Die Tokenisierung von Anteilen an Kunstwerken: Zur Eignung von Miteigentum, Registerwertrechten und kollektiven Kapitalanlagen - Collections
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Die Tokenisierung von
Anteilen an Kunstwerken:
Zur Eignung von Miteigentum,
Registerwertrechten und
kollektiven Kapitalanlagen
Masterarbeit von
Yannick D. Rüfenacht
yannick.ruefenacht@outlook.com
bei Dr. iur. des. Stephan D. Meyer, Universität Luzern
Abgabedatum: 15. Dezember 2020Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis IV
Materialienverzeichnis XIII
Abkürzungsverzeichnis XVII
A. Einleitung 1
I. Problemstellung und Anlass der Arbeit 1
1. Der Kunstmarkt im Überblick 1
2. Die Rolle der Schweiz im internationalen Kunstmarkt 1
3. Blue Chip-Kunst als alternatives Investitionsobjekt 3
4. Tokenisierte Anteile an Kunstwerken 4
5. Modernes Folgerecht durch fractional ownership 4
II. Forschungsfrage 6
III. Aufbau und Schwerpunkt der Arbeit 6
IV. Token und deren Klassifikationen 7
V. Aktuelle fractional ownership-Projekte 8
B. Tokenisierung von absoluten Rechten 10
I. Miteigentumsanteil und Besitzanweisung 10
1. Der Besitzanweisungsvertrag 11
2. Die Sammelverwahrung von Wertpapieren als Vorbild 13
3. Besitzübertragung durch Token 14
4. Nutzungs- und Verwaltungsordnung 15
5. Mitspracherechte der Miteigentümer 16
6. Einbindung des Besitzmittlers in das Blockchain-System 17
7. Exkurs: Das liechtensteinische TVTG 18
8. Zwischenfazit: Übertragung Miteigentumsanteil durch Besitzanweisung 20
II. Miteigentumsanteil und Warenpapiere 22
1. Warenpapiere als lex specialis zur Besitzanweisung 22
2. Ausgestaltung als Registerwertrechte 22
3. Zulässigkeit für Miteigentumsanteile 23
4. Zwischenfazit: Warenpapiere 24
IIIII. Zollfreilager und Steuern 25
1. Aufbewahrung und Überwachung 25
2. Einfuhrsteuer auf tokenisierte Miteigentumsanteile 26
3. Langfristige Lagerung versus Sinn und Zweck Zollfreilager 27
4. Zwischenfazit: Zollfreilager und Steuern 29
IV. Fazit: Tokenisierung von absoluten Rechten 30
C. Tokenisierung von relativen Rechten 32
I. Aktiengesellschaft 32
1. Indirekte Beteiligung durch Aktiengesellschaft 32
2. Abgrenzung zur Investmentgesellschaft 32
3. Mitspracherechte der Aktionäre 33
4. Zwischenfazit: Aktiengesellschaft 34
II. Kollektive Kapitalanlagen 35
1. Kunstfonds gewinnen an Bedeutung 35
2. Blockchain und kollektive Kapitalanlagen 35
3. Kollektive Kapitalanlagen in der Schweiz 36
4. Anteile an kollektiven Kapitalanlagen 37
5. Depotbankerfordernis 38
6. Barliberierungspflicht für offene kollektive Kapitalanlagen 39
7. Partielle Barliberierungspflicht für geschlossene kollektive Kapitalanlagen 42
8. Aufbewahrungs- und Prüfpflicht der Depotbank 42
9. Smart Contracts 43
10. Mitspracherechte der Anleger 44
11. Zwischenfazit: Kollektive Kapitalanlagen 45
III. Fazit: Tokenisierung von relativen Rechten 47
D. Schlussfolgerung: Ergebnis und Ausblick 49
Anhang: Eigenständigkeitserklärung 1
IIILiteraturverzeichnis
Die nachstehenden Werke werden, wenn nichts anderes angegeben ist, mit Nachnamen des
Autors sowie mit Seitenzahl oder Randnummer zitiert.
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Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, Art. 319–529 OR, 3. Aufl.,
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XIIMaterialienverzeichnis
Botschaften
Bundesrat, Botschaft zur Änderung des Kollektivanlagengesetzes (Limited Qualified Investor
Fund; L-QIF) vom 19. August 2020, BBl 2020 S. 6885 ff. (zit. Botschaft L-QIF, BBl 2020
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Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen
der Technik verteilter elektronischer Register vom 27. November 2019, BBl 2020 S. 233 ff.
(zit. Botschaft Bundesgesetz elektronische Register, BBl 2020 S. …).
Bundesrat, Botschaft zum Bucheffektengesetz sowie zum Haager Wertpapierübereinkommen
vom 15. November 2006, BBl 2006 S. 9315 ff. (zit. Botschaft BEG, BBl 2006 S. …).
Bundesrat, Botschaft zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen
(Kollektivanlagengesetz) vom 23. September 2005, BBl 2005 S. 6395 ff. (zit. Botschaft
KAG, BBl 2005 S. …).
Bundesrat, Botschaft über ein neues Zollgesetz vom 15. Dezember 2003, BBl 2004 S. 567 ff.
(zit. Botschaft ZG, BBl 2004 S. …).
Gesetzesentwürfe und -beschlüsse
Bundesrat, Entwurf Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der
Technik verteilter elektronischer Register, BBl 2020 S. 329 ff. (zit. Entwurf Bundesgesetz
elektronische Register, BBl 2020 S. …).
Bundesversammlung, Beschluss Änderung Obligationenrecht (Aktienrecht), Änderungen
vom 19. Juni 2020 (Referendungsvorlage), BBl 2020 S. 5573 ff. (zit. Beschluss
Aktienrechtsrevision, BBl 2020 S. …).
Ständerat, Fahne Herbstsession 2020 zum Geschäft des Bundesrates 19.074, Anpassung des
Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register,
(besucht am:
04.09.2020) (zit. Ständerat, Fahne Bundesgesetz elektronische Register, S. …).
Berichte
Bundesrat, Das Folgerecht, Bericht in Erfüllung des Postulates 13.4083 Luginbühl vom
05.12.2013 «Erlös für Schweizer Künstlerinnen und Künstler», Bericht vom 5. Juni 2020,
(zit. BR,
Bericht Folgerecht, S. …).
XIIIBundesrat, Digitales Zentralbankgeld, Bericht in Erfüllung des Postulats 18.3159, Wermuth,
vom 14.03.2018, Bericht vom 13. Dezember 2019, (zit. BR, Bericht digitales Zentralbankgeld, S. …).
Bundesrat, Rechtliche Grundlagen für Distributed Ledger-Technologie und Blockchain in der
Schweiz, Eine Auslegeordnung mit Fokus auf dem Finanzsektor, Bericht vom
14. Dezember 2018,
(zit. BR, Bericht DLT, S. …).
Bundesrat, Bericht zu virtuellen Währungen in Beantwortung der Postulate Schwaab
(13.3687) und Weibel (13.4070), Bericht vom 25. Juni 2014,
(zit. BR,
Bericht virtuelle Währungen, S. …).
Eidgenössisches Finanzdepartement (EFD), Verordnung des Bundesrates zur Anpassung des
Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register, Erläuternder
Bericht zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vom 19. Oktober 2020,
(zit. EFD,
Erläuternder Bericht Vernehmlassungsverfahren, S. …).
Eidgenössisches Finanzdepartement (EFD), Erläuterungsbericht zur Revision der Verordnung
über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV) vom 13. Februar 2013,
(zit. EFD,
Erläuterungsbericht KKV, S. …).
Eidgenössisches Finanzdepartement (EFD), Bericht der vom Eidg. Finanzdepartement
eingesetzten technischen Arbeitsgruppe zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die
Verwahrung und Übertragung von Bucheffekten (Bucheffektengesetz) und zur Ratifikation
des Haager Übereinkommens über die auf bestimmte Rechte an Intermediär-verwahrten
Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung (Haager Wertpapierübereinkommen) vom
15. Juni 2004,
(zit. EFD, Bericht BEG, S. …).
Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK), Follow-Up, Kontrolltätigkeiten im Bereich der
Zollfreilager und der offenen Zolllager – EZV, Prüfauftrag 17458, vom 8. April 2019,
(zit. EFK, Follow-Up Zollfreilager, S. …).
XIVEidgenössische Finanzkontrolle (EFK), Evaluation, Zollfreilager und offene Zolllager:
Bewilligungen und Kontrolltätigkeiten, Prüfauftrag: 12490, vom 28. Januar 2014,
(zit. EFK, Evaluation Zollfreilager, S. …).
FINMA, Erläuterungsbericht zur Totalrevision der Geldwäschereiverordnung-FINMA (GwV-
FINMA) vom 11. Februar 2015 (zit. FINMA, Erläuterungsbericht, S. …).
Medien- und Aufsichtsmitteilungen
Bundesrat, Medienmitteilung vom 11. Dezember 2020, Bundesrat setzt DLT-Vorlage
teilweise in Kraft, (zit. BR, Medienmitteilung vom 11.12.2020).
Eidgenössisches Finanzdepartement (EFD), Medienmitteilung vom 19. August 2020,
Bundesrat verabschiedet Botschaft zur Änderung des Kollektivanlagengesetzes,
(zit. EFD, Medienmitteilung vom 19.08.2020).
Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK), Medienmitteilung vom 14. April 2014, Zollfreilager
und offene Zolllager: eine Strategie zur Minderung der Risiken ist zu verabschieden,
(zit. EFK, Medienmitteilung vom 14.04.2014).
FINMA, Aufsichtsmitteilung vom 26. August 2019, Konsequente Geldwäschereibekämpfung
im Blockchain-Bereich, (zit. FINMA, Aufsichtsmitteilung vom 26.08.2019).
FINMA, Medienmitteilung vom 16. Februar 2018, FINMA publiziert Wegleitung zu ICOs,
(zit. FINMA,
Medienmitteilung vom 16.02.2018).
FINMA, FINMA-Mitteilung 40 (2012) – 16. Oktober 2012, Kollektive Kapitalanlagen und
Vertrieb, Märkte,
(zit. FINMA, Mitteilung 40, S. …).
FINMA, Jahresbericht 2010, (zit. FINMA, JB 2010, S. …).
XVSchweizerische Nationalbank (SNB), Medienmitteilung vom 3. Dezember 2020, BIZ, SNB
und SIX melden erfolgreiches «Wholesale CBDC»- Experiment,
(zit. SNB, Medienmitteilung vom 3.12.2020).
Weitere Materialien
Eidgenössische Zollverwaltung (EZV), Sektion Zollveranlagung, Richtlinie 10–50
Zollfreilager, Stand A.39 1. Juni 2019, (zit. EZV, Richtlinie
Zollfreilager, S. …).
Eidgenössische Zollverwaltung (EZV), Einfuhrsteuer auf Kunstwerken, Publikation 52.22,
Ausgabe 2018, Gültig ab 01.05.2018, (zit. EZV, Einfuhrsteuer Kunstwerke, S. …).
Regierungskanzlei (RK) Fürstentum Liechtenstein, Bericht und Antrag der Regierung an den
Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend die Schaffung eines Gesetzes über Token
und VT-Dienstleister (Token- und VT-Dienstleister-Gesetz; TVTG) und die Abänderung
weiterer Gesetze, Nr. 54/2019, (zit. Regierungskanzlei, BuA TVTG, S. …).
XVIAbkürzungsverzeichnis
a.A. anderer Ansicht
AFG Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds
(Anlagefondsgesetz) (SR 951.31), ausser Kraft seit 1. Januar 2007
AG Aktiengesellschaft
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
AJP Aktuelle Juristische Praxis (Zürich/St. Gallen)
AML Anti Money Laundering
Art. Artikel
ASA Archiv für Schweizerisches Abgaberecht (Bern)
Aufl. Auflage
BankG Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz) vom
8. November 1934 (SR 952.0)
BBC British Broadcasting Corporation
BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BCP Blockchain Crypto Property
BEG Bundesgesetz über Bucheffekten (Bucheffektengesetz) vom
3. Oktober 2008 (SR 957.1)
BGB Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (DE)
BGE Leitentscheid des Bundesgerichts
BGer Schweizerisches Bundesgericht
Bio. Billionen
BISIH Bank for International Settlements Innovation Hubs
BK Berner Kommentar
BR Bundesrat
BSK Basler Kommentar
BSK KAG Bösch René/Rayroux François/Winzeler Christoph/Stupp Eric (Hrsg.),
Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2. Aufl., Basel 2016
XVIIBuA Bericht und Antrag
BVGer Schweizerisches Bundesverwaltungsgericht
CBDC Central Bank Digital Currency
CFS Center for Financial Studies
CHF Schweizer Franken
CHK Schweizer Handkommentar
CISAC International Confederation Of Societies Of Authors And Composers
CO Code des obligations
CR Commentaire Romand
DBG Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990
(SR 642.11)
Diss. Dissertation
DLT Distributed Ledger Technologie
E. Erwägung
EFD Eidgenössisches Finanzdepartement
EFK Eidgenössische Finanzkontrolle
eidg. eidgenössisch
ESTV Eidgenössische Steuerverwaltung
et al. et alii (= und weitere)
EU Europäische Union
EUR Euro
EVA European Visual Artists
EZV Eidgenössische Zollverwaltung
f. / ff. folgende/fortfolgende Seite(n)/Randnote/(n)
FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung
FIDLEG Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (Finanzdienstleistungsgesetz)
vom 15.Juni 2018 (SR 950.1)
XVIIIFINIG Bundesgesetz über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz) vom
15. Juni 2018 (SR 954.1)
FINMA Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FMA Finanzmarktaufsicht (FL)
GESAC The European Author’s Societies
GesKR Schweizerische Zeitschrift für Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht sowie
Umstrukturierungen (Zürich/St. Gallen)
GFPW Geneva Free Ports & Warehouses
gl.M. gleicher Meinung
GwG Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der
Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereigesetz) vom 10. Oktober 1997
(SR 955.0)
GwV Verordnung über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der
Terrorismusfinanzierung (Geldwäschereiverordnung) vom
11. November 2015 (SR 955.01)
GwV-FINMA Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die Bekämpfung
von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor
(Geldwäschereiverordnung-FINMA) vom 3. Juni 2015 (SR 955.033.0)
Hrsg. Herausgeber
i.S. im Sinne
i.S.v. im Sinne von
i.V.m. in Verbindung mit
ICO Initial Coin Offering
InTeR Zeitschrift zum Innovations- und Technikrecht (Frankfurt am Main)
INTERPOL International Criminal Police Organization
JB Jahresbericht
KAG Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz)
vom 23. Juni 2006 (SR 951.31)
XIXKAKV-FINMA Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über den Konkurs
von kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagen-Konkursverordnung-
FINMA) vom 6. Dezember 2012 (SR 951.315.2)
KGTG Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer
(Kulturgütertransfergesetz) vom 20. Juni 2003 (SR 444.1)
KKV Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen
(Kollektivanlagenverordnung) vom 22. November 2006 (SR 951.311)
KKV-FINMA Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht über die kollektiven
Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung-FINMA) vom 27. August
2014 (SR 951.312)
KYC Know Your Customer
L-QIF Limited Qualified Investor Fund
lit. litera
LJZ Liechtensteinische Juristenzeitung (Vaduz)
LLC Limited Liability Company
LuT Schriftenreihe zum Logistik- und Transportrecht (Bern)
m.a.W. mit anderen Worten
m.w.H. mit weiteren Hinweisen
m.W.Verw. mit weiteren Verweisen
MI MWST-Info
Mia. Milliarden
Mio. Millionen
MWST Mehrwertsteuer
MWSTG Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz) vom
12. Juni 2009 (SR 641.20)
N Randnummer
NJW Neue Juristische Wochenschrift (München)
nOR neue noch nicht in Kraft getretene OR-Bestimmungen
Nr. Nummer
XXNZZ Neue Zürcher Zeitung
o.ä. oder ähnlich
OFK Orell Füssli Kommentar
OR Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom
30. März 1911 (SR 220)
PCC Protected Cell Company
Pra Die Praxis (Basel)
RK Regierungskanzlei
S&P 500 Standard & Poor’s 500
S. Seite
SA société anonyme
SchIT Schlusstitel
SEC United States Securities and Exchange Commission
SECO Staatssekretariat für Wirtschaft
SHK Stämpflis Handkommentar
SICAF Investmentgesellschaften mit festem Kapital
SICAV Investmentgesellschaften mit variablem Kapital
SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)
SKR Schriftenreihe Kultur & Recht (Bern)
SNB Schweizerische Nationalbank
SR Zivilgesetzbuch, Sachenrecht vom 31. Dezember 1922 (LR 214.0) (FL)
TVTG Gesetz über Token und VT-Dienstleister (Token- und VT-Dienstleister-
Gesetz) vom 3. Oktober 2019 (LR 950.6) (FL)
u.a. unter anderem
US Vereinigte Staaten von Amerika
vgl. vergleiche
VT auf vertrauenswürdigen Technologien beruhende Transaktionssysteme
XXIWAK-S Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Ständerates
WZG Bundesgesetz über die Währung und die Zahlungsmittel vom 22. Dezember
1999 (SR 941.10)
z.B. zum Beispiel
ZFR Zeitschrift für Finanzmarktrecht (Wien)
ZG Zollgesetz vom 18. März 2005 (SR 631.0)
ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (SR 210)
Ziff. Ziffer
zit. zitiert
ZK Zürcher Kommentar
ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung) vom
19. Dezember 2008 (SR 272)
ZV Zollverordnung vom 1. November 2006 (SR 631.01)
ZVglRWiss Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft (Frankfurt am Main)
XXIIA. Einleitung
I. Problemstellung und Anlass der Arbeit
1. Der Kunstmarkt im Überblick
Das weltweite Kunst- und Sammlervermögen wurde für das Jahr 2018 auf rund 1,74 Bio. US-
Dollar geschätzt, wovon 403 Mia. US-Dollar (23 %) in Europa lagen. Gemäss optimistischen
Schätzungen soll es bis im Jahr 2023 auf 2,1 Bio. US-Dollar anwachsen.1 Die weltweiten
Verkäufe von Kunst und Antiquitäten erreichten 2019 einen geschätzten Wert von
64,1 Mia. US-Dollar.2 Immer neue Kunstpreisrekorde sorgen für Schlagezeilen, wie etwa im
Jahre 2017, als beim New Yorker Auktionshaus Christie‘s das Gemälde Salvator Mundi von
Leonardo da Vinci für 450,3 Mio. US-Dollar inkl. Gebühren versteigert wurde. Erst im Mai
2015 bot im selben Auktionshaus ein Käufer3 für Picasso’s Frauen von Algier 179 Mio. US-
Dollar.4 Dies ist deshalb erwähnenswert, weil dasselbe Bild von Picasso im Jahr 1997 bei
Christie’s einen Steigerungserlös von gerade einmal 32 Mio. US-Dollar erzielte.5 Auch
da Vincis Bild Salvator Mundi erlebte einen steilen Aufstieg. Das Gemälde wurde im Jahr
2005 von einem New Yorker Kunsthistoriker- und händler in New Orleans an einer Auktion
für 1‘175 US-Dollar ersteigert und erst 2011 Leonardo da Vinci zugeschrieben.6 Die Echtheit
des Gemäldes ist jedoch umstritten.7 Als letzter bekannter Eigentümer des Gemäldes ist der
russische Oligarch Dmitry Rybolovlev bekannt, welcher es im Jahr 2013 vom Schweizer
Geschäftsmann und Kunsthändler Yves Bouvier für 127,5 Mio. US-Dollar erwarb.8 Diese
beiden Gemälde führen eindrücklich vor Augen, welche Wertsteigerungen im Kunstmarkt
möglich sind und dadurch neue Käufer anlocken.
2. Die Rolle der Schweiz im internationalen Kunstmarkt
Auch wenn der wertmässige Anteil der Schweiz am globalen Kunstmarkt nur zwei Prozent
beträgt,9 wird die Schweiz als wichtiger Akteur angesehen. Dies ist einerseits auf die jährlich
in der Schweiz stattfindende Art Basel zurückzuführen, die grösste und wichtigste
1
Deloitte, Art & Finance Report 2019, S. 49.
2
MCANDREW, S. 28.
3
Aus Gründen der besseren Lesbarkeit wird in der vorliegenden Arbeit auf die gleichzeitige Verwendung
männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Sämtliche Personenbezeichnungen, die nicht
geschlechtsneutral formuliert werden können, gelten grundsätzlich für beide Geschlechter.
4
POGREBIN/REYBURN, The New York Times online.
5
BUNCOMBE, The Independent online.
6
Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Authentizität eng mit der Provenienz verbunden ist, insbesondere
auch bei diesem Gemälde, WHITAKER, S. 33.
7
KALAI, Art Critique online; KIRKPATRICK, The New York Times online.
8
DOWARD, The Guardian online.
9
MCANDREW, S. 134.
1Kunstmesse der Welt. Andererseits gehört die Schweiz neben Luxemburg und Singapur zu
den international bedeutendsten Standorten für Zollfreilager.10 Es gibt derzeit sieben
Zollfreilager in der Schweiz, davon liegen zwei in Genf.11 Zollfreilager sind eigentlich als
Warenlager gedacht, in welchen unverzollte und unversteuerte Waren zwischengelagert
werden. Damit sollen Handelsgeschäfte erleichtert werden wie z.B. bei der Etikettierung von
Textilien oder als Umschlagsplatz von Waren für Drittländer. In Zollfreilager haben Waren
den Status von ausländischen und damit unverzollten Waren.12 Es besteht jedoch das Risiko,
dass Zollfreilager zur Umgehung der Vorschriften über den Handel mit Kulturgütern,
Kriegsmaterial oder Edelsteinen missbraucht werden.13 Deshalb stehen die Schweizer
Zollfreilager regelmässig in den Schlagzeilen im Zusammenhang mit Steuerhinterziehungen,
Geldwäscherei und dem Verstecken von Raubkunst.14 Aus diesem Grund hat das Genfer
Zollfreilager den Ruf, die weltweit grösste Kunstsammlung zu sein, die niemand zu sehen
bekommt.15 Neben der klassischen Lagerung sind im Zollfreilager u.a. auch das Besichtigen,
Untersuchen, Umpacken und Bearbeitungen der Ware, welche deren Erhaltung dienen,
zulässig (Art. 180 Abs. 1 ZV).16 Deshalb nutzen Kunstgalerien Zollfreilager für verschiedene
Dienstleistungen, etwa indem gewisse Räume darin zur Restaurierung oder zum Verkauf von
Kunstwerken verwendet werden.17
Die Eidgenössische Finanzkontrolle (EFK) schätzt, dass Waren im Wert von über 100 Mia.
Schweizer Franken im Zollausnahmebereich gelagert werden. In den Genfer Zollfreilagern
lagern schätzungsweise rund 1,5 Mio. Kunstwerke. All diese Werke würden gemäss dem
Vertreter einer renommierten Speditionsfirma oft jahrzehntelang gelagert und auch mehrfach
den Eigentümer wechseln, ohne dass sie das Zollfreilager je verlassen.18 Betrieben werden
Zollfreilager durch private Lagerhausgesellschaften, welche jedoch öffentlichen Charakter
haben und grundsätzlich allen Interessenten offenstehen.19 Auf der Grundlage einer
10
SCHÖCHLI, NZZ online.
11
Die übrigen Zollfreilager liegen in Zürich-Flughafen, Embrach, St. Margreten, Chavornay und Chiasso,
Eidgenössische Zollverwaltung (EZV), Liste der Zollfreilager, Stand 01.01.2018,
.
12
Botschaft ZG, BBl 2004 S. 639.
13
EFK, Medienmitteilung vom 14.04.2014.
14
ALTWEGG, FAZ online; BARTELS, NZZ online; KUCERA, NZZ online; NAGEL, S. 113.
15
GOMPERTZ, BBC News online.
16
Zur vertragsrechtlichen Qualifikation der Lagerung und Miete im Zollfreilager m.w.H. PROBST, SHK ZG,
N 6 f. zu Art. 65 ZG.
17
BOLL, S. 368; siehe auch GFPW, Press Conference of Free Ports and Warehouses SA Geneva – 8. June
2016, S. 13, ; zur Bearbeitung der
eingelagerten Waren ausführlich PROBST, SHK ZG, N 9–16 zu Art. 65 ZG.
18
ROTH, S. 68 f.
19
Für den Betrieb eines Zollfreilagers ist eine Bewilligung der EZV nötig (Art. 64 Abs. 1 ZG). Der
Mehrheitsaktionär des Zollfreilager Genf ist mit 86 % der Kanton Genf, ROTH, S. 68 f.
2Evaluation20 der EFK zur Kontrolltätigkeit in den Zollfreilagern durch die Eidgenössische
Zollverwaltung (EZV) im Jahr 2014 konnten seither deutliche Verbesserungen bei den
Risikoanalysen und den Kontrollen der eingelagerten Waren verzeichnet werden.21 Es regt
sich somit Widerstand von Seiten der Behörden gegen die Intransparenz der Zollfreilager,
welche in der Vergangenheit zu verschiedenen Zwecken missbraucht wurde.
3. Blue Chip-Kunst als alternatives Investitionsobjekt
Kunst, welche zuverlässig profitabel ist und erwarten lässt, dass sie ihren wirtschaftlichen
Wert unabhängig von den allgemeinen wirtschaftlichen Höhen und Tiefen behält oder sogar
steigert, wird branchenüblich als «Blue Chip-Kunst» bezeichnet. Der Begriff wird als
Anlehnung an Blue Chip-Aktien aus dem Börsenjargon verwendet. Oftmals tragen die
Künstler solcher Werke bekannte Namen wie Van Gogh, Rothko oder Richter und zeichnen
sich durch jahrelang konstante und hohe Verkaufserlöse aus.22 Blue Chip-Kunstwerke sind
ein international gefragtes alternatives Investment zu traditionellen Aktienanlagen. Die in den
vergangenen 20 Jahren erzielten Auktionsergebnisse von Werken bedeutender Künstler
zeigen auf, dass die Kunstpreise krisenresistenter als Aktien sind und Wertsteigerungen
weiterhin zu erwarten sind. Solche Trends bildet beispielsweise der Artprice100®-Index ab,
welcher aus 100 Künstlern besteht, die nach ihren durchschnittlichen Auktionsergebnissen in
den letzten fünf Jahren gewichtet werden.23 Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass
sich Werke von bestimmten Künstlerkategorien wie beispielsweise den european old
masters24 unter dem Niveau des S&P 500 eingependelt haben und damit nicht
überdurchschnittlich rentabel sind.25
Neben der Funktion als reines Investitionsobjekt dienen Kunstwerke auch zunehmend der
Absicherung von Krediten. Deloitte schätzte den Wert der an Sammler und Privatpersonen
gezeichneten Leihgaben im Jahr 2019 auf zwischen 18 und 20 Mia. US-Dollar. Aufgrund der
schwierigen Risikobewertung solcher Sicherheiten und mangelndem Know-how der Banken
besteht in diesem Markt noch deutliches Wachstumspotenzial.26
20
EFK, Evaluation Zollfreilager, S. 5 ff.
21
EFK, Follow-Up Zollfreilager, S. 7.
22
Artland, What «Blue Chip» Art Is All About, .
23
Artprice, Artprice launches its «blue-chip» Art Market index, Artprice100®, designed for financiers and
investors, .
24
Als old masters werden Gemälde von europäischen Malern von den Jahren 1300 bis 1800 bezeichnet. Die
old masters umfassen damit Künstler von der Frührenaissance bis zur Romantik, siehe The Art Story
Foundation, Old Masters, .
25
Deloitte, Art & Finance Report 2019, S. 130, 140.
26
Deloitte, Art & Finance Report 2019, S. 108 f.
34. Tokenisierte Anteile an Kunstwerken
Um Blue Chip-Kunst einem breiteren Publikum als Investitionsobjekt zugänglich machen zu
können, wurden in den vergangenen fünf Jahren zahlreiche ArtTech-Startups27 ins Leben
gerufen. Das Schlagwort lautet fractional ownership, worunter die rechtliche Stückelung von
Blue Chip-Kunst zu verstehen ist.28 So kann bloss ein rechtlicher Anteil an einem physischen
Kunstobjekt erworben werden, anstelle des gesamten sehr teuren Werks. Dies erlaubt es
Investoren, ihr Kunst-Portfolio besser zu diversifizieren,29 auch solchen mit weniger Kapital.
Es wird vermutet, dass diese Öffnung des Kunstmarktes zu einer erhöhten Nachfrage nach
Kunst führen wird, was wiederum die Gesamtpreise für Kunst steigen lässt. Dabei gibt es
verschiedene Ansätze, wie das kollektive Eigentum mehrerer Investoren an einem solchen
Kunstwerk verwaltet wird.30 Der Einsatz von distributed ledger technology (DLT) und
Blockchain-Technologie31 ist eine Variante davon und steht im Fokus dieser Masterarbeit.
Zwischen den Jahren 2000 und 2018 wurden fast 600 Mio. US-Dollar in ArtTech-Startups
investiert, wovon 438 Mio. US-Dollar auf solche mit Geschäftsmodellen entfielen, welche
sich mit Transaktionsabwicklungen im Kunstmarkt befassten. Erstaunlich ist jedoch, dass nur
gerade 18 Mio. US-Dollar durch ICOs finanziert wurden. Hingegen setzen 80 % der nach
2017 gegründeten ArtTech-Startups Blockchain-Technologie ein.32
5. Modernes Folgerecht durch fractional ownership
Der Einsatz von Blockchain-Technologie könnte auch die Spekulation mit Anteilen an
Kunstobjekten ermöglichen resp. vereinfachen.33 Es ist jedoch von Bedeutung, tokenisierte
Kunst-Anteile und den Handel damit nicht bloss als Auswuchs der bereits verbreiteten34
Spekulation mit Kunstobjekten zu betrachten. Künstler profitieren in der Regel nicht von
Wertsteigerungen, welche ihre Werke auf dem Sekundärmarkt an Auktionen erzielen.
Deshalb wurde in der Vergangenheit versucht, Künstler durch Verträge oder Folgerechte35
27
Als ArtTech-Startups werden Startups bezeichnet, welche sich mit Technologie im Kunstbereich
auseinandersetzen wie z.B. um Transparenz und das Vertrauen im Kunstmarkt zu stärken oder Transaktionen
sicherer zu machen, vgl. GOUVERNEUR/PICINATI DI TORCELLO/PETTERSON, S. 13.
28
Fractional ownership wird nachfolgend als bruchteilsmässige Berechtigung an einem physischen
Kunstobjekt verwendet und umfasst absolute sowie relative Rechte daran. Der Begriff ist also nicht als
Rechtsbegriff zu verstehen, sondern als Bezeichnung für die Geschäftsmodelle mit anteilsmässiger
Berechtigung an Kunstobjekten.
29
WHITAKER, S. 35.
30
Deloitte, Art & Finance Report 2019, S. 150.
31
Aufgrund dem rechtlichen Fokus dieser Masterarbeit wird auf eine ausführliche Differenzierung zwischen
den beiden Begriffen verzichtet.
32
GOUVERNEUR/PICINATI DI TORCELLO/PETTERSON, S. 12.
33
WHITAKER, S. 36.
34
Deloitte, Art & Finance Report 2017, S. 54; MCANDREW, S. 355.
35
Das Folgerecht ist auch bekannt als «Droit de Suite» oder «Artist’s Resale Right», vgl. BR, Bericht
Folgerecht, S. 5 f.
4daran teilhaben zu lassen.36 Folgerechte sind Rechte der Künstler auf Beteiligung am Erlös
aus dem Weiterverkauf ihrer Werke und haben derzeit in 77 Länder eine gesetzliche
Grundlage. Während alle Mitgliedsstaaten der EU Folgerechtsregelungen eingeführt haben,
kennen die zwei weltweit grössten Kunsthandelsplätze USA und China keine solche
Regelungen. Auch die Schweiz kennt kein Folgerecht.37
Eine Studie aus dem Jahr 2018 untersuchte die erzielten Verkaufspreise der Werke der
amerikanischen Künstler Jasper Johns und Robert Rauschenberg vom Erstverkauf bis zur
Gegenwart. Anhand dieser Daten wurde ein Modell erstellt und berechnet, welche Erträge
diese Künstler erzielt hätten, wenn sie beim Erstverkauf ihrer Werke jeweils einen
Eigentumsanteil von 10 % daran zurückbehalten hätten. Die Kunstgalerie erhielt in der
Modellrechnung 50 % des Erstverkaufspreises als Kommission, während der Künstler neben
seinem Eigentumsanteil von 10 % die restlichen 40 % des Verkaufspreises in bar erhielt. Der
Erstkäufer erwarb somit 90 % des Eigentums daran und konnte folglich auch physisch über
das Kunstobjekt verfügen. Diesem «modernen» Ansatz durch fractional ownership wurde das
«traditionelle» Erstverkaufsmodell einer 50 %-Provision für die Kunstgalerie und einer
Zahlung der restlichen 50 % in bar an den Künstler gegenübergestellt.38 Die Studie kam zum
Schluss, dass die Künstler durch Zurückbehaltung von Miteigentumsanteilen eine deutlich
bessere Performance als z.B. der S&P 500 erzielt hätten.39 Mit diesem Ansatz könnten die
Kosten für die Überwachung der Rechte der Künstler reduziert, flexiblere Strukturen
geschaffen und gesamthaft der Handel der Kunst-Anteile durch die Blockchain vereinfacht
werden.40 Bei allem Enthusiasmus dürfen jedoch die gesetzlichen Rahmenbedingungen nicht
vergessen werden. Insbesondere finanzmarktrechtliche Regulierungen stellen fractional
ownership-Projekte regelmässig vor unerwartete Hürden, welche nur durch aufwändige
Änderungen der Geschäftsmodelle und den diesen zugrundeliegenden rechtlichen Konzepten
überwunden werden können. Für Investoren kann dies sehr ärgerlich sein und sich auf die
Preisentwicklung ihrer erworbenen Token negativ auswirken.41 Deshalb ist ein solides
rechtliches Fundament für blockchainbasierte fractional ownership-Projekte unabdingbar, um
für Investoren transparente Rechtsverhältnisse zu schaffen. Nur so kann auch ein
reibungsloser Handel mit den Anteilen dieser Kunstwerke entstehen und funktionieren.
36
WHITAKER/KRÄUSSL, S. 2.
37
CISAC, EVA, GESAC, What Is The Artists Resale Right 2014, S. 5, .
38
WHITAKER/KRÄUSSL, S. 3 f.
39
WHITAKER/KRÄUSSL, S. 11 f.
40
WHITAKER/KRÄUSSL, S. 3 und 17.
41
ADAM, The Art Newspaper online, cryptowinter.
5II. Forschungsfrage
Mit Blick auf die oben beschriebenen Umstände stellt sich die Frage, welche Instrumente de
lege lata und de lege ferenda des schweizerischen Privat- und Finanzmarktrechts eingesetzt
werden können, um solche rechtliche «Anteile» an physischen Kunstobjekten zu schaffen und
mittels Blockchain-Technologie übertragbar und folglich handelbar machen zu können. Des
Weiteren soll auch beantwortet werden, ob aus zollrechtlicher Perspektive Miteigentums-
anteile an einem in einem Schweizer Zollfreilager eingelagerten Kunstobjekt tokenisiert und
in den freien Inlandsverkehr verkauft werden dürfen und ob sich daraus Konsequenzen für die
Einfuhrsteuer ergeben.
III. Aufbau und Schwerpunkt der Arbeit
Für die vorliegende Arbeit steht das Verknüpfen eines Tokens mit einem Anteil an einem
Blue Chip-Kunstwerk im Zentrum. Deshalb werden verschiedene Instrumente des
schweizerischen Rechts aufgegriffen und darauf untersucht, ob sie de lege lata und de lege
ferenda mit Blockchain-Technologie kompatibel sind. Es soll aufgezeigt werden, welche
rechtlichen Konstrukte sich eignen, um Anteile eines physischen Kunstwerks mit einem
Token zu verbinden und auf Blockchains übertragen zu können.
In einem ersten Schritt werden die absoluten Rechte näher beleuchtet, namentlich wie
Miteigentumsanteile an einem Blue Chip-Kunstwerk tokenisiert werden und wie die
Übertragung des Tokens den rechtlichen Übergang des Miteigentumsanteils bewirken kann.
In diesem Zusammenhang wird auch auf Kunstwerke eingegangen, welche in Schweizer
Zollfreilager gelagert werden. Dabei stellt sich die Frage, ob die «Mobilisierung» von
Miteigentumsanteilen an dort gelagerten Kunstwerken im Rahmen des Zollrechts überhaupt
zulässig ist und inwiefern der Handel mit Miteigentumsanteilen daran mehrwertsteuer-
rechtliche Konsequenzen mit sich bringt. In einem zweiten Schritt wird auf die Tokenisierung
von relativen Rechten in Form von Anteilen an Aktiengesellschaften und kollektiven
Kapitalanlagen eingegangen. In diesen Fällen verkörpert der Token ein relatives Recht,
welches durch Übertragung des Tokens verkehrsfähig und übertragbar gemacht werden soll.
Insbesondere die starke Regulierung der kollektiven Kapitalanlagen im Schweizer Recht
bedarf einer gründlichen Untersuchung, um herauszufinden, welche Vorschriften für den
Einsatz von Blockchain-Technologie eine Hürde darstellen.
Die unterschiedlichen rechtlichen Instrumente werden zudem auf ihre Praktikabilität und
insbesondere ihre unterschiedlichen Mitbestimmungsmöglichkeiten untersucht. Schliesslich
haben Investoren ein Interesse daran, über die Zukunft des Kunstwerks, insbesondere dessen
Aufbewahrungs- resp. Ausstellungsort und den Verkauf, mitentscheiden zu können.
6Abschliessend wird festgehalten, welche Möglichkeiten und Grenzen die untersuchten
rechtlichen Instrumente de lege lata und de lege ferenda aufweisen. Schliesslich sollen auch
Vorschläge für Gesetzesänderungen formuliert werden, welche zur Umsetzung von
Geschäftsmodellen mit tokenisierten Anteilen an Blue Chip-Kunstwerken hilfreich wären.
IV. Token und deren Klassifikationen
Als Token ist grundsätzlich eine digitale Informationseinheit zu verstehen, welche auf einem
Netzwerk registriert ist und sich im Besitz eines Systemteilnehmers befindet.42 Sie werden
aus wirtschaftlicher Sicht nach ihrem Inhalt und ihrer Funktion umschrieben.43 Dabei kann
ein Token beispielsweise als reine Werteinheit oder als Wertträger fungieren, dem Inhaber die
Nutzung einer Softwaredienstleistung ermöglichen oder einen Vermögenswert ausserhalb der
Blockchain repräsentieren.44 Die Klassifizierung von Token als solches steht hingegen nicht
im Zentrum dieser Arbeit, denn die funktionale Ausgestaltung des einzelnen Tokens und die
damit verbundene rechtliche Ausgestaltung kann zwar durch eine Kategorisierung erleichtert,
aber nicht ersetzt werden.45 Der Vollständigkeit und Begrifflichkeit halber wird jedoch
nachfolgend auf die wichtigsten Unterscheidungsmerkmale eingegangen. Eine schweizerische
oder international anerkannte Token-Klassifikation gibt es derzeit nicht.46 Je nach Zeitpunkt,
in welchem der Token betrachtet wird, kann eine unterschiedliche Qualifikation resultieren.47
Die FINMA nimmt eine finanzmarktrechtliche Klassifizierung in Zahlungs-, Nutzungs- und
Anlage-Token vor. Sie liess sich diesbezüglich von der wirtschaftlichen Funktion und dem
Zweck des einzelnen Tokens leiten. Für aufsichtsrechtliche Zwecke mag eine solche
Dreiteilung in Zahlungs-, Nutzungs- und Anlage-Token nützlich sein, jedoch ist sie für
eigentumsrechtliche Betrachtungen untauglich.48 Eine weitere Token-Klassifikation stellt die
BCP-Klassifikation dar. Diese unterteilt Token in Native Token (BCP 1, ohne rechtliche
Gegenpartei), Gegenpartei-Token (BCP 2) sowie Eigentums-Token (BCP 3, verknüpft mit
absolutem Recht).49 Sie wird mit der Kategorie der Eigentums-Token dem Anspruch etwas
gerechter, Token nach ihrer «Aufladung» zu unterscheiden.50
42
HARI/DUPASQUIER, S. 437 zitiert nach CINGÖZ, S. 17.
43
EGGEN, Token, S. 560.
44
VOSHMGIR/KALINOV, S. 23 f.
45
BR, Bericht DLT, S. 90.
46
FINMA, Medienmitteilung vom 16.02.2018
47
KOGENS/LUCHSINGER GÄHWILER, S. 590.
48
OMLOR, S. 44.
49
FURRER et al., N 27.
50
Als aufgeladene Token werden jene bezeichnet, welche einen Prozess der Konvertierung und Verknüpfung
durchlaufen haben, sprich auf welche Rechte aus der realen Welt übertragen oder mit einem solchen rechtlich
verbunden wurden, OMLOR, S. 44 f.
7V. Aktuelle fractional ownership-Projekte
Das erste Projekt, welches mit der Stückelung eines physischen Kunstwerks Schlagzeilen
machte, war 2018 die Tokenisierung von Andy Warhol’s 14 Small Electric Chairs (1980).
Damit wagte das Startup Maecenas mit Sitz in Singapur den ersten Schritt, tokenisierte
Anteile (sog. WHRL1-Tokens) von Kunst zu verkaufen und handelbar zu machen, ohne das
gesamte Kunstobjekt an sich zu verkaufen. Maecenas plante insgesamt 49 % von Warhol’s
Kunstwerk zu offerieren, wobei allerdings nur 31,5 % des Werks und damit Anteile im Wert
von 1,7 Mio. US-Dollar verkauft wurden. Die nach holländischem Auktionsverfahren51
durchgeführte Auktion erfolgte online auf der Maecenas-Plattform und die Anteile konnten in
Ether, Bitcoin oder Maecena’s ART-Token bezahlt werden. Einem künftigen Verkauf des
physischen Werks in seiner Gesamtheit müsste ein Mindestprozentsatz der Eigentümer
zustimmen. Der Mehrheitseigentümer des Werks müsste dann alle übrigen Anteile zum
Marktpreis zuzüglich einer Ermessensprämie zurückkaufen.52 Der rechtliche Rahmen des
Projekts ist in Maecena’s White Paper nicht umschrieben,53 weshalb unklar bleibt, wie genau
der tokenisierte Anteil rechtlich zu qualifizieren ist. Die Londoner Kunsthändlerin, mit
welcher Maecenas zusammenarbeitete, liess letztes Jahr verlauten, dass Andy Warhol’s
14 Small Electric Chairs (1980) mittlerweile in der Schweiz gelagert werde und man daran
arbeite, die restlichen 68,5 % des Kunstwerks zu tokenisieren.54 Zudem entwickelt Maecenas
für kommende Auktionen neue Token, welche von den Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht
als Effekten eingestuft werden, um regulatorische Hürden und Compliance-Vorschriften zu
mindern.55 Auf der Handelsplattform Atex, welche ebenfalls von Maecenas betrieben wird,
können die WHRL1-Tokens gehandelt werden. Das Handelsvolumen ist jedoch
überschaubar.56
Eine andere Innovation brachte das Londoner Startup ARTCELS im Februar 2020 hervor, als
es sein erstes Portfolio XXI lancierte, welches aus über 60 Werken renommierter
zeitgenössischer Künstler wie beispielsweise Banksy, KAWS, Damien Hirst, George Condo
und Jeff Koons besteht.57 Das Portfolio XXI wird mit 1‘014‘000 US-Dollar bewertet und von
einem im Vereinigten Königreich ansässigen Anlagevehikel gehalten, welches gemäss
51
Investopedia, What Is a Dutch Auction, .
52
JANSEN, Finivi online.
53
SCHNEIDER, Artnet online).
54
ADAM, The Art Newspaper online, issues.
55
Maecenas, Maecenas Launches New Tokenisation Vehicle, .
56
ADAM, The Art Newspaper online, cryptowinter; Atex, The Asset Token Exchange, .
57
Bedingt durch COVID-19 wurde anstelle von physischen Ausstellungen in London und Mykonos eine
kostenlose virtuelle Ausstellung vom 4.–18. Mai 2020 durchgeführt, ANCHERI, Condé Nast Traveller online.
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