Fusionskontrolle bei Akquisition von Rechten des geistigen Eigentums - XXXVII. FIW-Seminar Aktuelle Schwerpunkte des Kartellrechts
←
→
Transkription von Seiteninhalten
Wenn Ihr Browser die Seite nicht korrekt rendert, bitte, lesen Sie den Inhalt der Seite unten
Fusionskontrolle bei Akquisition von
Rechten des geistigen Eigentums
Prof. Dr. Andreas Fuchs
Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht
Universität Osnabrück
XXXVII. FIW-Seminar
Aktuelle Schwerpunkte des Kartellrechts
Köln, 19. November 2009
1I. Einführung und Problemstellung (1)
Steigende Bedeutung von IP-Rights für die Wett-
bewerbsposition von Unternehmen, insbes. in
bestimmten Branchen
Eigenschaften von Immaterialgütern
Ubiquität, Nicht-Rivalität im Konsum und gesteigerte
Interdependenz
Funktionen der Immaterialgüterrechte
Schutzrechte zur Steigerung der Aneignungsfähigkeit und
Handelbarkeit von geistigen Leistungen,
Bekämpfung von free-riding durch zeitlich befristetes
Imitationsverbot,
Schutz der Selbst- und Fremdverwertung,
Schaffung von Anreizen für Innovationen und Investitio-
nen
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 2I. Einführung und Problemstellung (2)
Ausschließlichkeitsrechte als Beschränkung der
Verfügbarkeit geistiger Leistungen zur Aktivierung
des wettbewerblichen Marktmechanismus
Begründung eines begrenzten rechtlichen
Monopols, aber nicht (unmittelbar) eines
wirtschaftlichen Monopols, sondern
Ressourcen mit dem Potential zur Verschaffung
von Vorsprüngen im Wettbewerb und ggf. (bei
überlegener Leistung und Marktakzeptanz) von
Marktmacht
Zusammenfassung von Schutzrechten in einer
Hand mit potentiell gravierenden Auswirkungen
auf die Marktstruktur
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 3I. Einführung und Problemstellung (3)
Anwendbarkeit der Fusionskontrolle auf
den isolierten Erwerb von Immaterial-
güterrechten
Zusammenschluss durch Erwerb von
einzelnen Immaterialgüterrechten oder
Schutzrechtspaketen?
Zusammenschluss durch Lizenznahme?
Abgrenzung zwischen internem und
externem Unternehmenswachstum im
immaterialgüterrechtlichen Kontext
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 4II. Erscheinungsformen und wettbewerbliche Gefahren
der nachträglichen Akkumulation von Schutzrechten (1)
Erscheinungsformen des derivativen Erwerbs
von Immaterialgüterrechten
Isolierter Erwerb einzelner IP-Rights, z.B.
Marke (BGH „Warenzeichenerwerb“)
Werktitel (BGH „National Geographic I“)
Ausstattung eines GU mit den benötigten Rechten
durch die Gründer oder Dritte
„Vergemeinschaftung“ des bestehenden Schutz-
rechtsbestands bei F&E-Kooperationen
Bildung von Technologiepools
Akquisitionen im Zusammenhang mit Standardi-
sierungsmaßnahmen
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 5II. Erscheinungsformen und wettbewerbliche Gefahren
der nachträglichen Akkumulation von Schutzrechten (2)
Wettbewerbliche Gefahren der Akkumulation
bereits bestehender Schutzrechte
Entstehung von „Patent-Dickichten“ mit besonders
starker marktabschottender Wirkung
Blockierung der Entwicklung alternativer und
komplementärer Technologien durch „ring
fencing“ und Kombinationseffekte
Erhöhte Abschreckungs- und Entmutigungseffekte
auch auf abgeleiteten Märkten
Gefahr der Technologieunterdrückung
Perpetuierung von Netzwerkeffekten (z.B. bei
proprietären Standards)
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 6II. Erscheinungsformen und wettbewerbliche Gefahren
der nachträglichen Akkumulation von Schutzrechten (3)
Wettbewerbliche Bedeutung der Anwendung der
Fusionskontrolle auf isolierte Immaterialgüterrechts-
akquisitionen
„Vorfeldwirkung“
Reduzierung des Problems der nachträglichen Auferlegung
von kartellrechtlichen Zwangslizenzen zur Marktöffnung in
Missbrauchsfällen
Möglichkeit der Freigabe unter Auflagen und Bedingungen
Keine Behinderung des normalen Technologietransfers
Anwendung nur in Ausnahmefällen aufgrund enger
tatbestandlicher Grenzen und hoher Aufgreifschwellenwerte
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 7III. Die Akquisition von Immaterialgüterrechten als
Form externen Unternehmenswachstums (1)
Die relevanten Zusammenschlusstatbestände
im Überblick
Deutsche Fusionskontrolle
§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB: (teilweiser) Vermögenserwerb
§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB: Kontrollerwerb über Unterneh-
mensteil durch (teilweisen) Vermögenserwerb
Europäische Fusionskontrolle
Art. 3 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 FKVO: Kontrollerwerb über
Unternehmensteil durch (teilweisen) Vermögenserwerb
Merger Control in USA
Sec. 7 Clayton Act: acquisition of „any part of assets“
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 8III. Die Akquisition von Immaterialgüterrechten als
Form externen Unternehmenswachstums (2)
Die relevanten Erwerbsvorgänge
Übertragung des Eigentums am
Schutzrecht (Vollrechtserwerb)
Einräumung von Nutzungsrechten am
Immaterialgut (Lizenzen)
Exklusivlizenz (exclusive license)
Alleinlizenz (sole license)
Einfache Lizenz
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 9III. Die Akquisition von Immaterialgüterrechten als
Form externen Unternehmenswachstums (3)
Verhältnis zum Lizenzkartellrecht
Anwendbarkeit von Art. 81 EG auf die
Übertragung von Patent-, Know-how- oder
Softwarerechten bei teilweiser Übernahme
des Verwertungsrisikos durch den
Veräußerer (Art. 1 Abs. 1 lit. b TT-GVO)
Freistellung der Alleinlizenz
(Art. 4 Abs. 1 lit. c iii) TT-GVO)
Berücksichtigung kooperativer Auswirkun-
gen von VollfunktionsGU im FK-Verfahren
(Art. 2 Abs.4, Art. 3 Abs. 4 FKVO)
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 10IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (1)
Akquisitionstatbestand Vermögenserwerb Kontrollerwerb über
§ 37 Abs. 1 Nr. 1 Unternehmensteil,
GWB § 37 Abs. 1 Nr. 2
GWB
originärer Erwerb (–) (–)
derivativer Vollrechtserwerb (+) (+)
(Eigentumsrechte)
Einräumung von (–) (+)
Nutzungsrechten, (h.M.)
insbes. Exklusivlizenz
Alleinlizenz (–) grds. (–)
Einfache Lizenz (–) (–)
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 11IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (2)
Zus.schluss durch Teilvermögenserwerb
(§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB)
Voraussetzungen nach BGHZ 119, 117 = WuW/E
BGH 2783 „Warenzeichenerwerb“:
1. Abtrennbarer Vermögensteil
2. Tragende Grundlage (Substrat) der Marktstellung
des Veräußerers
3. Eignung zur Übertragung der Marktstellung auf
den Erwerber
4. (abstrakte) Eignung zur spürbaren Stärkung der
Position des Erwerbers und
5. Ausscheiden des Veräußerers aus dem Markt.
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 12IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (3)
Kritik:
1. Abtrennbarer Vermögensteil (selbstverständlich)
2. Tragende Grundlage (Substrat) der Marktstellung
des Veräußerers
3. Eignung zur Übertragung der Marktstellung
auf den Erwerber
4. (abstrakte) Eignung zur spürbaren Stärkung des Erwerbers
(überflüssig und systemfremd)
5. Ausscheiden des Veräußerers aus dem Markt.
Entscheidend daher: Vermögensgegenstand =
Substrat einer auf den Erwerber transferierbaren
Markstellung, Erwerb führt zum Ausscheiden des
Veräußerers aus dem Markt.
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 13IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (4)
(Teil-)Vermögenserwerb als Unterfall des Kontroll-
erwerbs über einen Unternehmensteil (§ 37 Abs. 1
Nr. 2 S.2 lit. a GWB, Art. 3 Abs. 1 lit. b FKVO)
KOM: „Unternehmensteil“ = Geschäft, dem ein Umsatz
eindeutig zugeordnet werden kann; Eintritt des Erwerbers in
die Marktstellung des Veräußerers (bei dessen gleichzeitiger
Verdrängung aus seiner ggw. Position) erforderlich.
„Marken und Lizenzen“ als Bsp. für Vermögenswerte, die ein
„Geschäft“ bzw. einen „Unternehmensteil“ mit zurechenba-
ren Marktumsätzen ausmachen können.
BGH „National Geographic I“: dito; Eintritt des Erwerbers in
eine bereits vorhandene aktuelle Marktposition des Veräuße-
rers erforderlich; potentielle Marktstellung genügt nicht;
Übernahme des Wesentlichkeitskriteriums aus § 37 Abs. 1
Nr. 1 GWB in Nr. 2 lit. a.
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 14IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (5)
Stellungnahme und Kritik:
Übernahme des „Wesentlichkeitskriteriums“ in
§ 37 Abs. 1 Nr. 2 lit. a GWB überflüssig
Auslegung des Merkmals „Unternehmensteil“ entschei-
dend (vgl. KOM-Praxis)
Verstecktes quantitatives Wesentlichkeitskrit. durch die
allg. Umsatzschwellen iVm der Berücksichtigung nur des
veräußerten Vermögensteils auf Seiten des Veräußerers.
Beschränkung auf aktuelle Marktposition wider-
spricht Schutzzweck und Systematik der FK
Notw. Schutz von Zukunftsmärkten vor Vermachtung
Pot. Wettbewerb grds. ebenso schutzwürdig wie akt.
Hinr. rechtssichere Abgrenzung zw. internem u. exter-
nem Wachstum aufgr. qualitativer Wertung bleibt mögl.
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 15IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (6)
Anforderungen an die Eigenschaft von Vermögens-
rechten als Substrat einer (pot.) Marktstellung:
Aktuelle Marktposition mit konkreten Umsätzen/
Marktanteilen nicht erforderlich; aber: Ressource
als notw. Grundlage für künftige Marktumsätze
Zusätzlich: konkretes strategisches Marktpotential
Hinreichende Marktnähe der Ressource als Substrat einer
potentiellen Marktstellung (+ jdf. bei „vorwirkender
Marktgeltung“ wie im Fall „National Geographic“)
Hypothetischer Markttest (realistische Einschätzung der
Vermarktungsfähigkeit des Immaterialgüterrechts auf
dem Lizenz- oder Produktmarkt)
Beurteilung der Exklusivitätswirkung/Substituierbarkeit
der Ressource für den betr. wirtschaftlichen Markt
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 16IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (7)
Anforderungen an die Transferierbarkeit auf den
Erwerber
Möglichkeit der Eingliederung und Nutzung der Vermögens-
gegenstände im Erwerberunternehmen (ggf. nach Anpas-
sung und gewissen zusätzlichen Investitionen)
Tatsächliche Nutzung nicht entscheidend (z.B. im Fall der
Technologieunterdrückung, Übergang der Position des
Veräußerers auf den Erwerber auf andere Weise)
Ausscheiden des Veräußerers aus dem Markt
loss of a going concern
Verlust der Eigenschaft als potentieller Wettbewerber
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 17IV. Konkretisierung der Zusammenschlusstatbestände (8)
Zusammenschluss- Erwerbsgegenstand Qualifikation
tatbestand
Sec. 7 Clayton Act „any part of assets“ „significant transfer of productive
potential“ / „loss of a going
concern“
§ 37 Abs. 1 Nr. 1 „wesentlicher Teil“ des „Substrat“ einer (aktuellen?)
GWB Vermögens Marktstellung /
konkretes Marktpotential?
§ 37 Abs. 1 Nr. 2 Kontrolle über existierende Marktstellung
GWB „Unternehmensteil“ des Veräußerers
Art. 3 Abs. 1 lit. b), –"– „Geschäft“ mit zurechenbaren
Abs. 2 FKVO aktuellen Marktumsätzen
Gründung eines GU Gemeinsame Kontrolle VollfunktionsGU
Art. 3 Abs. 4 FKVO über Unternehmen(steil)
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 18V. Fazit und Ausblick (1)
Der Erwerb einzelner Immaterialgüterrechte im Wege des
Vollrechtserwerbs oder der exklusiven Lizenzierung kann in
der dt. u. europ. Fusionskontrolle den Zusammenschlusstat-
bestand der Kontrollerlangung über einen „Unternehmens-
teil“ erfüllen.
Die Voraussetzung nach ggw. Praxis der KOM und Rspr. des
BGH, dass die übertragenen Schutzrechte oder Exklusivlizen-
zen Substrat einer aktuellen Marktstellung des Veräußerers
mit zurechenbaren Umsätzen/Marktanteilen sind, ist zu eng.
Es sollte genügen, dass die erworbenen Assets ein konkretes
strategisches Marktpotential darstellen, das unter Ausschluss
des Veräußerers auf den Erwerber übergeht.
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 19V. Fazit und Ausblick (2)
Der Tatbestand des (partiellen) Vermögenserwerbs in § 37
Abs. 1 Nr. 1 GWB, der nach h.M. nur den Vollrechtserwerb
erfasst, erscheint dagegen obsolet. Er hätte nur dann noch
eine eigenständige Funktion gegenüber dem Kontroll-
erwerbstatbestand (Nr. 2), wenn der Begriff des „wesent-
lichen Teils“ des Vermögens eine weitergehende Interpreta-
tion erführe als der des „Unternehmensteils“. Das ist jedoch
nicht zu erwarten.
Umgekehrt ist die Übernahme des „Wesentlichkeitskriteri-
ums“ aus Nr. 1 in Nr. 2 überflüssig, da die notwendige quali-
tative Bewertung der erworbenen Vermögensgegenstände
als Substrat einer (potentiellen) Marktstellung unmittelbar an
den Begriff des „Unternehmensteils“ anknüpft.
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 20V. Fazit und Ausblick (3)
Bei einer mögl. künftigen Reform der dt. Fusionskontrolle
sollte der Gesetzgeber aus teleologischen und systema-
tischen Gründen zumindest in der Gesetzesbegründung
klarstellen, dass auch der Erwerb hinreichend konkreter
potentieller Marktstellungen durch derivativen Erwerb von
Vermögensgegenständen den Zusammenschlusstatbestand
des Kontrollerwerbs erfüllt.
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 21Kontaktdaten:
Prof. Dr. Andreas Fuchs, LL.M.
Geschäftsführender Direktor
Institut für Handels- und Wirtschaftsrecht
Universität Osnabrück
Katharinenstr. 15
49078 Osnabrück
Tel. (0541) 969-6001
Fax (0541) 969-4517
E-Mail: afuchs@uos.de
Andreas Fuchs
Universität Osnabrück 22Sie können auch lesen
