FAQs zu Fragen und Maßnahmen des Arbeitgebers zum Schutz vor Corona-Infektionen - LDI NRW
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Landesbeauftragte
für Datenschutz und Informationsfreiheit
Nordrhein-Westfalen
FAQs zu Fragen und Maßnahmen des Arbeitgebers zum Schutz
vor Corona-Infektionen
Stand: 07.05.2021
Einleitung: Erhebung von Gesundheitsdaten durch den Arbeitgeber im
Allgemeinen
Informationen über die Gesundheit eines Beschäftigten oder Bewerbers (im Fol-
genden nur noch „Beschäftigte“) unterliegen gemäß Art. 9 Abs. 1 Datenschutz-
Grundverordnung (DS-GVO), § 26 Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG),
§§ 1, 7, 8 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG) sowie § 75 Abs. 1 Be-
triebsverfassungsgesetz einem besonderen Schutz.
Sie zählen zu den speziell geschützten besonderen Arten von personenbezo-
genen Daten, deren Verarbeitung gem. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO grundsätzlich un-
tersagt ist. Der Arbeitgeber hat abweichend von Art. 9 Abs. 1 DS-GVO nach §
26 Abs. 3 Satz 1 BDSG einen Informationsanspruch, soweit die Verarbeitung
von Gesundheitsdaten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig
ist. Das ist der Fall, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung
rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit
und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht,
dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss
der Verarbeitung überwiegt.
Eine auf der Erhebung von Gesundheitsdaten beruhende Benachteiligung ist
untersagt. Gleichwohl hebt der Diskriminierungsschutz das diesbezügliche Fra-
gerecht des Arbeitgebers nicht auf. § 8 Abs. 1 AGG erlaubt die Nachfrage nach
gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit, wenn diese „wegen
der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine
wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt“.
Danach ist die Frage nach dem Gesundheitszustand eines Beschäftigten zuläs-
sig, wenn gezielt die Beschäftigung unzumutbar machende potenzielle Ausfall-
zeiten oder Einschränkungen der Tätigkeit bestehen oder zu erwarten sind.
Weiterhin darf nach ansteckenden Krankheiten gefragt werden, die Kollegen o-
der Kunden gefährden könnten.
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Nicht zu beanstandende Fragestellungen sind:
Liegt eine Krankheit bzw. Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes vor,
durch die die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder wieder-
kehrend gravierend eingeschränkt ist?
Liegen ansteckende Krankheiten vor, die Kollegen oder Kunden gravierend
gefährden könnten?
Ist in absehbarer Zeit mit längerer Arbeitsunfähigkeit zu rechnen?
Soweit die Verarbeitung von Gesundheitsdaten nicht Zwecken des Arbeitsver-
hältnisses, sondern z. B dem geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers dient,
etwa im Hinblick auf die Fürsorge gegenüber seinen Kunden, kommt als Rechts-
grundlage Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe f DS-GVO i. V. m. Art. 9 Abs. 2 Buch-
stabe b DS-GVO in Betracht.
Fragen und Maßnahmen des Arbeitgebers zum Schutz vor Corona-Infek-
tionen
Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebietet es im Falle der Corona-Pande-
mie, Schutzmaßnahmen für die Belegschaft und ggf. betroffene Dritte zu ergrei-
fen. Hierzu gehört das frühzeitige Erkennen von Corona-Erkrankungen am Ar-
beitsplatz durch geeignete Maßnahmen, z. B. Fragen an die Beschäftigten.
1. Darf ein Arbeitgeber die Beschäftigten zu Krankheitssymptomen einer mög-
lichen Corona-Infektion befragen?
Zulässig ist eine solche Befragung nur, wenn sie auf typische Symptome einer
Corona-Infektion beschränkt ist und ein erhöhtes Infektionsrisiko besteht, bspw.
wenn es bei anderen Beschäftigten eine Infektion gab. Nach den Angaben der
Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung kann eine Infektion mit dem
neuartigen Coronavirus zu Krankheitszeichen wie Fieber und Husten führen
[https://www.infektionsschutz.de/coronavirus-sars-cov-2.html#c11964, Welche
Krankheitszeichen werden durch das neuartige Corona-Virus ausgelöst? (Stand
16.03.2020)]
Hinweis: Nach den derzeit vorliegenden Informationen gibt es allerdings keine
Symptome, die – außerhalb ärztlicher Untersuchungen – eindeutig für eine
Corona-Infektion sprechen. Vielmehr können häufig auftretende Symptome
auch durch andere Erkrankungen hervorgerufen werden; ebenso können
Corona-Infektionen auch ohne Symptome verlaufen.
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2. Darf ein Arbeitgeber die Beschäftigten zu positiver Corona-Testung befra-
gen?
Ja, sollten Beschäftigte nach einem Arztbesuch die Rückmeldung bekommen,
dass sie sich mit dem Coronavirus infiziert hat, greifen die gewöhnlichen Regeln
bei Erkrankung, nämlich die Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
Wurde eine Coronavirus-Erkrankung festgestellt, kann der Arbeitgeber Auskunft
darüber verlangen, damit er seiner Fürsorge- und Schutzpflicht nachkommen
und die gesundheitliche Belange anderer Arbeitnehmer schützen kann. Auch
die Treuepflicht im Arbeitsverhältnis verpflichtet Beschäftigte bei einer entspre-
chenden Krankheit – aufgrund der hohen Ansteckungsgefahr – den Arbeitgeber
entsprechend zu informieren. Nur so können Schutzmaßnahmen gegen die Ver-
breitung des Virus ergriffen und die Beschäftigten gewarnt werden. Beschäftigte
sollten daher den Arbeitgeber über die eigene Infektion informieren.
3. Darf ein Arbeitgeber die Beschäftigten zu Reisezielen befragen?
Eine allgemeine Frage nach Reisezielen betrifft allein die Privatsphäre der Be-
schäftigten. Eine solche Frage ist nicht zur Durchführung des Beschäftigungs-
verhältnisses erforderlich und daher unzulässig.
Zulässig ist jedoch die konkrete Frage nach Aufenthalten in anerkannten Risi-
kogebieten (derzeit z. B. China und Italien). Insoweit besteht ein erhöhtes An-
steckungsrisiko, so dass Beschäftigte zur Information des Arbeitgebers ver-
pflichtet sind bzw. ein entsprechendes Fragerecht besteht.
4. Darf ein Arbeitgeber die Beschäftigten zu Kontakten mit Infizierten befra-
gen?
Zulässig ist eine solche Frage, wenn sie auf Infektionen und Verdachtsfälle bei
Personen gerichtet ist, mit denen Beschäftigte oder Personen aus deren unmit-
telbaren Umfeld (z. B. Haushaltsangehörige, enge Bekannte, Ärzte u. ä.) inner-
halb der letzten 14 Tage direkten Kontakt hatten.
5. Darf der Arbeitgeber bei den Beschäftigten Fiebermessungen durchführen?
Kontaktlose Fiebermessungen am Eingang von Betriebsgeländen oder Gebäu-
den können unter engen Voraussetzungen gemäß § 26 Abs. 3 Satz 1 BDSG
gerechtfertigt sein. Zwar gibt es derzeit keine gesicherten Erkenntnisse darüber,
ob Fieber ein definitives Kriterium zur Feststellung einer Corona-Infektion ist.
Die Temperaturkontrolle kann aber ein geeignetes Mittel sein, um Hinweise auf
etwaige Corona-Verdachtsfälle zu erhalten.
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Ob die Fiebermessung zulässig ist, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab. Dabei
spielen die konkreten Umstände eine maßgebliche Rolle, etwa, ob es bereits
Fälle nachweislich Infizierter im Unternehmen gibt, das Unternehmen in einem
Risikogebiet liegt, oder Beschäftigte Kontakt zu Infizierten hatten oder haben.
Eine Speicherung der Daten dürfte nicht erforderlich sein, wenn die Fiebermes-
sung lediglich dazu dient, festzustellen, ob jemand für den betreffenden Tag
Einlass erhält oder nicht. Bei einer erhöhten Temperatur sollte der oder die Be-
schäftigte zur weiteren Abklärung der Ursache ein Krankenhaus oder einen Arzt
aufsuchen.
Arbeitgebern ist zu empfehlen, eine möglichst einvernehmliche Lösung unter
Einbeziehung der Beschäftigten, des Betriebs- oder Personalrats sowie der o-
der dem Datenschutzbeauftragten herbeizuführen. Die Maßnahme kann auch
auf der Basis einer freiwilligen Einwilligung der betroffenen Beschäftigten durch-
geführt werden. Voraussetzung ist, dass sie über die Verarbeitung ihrer Ge-
sundheitsdaten umfassend informiert werden. In einer Betriebsvereinbarung
können die wesentlichen Regelungen hinsichtlich des „Wie“ der Durchführung
der Maßnahme inklusive des Umgangs mit Verdachtsfällen transparent geregelt
werden.
6. Welche Informationspflichten hat der Arbeitgeber gegenüber Beschäftigten
oder Dritten?
Soweit ein erhöhtes Infektionsrisiko besteht (beispielsweise aufgrund festge-
stellter Infektion eines Beschäftigten), kann ein Arbeitgeber dazu verpflichtet
sein, weitere Beschäftigte oder auch Dritte, die mit der infizierten Person in Kon-
takt standen, über das daraus resultierende Infektionsrisiko zu informieren. In
diesem Zusammenhang sind auch entsprechende Datenverarbeitungen zuläs-
sig, soweit sie erforderlich sind, um weitere Personen zu schützen. Die Daten
müssen vertraulich behandelt und ausschließlich zweckgebunden verwendet
werden. Nach Wegfall des jeweiligen Verarbeitungszwecks (regelmäßig also
spätestens dem Ende der Pandemie) müssen die erhobenen Daten unverzüg-
lich gelöscht werden.
Grundsätzlich dürfen erkrankte Beschäftigte nicht namentlich der übrigen Be-
legschaft genannt werden. Auch aus Sicht der LDI NRW ist die Weitergabe der
Namen von Beschäftigten innerhalb der Belegschaft grundsätzlich zu vermei-
den, auch gegenüber Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die in direktem Kontakt
zur infizierten Person standen und möglicherweise selbst freizustellen sind. Der-
artige Maßnahmen sind aufgrund der Gefahr einer Stigmatisierung vielmehr ab-
teilungs- oder teambezogen ohne konkrete Namensnennung vorzunehmen. In
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Ausnahmefällen sind zunächst das Gesundheitsamt und erst in letzter Instanz
die übrigen Beschäftigten in Kenntnis zu setzen, um Infektionsquellen zu lokali-
sieren und einzudämmen. Am datensparsamsten ist es, den betroffenen Be-
schäftigten selbst um die Vorlage einer Liste von Kolleginnen und Kollegen zu
bitten und diese - gegebenenfalls auf Wunsch des betroffenen Beschäftigens
auch durch ihn selbst - gezielt anzusprechen, da sich eine unternehmens- oder
behördenweite namentliche Benennung des erkrankten Beschäftigten somit er-
übrigt.
7. Darf ein Arbeitgeber den Corona-Impfstatus von seinen Mitarbeiter*innen
erheben?
Die Erforderlichkeit der Abfrage des Corona-Impfstatus durch den Arbeitgeber
richtet sich nach § 26 Abs. 3 BDSG, Art. 9 Abs. 2 lit. b) DS-GVO, soweit keine
Spezialnorm (wie z. B. § 23 a IFSG) greift. Diese ist derzeit grundsätzlich zu
verneinen. Für die Erhebung des Impfstatus durch Arbeitgeber, die nicht unter
besondere Spezialnormen fallen, besteht derzeit keine Rechtsgrundlage. Impf-
bescheinigungen dürfen dementsprechend nicht mit zur Personalakte genom-
men werden.
Die Erforderlichkeit richtet sich nach den konkreten Zwecken. Oftmals wird
durch Arbeitgeber angeführt, dass sie durch die Abfrage des Impfstatus sich
selbst, ihre Beschäftigten (Fürsorge- und Schutzpflicht, § 613 BGB, § 3 Arb-
SchG) und die Kundschaft (die dies ggf. fordern könnten) vor potentiellen An-
steckungsrisiken besser schützen können.
Die aktuelle Rechtslage sieht mit Blick auf den Eingriff in die Grundrechte der
einzelnen Person aktuell keine Impfpflicht zum Schutze vor der COVID-19-Er-
krankung vor. Bei Abfragen des Impfstatus durch den Arbeitgeber könnte ein
sozialer Druck aufgebaut werden (siehe auch Ad-hoc-Empfehlungen „Beson-
dere Regeln für Geimpfte?“ des deutschen Ethikrates hierzu, dort Seite 2): ad-
hoc-empfehlung-besondere-regeln-fuer-geimpfte.pdf (ethikrat.org), Stand:
24.02.2021).
Gegenwärtig gibt es keine gesicherten Erkenntnisse darüber, über welchen
Zeitraum eine geimpfte Person vor einer COVID-19 - Erkrankung geschützt ist,
d. h. wie lange der Impfschutz besteht, kann derzeit noch nicht gesagt werden.
Zudem ist noch nicht geklärt, in welchem Maße die Erregerübertragung (Trans-
mission) durch geimpfte Personen verringert oder verhindert wird. Der Schutz
setzt auch nicht sofort nach der Impfung ein. Einige wenige geimpfte Personen
bleiben ungeschützt. Zudem ist noch nicht bekannt, ob die Impfung auch vor
einer Besiedlung mit dem Erreger, die ohne Krankheitszeichen erfolgt, bzw. vor
einer Übertragung des Erregers auf andere Personen schützt. Hier sind auch
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die weiteren klinischen Studien zu den unterschiedlichen Impfstoffen abzuwar-
ten. Daher ist es trotz Impfung notwendig, sich und seine Umgebung zu schüt-
zen, indem die AHA + A + L-Regeln beachtet werden:
A Abstand halten
H Hygiene beachten
A Alltag mit Maske (Mund-Nasen-Bedeckung)
+ L Lüften
+ A App nutzen
Dazu: Corona-Schutzimpfung: Antworten auf häufig gestellte Fragen - infekti-
onsschutz.de;RKI - Impfen - COVID-19 und Impfen: Antworten auf häufig ge-
stellte Fragen (FAQ) (Stand: 23.02.2021)
Diese Regeln und weitere organisatorische Maßnahmen im Betrieb, wie z. B.
vermehrtes Homeoffice, Plexiglasschreiben zur Trennung von Arbeitsplätzen
etc. stellen auch das mildere Mittel zur Bekämpfung der Infektionsgefahr dar.
Dazu kommt, dass mangels vorhandenem Impfstoff aktuell nicht allen Beschäf-
tigten eine Impfmöglichkeit zur Verfügung steht. Die Abfragen der Arbeitgeber
und die sich daraus möglicherweise ergebenden Konsequenzen könnten zu ei-
ner Benachteiligung einzelner Personen beziehungsweise Personengruppen
führen.
8. Besteht eine Pflicht für Arbeitgeber die Belegschaft auf Covid-19 testen zu
lassen bzw. ein Recht, von den Beschäftigten die Duldung von Test zu for-
dern und somit die hierfür erforderlichen Beschäftigtendaten einschließlich
Gesundheitsdaten zu verarbeiten?
Betriebe, Einrichtungen und Verwaltungen haben die Pflicht, allen Beschäftig-
ten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens zweimal in
der Woche Corona-Test (PCR-Test oder professionell/selbst angewendete An-
tigen-Schnelltests) anzubieten. Hierbei handelt es sich um eine reine Angebots-
pflicht seitens des Arbeitgebers, eine Testpflicht für die Arbeitnehmer*innen gibt
es nicht. Auch eine Dokumentationspflicht gibt es nicht (vgl. Art. 1 Zweite Ver-
ordnung zur Änderung der SARS-CoV-2 Arbeitsschutzverordnung, 13.04.2021
zu finden unter: BMAS - SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung).
a.
Aus der arbeitsrechtlichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers lässt sich keine
Pflicht zur Durchführung von Tests von Beschäftigten ableiten. Ebenso wenig
kann eine solche Pflicht auf § 3 Abs. 1 Arbeitsschutzgesetz abgeleitet werden;
gleiches gilt im Hinblick auf den sog. SARS-COV-2-Arbeitsschutzstandard des
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Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS), der die Durchführung der-
artiger Tests ebenso wenig explizit erwähnt.
Nur ganz vereinzelt finden sich Rechtsvorschriften, die eine Pflicht zur Durch-
führung von Tests begründen - etwa für alle Personen, die per Flugzeug in die
Bundesrepublik einreisen- unabhängig davon, ob die Beförderung aus einem
Risikogebiet stattfindet (vgl. § 3 Coronavirus-Einreiseverordnung vom 13. Ja-
nuar 2021, Art. 1 Nr. 1 Verordnung zur Änderung der Coronavirus-Einreisever-
ordnung vom 26. März 2021) Coronavirus-Einreiseverordnung (CoronaEinrei-
seV) - (bundesgesundheitsministerium.de).
b.
Als Rechtsgrundlage für die mit der Testung verbundenen Datenverarbeitung
kommen allein Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO, § 26 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3
Satz 2 BDSG bzw. § 18 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 DSG NRW in Betracht,
d. h. die Einwilligung der Beschäftigten. Hierbei sind die Anforderungen an die
Wirksamkeit der Einwilligung zu beachten, insbesondere die Freiwilligkeit (Art.
4 Nr. 1 DSGVO). Ferner müssen die Anforderungen gemäß Art. 7 DSGVO und
§ 26 Abs. 2 BDSG bzw. § 18 Abs. 2 DSG NRW erfüllt werden. Im Kontext von
Beschäftigungs-verhältnissen ist die Freiwilligkeit keineswegs eine Selbstver-
ständlichkeit, daher ist hierauf größtmögliche Sorgfalt zu verwenden. Jeglicher
Druck seitens des Arbeitgebers, der die freie Entscheidung der Beschäftigten
„pro Test“ bzw. „contra Test“ beeinflussen könnte, muss unterbleiben. Beschäf-
tigten, die sich nicht testen lassen möchten, dürfen hieraus keinerlei – auch nicht
mittelbare bzw. indirekte – Nachteile erwachsen. Jegliche Zweifel an der Frei-
willigkeit gehen zu Lasten des Arbeitgebers, so dass in solchen Fällen von der
Unwirksamkeit der Einwilligung ausgegangen werden müsste.
Zu beachten ist ferner, dass Beschäftigte umfassend über alle wesentlichen As-
pekte der Datenverarbeitung informiert sein müssen. Auf das Leitlinienpapier
des Europäischen Datenschutzausschusses Nr. 05/2020 zur Einwilligung
(https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/guidelines/guidelines-
052020-consent-underregulation-2016679_en) wird an dieser Stelle hingewie-
sen.
Die Beschäftigten müssen ihre Einwilligung jederzeit widerrufen können (Art. 7
Abs. 3 S. 1 DSGVO). Der Arbeitgeber muss die Beschäftigten vor Abgabe der
Einwilligung auf die Widerruflichkeit hinweisen (Art. 7 Abs. 3 S. 3 DSGVO). Im
Falle eines Widerrufs dürfen die personenbezogenen Daten nicht weiterverar-
beitet werden.
c.
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Der Verantwortliche muss sicherstellen, dass Informationen zu Positivtestungen
bei den Personalstellen nur bei wenigen ausgesuchten Beschäftigten bzw. bei
innerhalb der Personalstellen (noch zu bildenden) informationell abgeschotteten
Vertrauensstelle eingehen können. Diese Organisationseinheit bzw. die zustän-
digen Beschäftigten ist bzw. sind im Hinblick auf Datenverarbeitung und perso-
nelle Ausstattung transparent zu beschreiben und wird bzw. werden von dem
gemäß Art. 37 Datenschutz-Grundverordnung benannten Datenschutzbeauf-
tragten überwacht. Die Anzahl der o.g. Beschäftigten und deren Zugang zu den
empfangenen Test-Ergebnissen sind auf das erforderliche Maß zu minimieren.
Die erhobenen Gesundheitsdaten müssen autonom von der Verarbeitung der
weiteren Beschäftigtendaten erfolgen. Das bedeutet, diese Gesundheitsdaten
dürfen nicht in der Personalakte oder anderweitig verarbeitet werden.
Zu gewährleisten ist auch, dass die Personalverantwortlichen keine Information
erhalten, wer das Testangebot in Anspruch genommen hat. Dazu dürften dann
auch nur positive Befunde rückgemeldet werden, sodass aus der Gesamt-
menge von positiven und negativen Rückmeldungen bzw. Fehltestungen nicht
auf diejenigen rückgeschlossen werden kann, die sich gar nicht beteiligt haben.
Es dürfen daher ausschließlich die positiven Testergebnisse an Repräsentanten
des Arbeitgebers (Vertrauensstelle) übermittelt werden.
Bei der Weitergabe an Funktionseinheiten zur Personaleinsatzplanung ist ein
Verfahren zu entwickeln, bei dem die Identitäten positiv getesteter Beschäftigter
gegenüber Schichtleitern, Vorgesetzten usw. nicht aufgedeckt werden.
d.
Im Hinblick auf die Aussagekraft von Antigen-Selbsttests ist festzustellen, dass
zwar die Mehrzahl der Ergebnisse dieser Tests korrekt ist. Jedoch sind Antigen-
Selbsttests nicht so zuverlässig wie PCR-Tests beim Hausarzt. Deswegen stellt
ein positives Ergebnis lediglich einen Verdacht auf eine Ansteckung mit dem
Coronavirus SARS-CoV-2 dar. Es ist keine Diagnose. Ein positives Testergeb-
nis bei einem Selbsttest ist nicht meldepflichtig, jedoch sollte verantwortungsvoll
damit umgegangen werden. Personen, die ein positives Ergebnis im Antigen-
Selbsttest erhalten haben, sollten sich unverzüglich selbst isolieren (d. h. Kon-
takte konsequent reduzieren) und sich telefonisch mit dem Hausarzt oder einem
geeigneten Testzentrum in Verbindung setzen, um einen PCR-Test in die Wege
zu leiten und das weitere Vorgehen zu klären.
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