfallbiere»?

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V. Vergleichende Werbung (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG)

 Unnötige Herabsetzung
      Verständnis Durchschnittsabnehmer
      Vgl. «Abfallradioprogramm» (HGer St. Gallen, in sic! 2003, 609 ff.): «Bei der Verwendung des
       Wortes "Abfall" im landläufigen Sinn steht (…) im Vordergrund, (…) dass etwas, da es wertlos
       bzw. unnütz geworden ist, weggeworfen wird; die überwiegende Mehrheit der Zuhörer wird
       somit beim Wort "Abfall" etwas wie "Schrott", "Müll" oder "Mist" assoziieren. Der vom Beklagten
       1 verwendete Ausdruck "Abfallradioprogramm" stellt eine Äusserung dar, welche das
       Radioprogramm Toptwo der Klägerin 1 unnötig herabsetzt und damit gegen Art. 3 lit. a UWG
       verstösst.»

 Rechtfertigung zwecks Abwehr eines vorausgegangenen Wettbewerbsverstosses oder bei
  überwiegenden öffentlichen Interesse? Keine Hinweise

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VI. Titelberühmung (Art. 3 Abs. 1 lit. c UWG)

 Sachverhaltselement: «Als Absender ist die E-Mail-Adresse
  bierbraumeister.ferrari@birredellasvizzera.ch vermerkt (…) ihm [Gusto] zu Ohren gekommen sei,
  dass Ferrari bei den italienischen Bierbraumeisterschaften 2018 der Jury, statt seines selbst
  gebrauten Biers, das Gewinnerbier der schweizerischen Bierbraumeisterschaft desselben Jahres
  serviert hatte.»
 Art. 3 Abs. 1 lit. c UWG: «Unlauter handelt insbesondere, wer: (…) unzutreffende Titel oder
  Berufsbezeichnungen verwendet, die geeignet sind, den Anschein besonderer Auszeichnungen
  oder Fähigkeiten zu erwecken;»
      Titel oder Berufsbezeichnungen
                Verwendung in der E-Mail-Adresse?
      Eignung zum Anschein besonderer Auszeichnungen oder Fähigkeiten zu erwecken
      Unzutreffend

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VI. Titelberühmung (Art. 3 Abs. 1 lit. c UWG)

 Unzutreffend
      Erfasst auch erschlichene Titel (etwa durch Irreführung oder Täuschung der erteilenden Stelle
       erworben)
      Spätestens mit Aberkennung sicherlich unzutreffend
      Zudem: Problem, dass keine Präzisierung als «italienischer» Bierbraumeister, ja gar in
       Kombination mit «.ch»-Domain unzutreffender Eindruck eines schweizerischen
       Braumeistertitels erweckt werden könnte

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VII. Cybersquatting/Typosquatting (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG / Art. 2
UWG)
 Sachverhaltselement: «Gusto vom Mitbewerber bier-o-mat.ch vertippt sich eines Tages bei der
  Eingabe der eigenen URL, so dass er beer-o-mat.ch eingibt, woraufhin anstelle des Hinweises
  „Seite wurde nicht gefunden“ eine schwarze Website ohne Inhalt angezeigt wird. Eine kurze
  Whois-Suche ergibt, dass als Domaininhaber Ferrari registriert ist.»

 Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG: «Unlauter handelt insbesondere, wer: (…) Massnahmen trifft, die geeignet
  sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines
  anderen herbeizuführen;»

 Art. 2 UWG: «Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
  Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das
  Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst.»

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VII. Cybersquatting/Typosquatting (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG / Art. 2
UWG)
 Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
      Gebrauchspriorität
      Kennzeichnungskraft von «bier-o-mat»?
      Verwechslungsgefahr, wenn Domain nur registriert und lediglich schwarze Website angezeigt
       wird?

 Art. 2 UWG
      Domaingrabbing: Registrierung mit Sperrwirkung als Behinderung?
      Sperrwirkung, wenn Abweichung in Domain (beer-o-mat vs bier-o-mat)?

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VIII. Bestellbestätigung (Art. 3 Abs. 1 lit. s Ziff. 4 UWG)
 Sachverhaltselement: «Um das Bestellerlebnis zu testen, erstellt Gusto ein Benutzerkonto auf
  birredellasvizzera.ch und bestellt gleich mehrere Flaschen eines naturtrüben Biers (…). Da er nach
  einigen Tagen, abgesehen von der im Nachgang zu der aufgegebenen Bestellung dargestellten
  Bestellübersicht, noch immer keine Informationen zur Lieferung erhalten hat, erkundigt sich Gusto
  nach dem Status.»
 Art. 3 Abs. 1 lit. s Ziff. 4 UWG: «Unlauter handelt insbesondere, wer: (…) Waren, Werke oder
  Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt: die Bestellung
  des Kunden unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen.»

 Genügt eine Bestellübersicht den Anforderungen? Umstritten
      Bestellübersicht genügt nie?
      Bereits, wenn Bestellübersicht heruntergeladen oder ausgedruckt werden kann?
      H.L. wohl: nur, wenn Bestellübersicht dauerhaft in Benutzerkonto aufrufbar
 SV offen bzgl. Beständigkeit der Bestellbestätigung, wenn auch Hinweis auf Benutzerkonto
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IX. Keyword Advertising (Art. 3 Abs. 1 lit. d und e UWG / Art. 2 UWG)
 Sachverhaltselement: «Gusto platzt der Kragen, als bei einer Überprüfung des eigenen Google-
  Rankings mittels Suche des Begriffs „bier-o-mat“ vor dem ersten Treffer mit Link auf die eigene
  Website, Werbung der Website birredellasvizzera.ch mit folgendem Text erscheint: „Bei uns finden
  Sie echte Kennerbiere: Von Amberbieren über Märzenbiere hin zu Zwickelbieren – wir haben sie
  alle!“»

 Wohl kein Vertrieb (oder Berechtigung hierzu) von bier-o-mat-Bieren auf birredellasvizzera.ch

 Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
      Verwechslungsgefahr?
                Allenfalls, wenn Keyword in der Anzeige wiedergegeben wird
                Falls Keyword in der Anzeige nicht erscheint, keine betriebliche Fehlzurechnung?

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IX. Keyword Advertising (Art. 3 Abs. 1 lit. d und e UWG / Art. 2 UWG)
 Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG: Unlauterkeit, wenn Werbeanzeige einzig dazu bestimmt ist, auf ein
  konkurrierendes Angebot hinzulotsen?

 Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG: Irreführung, da Produkt bier-o-mat auf birredellasvizzera.ch wohl nicht
  erhältlich?

 Behinderung (Art. 2 UWG)

 Rufausbeutung (Art. 2 UWG)
      Wettbewerbsstörender Imagetransfer (Übertragung der Wertvorstellungen) erforderlich
      Regelmässig erhöhter Bekanntheitsgrad und Werbewert des fremden Zeichens
      Für Keyword-Advertising eher unwahrscheinlich?

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X. Rechtsfolgen
    Art. 9 Klageberechtigung
1Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in
seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird,
kann dem Richter beantragen:
a. eine drohende Verletzung zu verbieten;
b. eine bestehende Verletzung zu beseitigen;
c. die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt.
2 Erkann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder
veröffentlicht wird.
3Er kann ausserdem nach Massgabe des Obligationenrechts auf Schadenersatz und Genugtuung
sowie auf Herausgabe eines Gewinnes entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung
ohne Auftrag klagen.

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