Sächsischer Vergabedialog 2019 Jahr E-Vergabe-Praxis Erfahrungen und Hinweise - ABSt Sachsen eV
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Sächsischer Vergabedialog 2019
½ Jahr E-Vergabe-Praxis
Erfahrungen und Hinweise
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 1
Themenübersicht
1. Überblick Rechtsgrundlagen eVergabe
2. öffentlicher Auftraggeber – Anbieter eVergabe-
Dienstleister – Bieter
3. Informationen für die Bieter zur eUmgebung
4. Anforderungen an elektronische Angebote
5. Öffnung elektronischer Angebote
6. Kommunikation mit den Bietern im VergabeVerf
7. Datenschutz im Vergabeverfahren
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 2
Themenübersicht
vor 3.300 Jahren, erster überlieferter
schriftlicher Vertrag
Friedensvertrag zwischen Ägypten
und dem Hethitischen Reich
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 3
Themenübersicht
19. Oktober 2018, erster elektronisch
errichteter und geschlossener Vertrag über
Unterhaltsreinigungsdienstleistungen
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 4
1 Überblick über Rechtsgrundlagen
der eVergabe
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 5
1 Rechtsgrundlagen eVergabe
Oberhalb der EU-Schwellenwerte (DL und LL)
▶ § 9 VgV – Grundsätze der Kommunikation
▶ § 10 VgV – Anforderungen an die elektronischen Mittel
▶ § 11 VgV – Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel
▶ § 41 VgV – Bereitstellung der Vergabeunterlagen
▶ § 53 VgV – Form und Übermittlung von Angeboten…
▶ § 54 Satz 1 VgV – Verschlüsselung und Kennzeichnung von
Angeboten…
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 6
1 Rechtsgrundlagen eVergabe
Unterhalb der EU-Schwellenwerte (VOL/A)
▶ § 13 Abs. 1 VOL/A – Form der Angebote
▶ § 13 Abs. 2 VOL/A – Unversehrtheit und Vertraulichkeit elektronischer
Angebote
▶ § 14 Abs. 1 Satz 2 VOL/A – Verschlüsselung und Kennzeichnung
▶ ACHTUNG: Verweis auf Signaturgesetz ist veraltet, aktuell
Vertrauensdienstegesetz (VDG, in Kraft seit 29.07.2017) und eIDAS-
VO (VO (EU) 910/2014)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 7
2 Das „Vergabedreieck“
öAG – eDL – Bieter
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 8
2 Das „Vergabedreieck“
öAG Bieter
- Internet-Service-Provider des
Bieters
- Bieterhardware einschließlich
Signaturhardware
eDL - Bietersoftware einschließlich
Signatursoftware
- Sonst. ITK-Dienstanbieter
- Vergabesoftware zur Nutzung durch öAG (z.B.
AI-Vergabemanager)
- durch öAG für Bieter bereitgestellte Software
(z.B. AI-Bietercokpit) einschließlich
Signatursoftware
- ext. Vergabeplattform (z.B. eVergabe)
- Sonst. ITK-Dienstanbieter öAG bzw. eDL
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 9
3 Informationen für die Bieter zur
eUmgebung
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 103 Informationen zur eUmgebung
Anforderungen - § 11 Abs. 3 VgV – Information der Bieter über
▶ im Vergabeverfahren verwendete elektronische Mittel (Hard- und Software). Nur, soweit es für den Bieter
zum Zwecke einer ordnungsgemäßen Teilnahme am Vergabeverfahren von Bedeutung ist.
▶ technische Parameter zur Einreichung von Angeboten, Teilnahmeanträgen und
Interessensbestätigungen mithilfe elektronischer Mittel. Insbesondere: Anforderungen der vom
Auftraggeber eingesetzten Vergabesoftware, der vom Bieter zur Angebotserstellung, -bearbeitung und
Übermittlung zu verwendenden Software und damit Verbunden die Anforderungen an Bieter-
Hardware/Software, der Dateiformate des Angebots, ihrer Verschlüsselung, ihrer Signierung und des
Übermittlungsweges
▶ verwendete Verschlüsselungs- und Zeiterfassungsverfahren
▶ Verweis auf Handbücher der Softwarehäuser idR ausreichend, wenn die verwendete Software
hinreichend genau bezeichnet wird (VK München, Beschluss vom 19. März 2018, Az. Z3-3-3194-1-54-
11/11, juris – Rz. 111f.) – aber ACHTUNG: der Teufel liegt im Detail…
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 113 Informationen zur eUmgebung
Anforderungen - § 11 Abs. 3 VgV – Verweis auf Handbücher der
Softwarehersteller / Vergabeplattformbetreiber, Fallstricke
▶ Dynamische Veränderung der Softwarefunktionalitäten und Hardwareanforderungen – Änderungen
praktisch jederzeit möglich – kann kurz vor Ende der Angebotsfrist kritisch werden! Vgl. § 20 Abs. 3 Nr. 2
VgV bei wesentlichen Änderungen der Vergabeunterlagen
▶ Unterschiedliche Informationsstände von Vergabeplattformbetreiber und Softwarehaus (was gilt?) –
Transparenzgrundsatz!
Screen-Shot von Website Anbieter Vergabeplattform
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 123 Informationen zur eUmgebung
Anforderungen - § 11 Abs. 3 VgV – Verweis auf Handbücher der
Softwarehersteller / Vergabeplattformbetreiber - Fallstricke
auf der Website Anbieter Vergabeplattform verlinkter Download der Software beim Softwareanbieter AI (aktuellster Stand)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 133 Informationen zur eUmgebung
Anforderungen - § 11 Abs. 3 VgV – Verweis auf Handbücher der
Softwarehersteller / Vergabeplattformbetreiber - Fallstricke
https://www.[ADRESSE]/assets/downloads-
cms/171024_Benutzerhandbuch.pdf
auf der Website Anbieter Vergabeplattform verlinktes Dokument zu den Systemvoraussetzungen
Screen-Shot vom verlinkten Dokument des Anbieters der Vergabeplattform (Benutzerhandbuch Stand August 2017)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 143 Informationen zur eUmgebung
Anforderungen - § 11 Abs. 3 VgV – Verweis auf Handbücher der
Softwarehersteller / Vergabeplattformbetreiber - Fallstricke
https://www.bietercockpit.de/res/docs/AI-BC_Benutzerhandbuch.pdf
auf der Website des Softwarehauses AI verlinktes Benutzerhandbuch
Screen-Shot vom auf der Website des Softwarehauses verlinkten Dokuments (Benutzerhandbuch Stand April 2019)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 153 Informationen zur eUmgebung
Anforderungen - § 11 Abs. 3 VgV – Verweis auf Handbücher der
Softwarehersteller / Vergabeplattformbetreiber - Fallstricke
https://www.[ADRESSE].de/assets/downloads-
cms/Systemvoraussetzungen_AI_Bietercockpit_8v7.pdf
auf der Website Anbieter Vergabeplattform verlinktes Dokument zu den Systemvoraussetzungen
Screen-Shot vom verlinkten Dokument (Beschreibung der Systemanforderung durch das Softwarehaus für SW-Version v7, veraltet)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 163 Informationen zur eUmgebung
Anforderungen - § 11 Abs. 3 VgV – Verweis auf Handbücher der
Softwarehersteller / Vergabeplattformbetreiber - Fallstricke
▶ Kosten für die Inanspruchnahme ggfs. wichtiger Informationen zur Handhabung der Software-
Anwendung durch eine kostenpflichtige Hotline des Softwarehauses fallen dem Bieter zur Last
▶ § 11 Abs. 1 Satz 2 VgV Elektronisches Mittel dürfen den Zugang zum Vergabeverfahren nicht
einschränken.
▶ § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV: Grundsatz der Kostenlosigkeit des Zugangs zu allen vom öAG geforderten nicht
allgemein verfügbaren elektronischen Mitteln
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 173 Informationen zur eUmgebung
(Screen-Shot vom Website Softwarehaus AI)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 184 Anforderungen an elektronische
Angebote
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 194 Formanforderungen Angebote
§ 53 VgV – Form und Übermittlung von Angeboten
▶ zuerst Festlegung der Übermittlungsanforderungen (1)
▶ danach Festlegung der Formanforderungen (2)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 204 Formanforderungen Angebote
Übermittlungsvorgaben - §§ 53, 9 VgV
Grundsatz:
▶ „mithilfe elektronischer Mittel“ - § 53 I VgV
▶ D.h. mit Geräten und Programmen zur elektronischen
Datenübermittlung - § 9 I VgV
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 214 Formanforderungen Angebote
Übermittlungsvorgaben - §§ 53, 9 VgV
(geschriebener) Ausnahmetatbestand I:
▶ § 53 II VgV
▶ § 41 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VgV o d e r
▶ Einreichung physischer oder maßstabsgetreuer
Modelle
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 224 Formanforderungen Angebote
Übermittlungsvorgaben - §§ 53, 9 VgV
(geschriebener) Ausnahmetatbestand II:
▶ § 53 IV VgV
▶ (1) Besonders schutzwürdige Daten u n d
▶ (2a) Kein angemessener Schutz durch allgemein verfügbare (§ 11
VgV) oder alternative elektronische Mittel (§ 12 VgV) o d e r
▶ (2b) Fehlende Sicherheit der elektronischen Mittel
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 234 Formanforderungen Angebote
Übermittlungsvorgaben - §§ 53, 9 VgV
ungeschriebener Ausnahmetatbestand?
▶ Angebotsbestandteile können nicht (formgültig) elektronisch
übermittelt werden
▶ z.B. bestimmte, besonders formbedürftige Eignungsnachweise
bestimmte Nachweise zur wirtschaftlich‐finanziellen Leistungsfähigkeit
(einschließlich schriftformbedüftige Bankbürgschaften),
Bescheinigungen Dritter, die nur körperlich ausgestellt werden und mit
einem Originalvorbehalt für deren Gültigkeit versehen sind
(Sozialversicherungsabgabenbescheinigungen,
Steuerbescheinigungen),
Auszüge aus dem Bundeszentralregister, die nur körperlich erteilt
werden und nur im Original gültig sind.
▶ Nicht geklärt, „muss“ aber möglich sein (Verhältnismäßigkeit)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 244 Formanforderungen Angebote
Formvorgaben - § 53 VgV
Übermittlung mithilfe elektronischer Mittel:
▶ Textform iSd § 126b BGB - § 53 I VgV
▶ Bei erhöhten Anforderungen an die „Sicherheit“
Fortgeschrittene elektronische Signatur
Qualifizierte elektronische Signatur
Fortgeschrittenes elektronisches Siegel
Qualifiziertes elektronisches Siegel
Bekanntmachung nicht vergessen (EU‐Formular, mind. AA)
▶ Technischer Rahmen: Verordnung (EU) Nr. 910/2014 (eIDAS-VO)
▶ Zweck: Sichere Identifizierung des Erklärenden des Angebots
▶ Begründungspflicht öAG für höhere Anforderungen: z.B. gesetzliche
Formerfordernisse – z.B. für öffentlich-rechtliche Verträge: §§ 57, 3a VwVfG
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 254 Formanforderungen Angebote
Formvorgaben - § 53 VgV
Beispiel für unzulässige Formanforderung:
▶ Geforderte Eigenerklärung nach §§ 123, 124 GWB vom Bieter auf
körperlicher Vorlage handschriftlich unterschrieben als pdf-Scan
▶ Geforderte handschriftlich unterschriebene Preisblätter als pdf-Scan.
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 264 Formanforderungen Angebote
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 274 Formanforderungen Angebote
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 284 Formanforderungen Angebote
Formvorgaben - § 53 VgV
Beispiel für unzulässige Formanforderung:
▶ § 126b BGB, Textform:
Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des
Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein dauerhafter Datenträger
ist jedes Medium, das
1. es dem Empfänger ermöglicht, eine auf dem Datenträger befindliche, an ihn persönlich gerichtete
Erklärung so aufzubewahren oder zu speichern, dass sie ihm während eines für ihren Zweck
angemessenen Zeitraums zugänglich ist, und
2. geeignet ist, die Erklärung unverändert wiederzugeben.
▶ § 126 Abs. 1, § 127 Abs. 2 BGB, Schriftformerfordernisse bei gewillkürter
Schriftform:
§ 126 Abs. 1 BGB: Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller
eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.
§ 127 Abs. 2 BGB: Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht
ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittlung und bei einem Vertrag der Briefwechsel.
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 295 Öffnung elektronischer Angebote
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 305 Öffnung elektronischer Angebote
Anforderungen - § 55 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 VgV
▶ Durchführung der Öffnung durch mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers gemeinsam
▶ = zwei Berechtigte, die nur zusammen die Öffnung durchführen können („Und-Befugnis“)
▶ Erfordert Übersetzung dieser Anforderung in die Funktionalität der „elektronischen Mittel“ – also Hard-
und Software zum Empfang der Angebote - § 10 Abs. 1 Satz 2 VgV
▶ Elektronische Mittel müssen gewährleisten, dass nur die Berechtigten Zugriff auf die empfangenen
Daten haben (§ 10 I 2 Nr. 4 VgV)
▶ Hard- und Softwareumgebung muss sicherstellen, dass nur die beiden Berechtigten zusammen – nie
unabhängig voneinander – den erstmaligen Zugriff auf die Angebotsinhalte (Öffnung) nehmen können.
Das setzt voraus, dass hard- und softwaretechnisch sichergestellt wird, dass kein einzelner Mitarbeiter
allein die zur Öffnung der Angebote erforderlichen beiden Schlüssel generieren, speichern oder bei
Öffnung Zugriff auf beide Schlüssel nehmen kann
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 315 Exkurs: Kennzeichnung elektronischer Angebote VOL/A
bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
Anforderungen - § 14 Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2009
▶ Elektronische Angebote: Verschlüsselte Aufbewahrung und Kennzeichnung auf
geeignete Weise
▶ § 54 Satz 1 VgV: Elektronische Angebote sind auf geeignete Weise zu kennzeichnen =
Zeitstempel auf verschlüsselten Angeboten (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 VgV, § 11 Abs. 2
und Abs. 3 Nr. 3 VgV) – Vergabesoftware muss dies automatisiert sicherstellen, Frage ob
einfacher oder qualifizierter elektronischer Zeitstempel
▶ Abschnitt 6 der VO (EU) 910/2014: Art. 41 und 42.
▶ Abwicklung des Empfangs elektronischer Angebote per E-Mail daher in der Regel nicht
geeignet (z.B.: Zeitangaben in der E-Mail beziehen sich auf den Zeitpunkt des Versands
der Nachricht, keine nachvollziehbare Zeitquelle, Anhang wird nicht mit Zeitangabe
verknüpft)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 325 Exkurs: Kennzeichnung elektronischer Angebote VOL/A
bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
Anforderungen - § 14 Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2009
Auszug eIDAS-Verordnung EU
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 335 Exkurs: Kennzeichnung elektronischer Angebote VOL/A
bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
Auszug eIDAS-Verordnung EU
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 346 Kommunikation öAG und Bieter
im Vergabeverfahren
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 356 Kommunikation öAG - Bieter
§ 9 VgV – Grundsätze der Kommunikation
▶ Elektronische Mittel – Geräte und Programme zur elektronischen
Datenübertragung
▶ keine CDs, USB-Sticks oder sonstige physische Übermittlung von
elektronischen Datenträgern
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 366 Kommunikation öAG - Bieter
§ 9 VgV – Grundsätze der Kommunikation
ePostfachlösungen von Vergabeplattformen (intern/extern)
▶ Zugangsfragen
§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB: Empfangsbedürftige Willenserklärungen
erfordern Zugang
Zugang: Gelangen in den Machtbereich des Empfängers
Hinterlegung auf der Vergabeplattform?
Eingang elektronische Information über die Hinterlegung beim Bieter?
Tatsächlicher Abruf der Nachricht durch Bieter auf der Vergabeplattform
(Abholen der Nachricht)?
Entscheidend für Fristen im Vergabeverfahren!
▶ Empfehlung: Regelung zum ePostfach in den
Bewerbungsbedingungen, spezifizierte Benachrichtigungen an den
Bieter (Kurzmitteilung auch zum Inhalt einer Nachricht)
▶ Zugangsnachweise (eVergabe‐Softwarefunktionalitäten!)
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 376 Kommunikation öAG - Bieter
§ 9 VgV – Grundsätze der Kommunikation
ePostfachlösungen von Vergabeplattformen (intern/extern)
OLG München, B. v. 15.3.2012, Verg 2/12, - juris Rz. 50
„Die Vorabinformation nach § 101a GWB ist bei der Antragstellerin per
email am 7.11.2011 zugegangen. Nach herrschender Meinung geht eine
E-Mail dann dem Empfänger zu, wenn sie abrufbereit in seinem
elektronischen Postfach eingegangen ist (Palandt-Ellenberger BGB
71.Aufl. § 130 Rn. 7a); auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den
Empfänger kommt es nicht an.“
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 386 Kommunikation öAG - Bieter
§ 9 VgV – Grundsätze der Kommunikation
ePostfachlösungen von Vergabeplattformen (intern/extern)
LG Berlin, Urt. v. 4.3.2010, Az. 37 S 6/09, - juris Rz. 16 f.
„Die vorgenannte Regelung macht den Fristbeginn vom Erhalt der Abrechnung und
damit von deren Zugang im Sinne des § 130 BGB abhängig. Als zugegangen gilt eine
Erklärung einem Abwesenden dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers
gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der
Erklärung Kenntnis zu nehmen. Dabei zählt die Rechtsprechung auch die vom
Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen bereit gehaltenen Einrichtungen wie
etwa ein e-mail Postfach zu seinem Bereich (Palandt/ Ellenberger, BGB, 68. Aufl., §130,
Rn. 5). Im Rahmen des Onlinebanking, auf das sich die Parteien bei Abschluss des
Kreditkartenvertrages verständigt hatten, stellt das von der Bank für den Kunden
eingerichtete elektronische Postfach die Empfangsvorrichtung des Kunden dar, die den
Zugang der Kreditkartenabrechnung ermöglicht. Entgegen der Sichtweise der Klägerin
steht dem der Umstand, dass es die Bank ist, die dieses Postfach einrichtet, nicht
entgegen. Für die Zuordnung zum Bereich des Kunden kommt es vielmehr entscheidend
darauf an, dass das elektronische Postfach vereinbarungsgemäß dazu dient, dem
Kunden die Kenntnisnahme der Abrechnungen zu ermöglichen.“
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 396 Kommunikation öAG - Bieter
§ 9 VgV – Grundsätze der Kommunikation
ePostfachlösungen von Vergabeplattformen (intern/extern)
▶ Zugang(szeitpunkt) von Nachrichten bei ePostfachlösungen auf der
vom öAG eingeschalteten Vergabeplattform ist nicht höchstrichterlich
geklärt.
▶ Sicher erst mit dem tatsächlichen Abholen der Nachricht vom
ePostfach durch den Bieter.
▶ Wohl auch schon mit Einlegen und Zugang einer Benachrichtigung an
die Bieter‐E‐Mail‐Adresse (vgl. LG Berlin).
▶ Festlegung des Kommunikationsprozesses (Zugangsregelung) in den
Bewerbungsbedingungen dingend anzuraten – insbesondere bei
ePostfach‐Modellen.
▶ Dennoch gesonderte Information des Bieters per E‐Mail über
geänderte Vergabeunterlagen, wenn Änderung nach Hochladen des
Angebots erfolgt, ratsam: VK München, B. v. 17.10.2016, Az. 09/16
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 406.1 Elektronische Übermittlung von
Informationsschreiben
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 416.1 Elektronische Übermittlung von
Informationsschreiben
▶ § 134 Abs. 1 GWB – Information in Textform (§ 126b BGB)
▶ Übermittlung auf elektronischem Weg (§ 9 VgV): E-Mail,
Bereitstellung in eVergabeplattform-Postfach und Benachrichtigung
über die Bereitstellung per E-Mail (Achtung BWB-Regelung dringend
empfohlen)
▶ Telefax? § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB (+), aber § 9 VgV „grundsätzlich“
elektronische Mittel
Telefax als elektronisches Kommunikationsmittel?
Verdrängt § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB § 9 VgV?
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 426.2 Nichterreichbarkeit der Vergabe-Plattform
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 436.2 Nichterreichbarkeit der Vergabeplattform
▶ Wann ist Vergabeplattform nicht erreichbar? Immer 1 Stunde vor Ende der Angebotsfrist.
Wann laden die Bieter die Angebote hoch? Immer eine Stunde vor Ende der
Angebotsfrist.
▶ Folgen der Nichterreichbarkeit hängt von ihren Ursachen und unmittelbaren
Auswirkungen ab. Beispiele für Auswirkungen:
Das Angebot kann nicht rechtzeitig übermittelt werden.
Zusätzliche Informationen erreichen den Bieter nicht oder nicht rechtzeitig.
Der Bieter kann vom öAG keine zusätzlichen Auskünfte innerhalb einer dazu vom öAG
gesetzten Frist erlangen (verspäteter Eingang einer Bieteranfrage).
Der Bieter kann eine Aufklärungsanfrage des öAG nicht fristgerecht beantworten.
▶ Abgrenzung der Ursachen nach Sphären – siehe Folie S. 9
▶ Ist die Ursache der Sphäre des Bieters zuzuordnen, geht dies verfahrensrechtlich zu
seinen Lasten
▶ Ist die Ursache der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnen, darf dies Bieterchancen nicht
nachteilig beeinflussen
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 446.2 Nichterreichbarkeit der Vergabeplattform
▶ Abgrenzung der Verantwortungssphären öAG und Bieter erforderlich (VK Baden-
Württemberg, B. v. 30. Dez. 2016, Az. 1 VK 51/16; OLG Karlsruhe, B. v. 17. März 2017, Az.
15 Verg 2/17).
▶ öAG-Sphäre (Fehlerursachen):
sämtliche technischen Mängel der von ihm eingesetzten vergabespezifischen Hard-
und Software sowie seiner elektronischen Erreichbarkeit (das Verhalten seiner
Dienstleister muss sich der öAG zurechnen lassen), ausgenommen: Bedien-,
Anwendungsfehler des Bieters
Verstoß gegen Informationspflichten des öAG (§ 11 Abs. 3 VgV):
falsche oder widersprüchliche Informationen (Zurechnung von Mängeln der
Informationen, die von Dienstleistern bereitgestellt werden an den öAG)
ungenügende Informationen (ausgenommen Lücken aufgrund einer Verletzung von
Informationsbeschaffungsobliegenheiten des Bieters)
verspätete, notwendige Informationen
Anforderungen an eine ordnungsgemäße Information über die Handhabung der dem
Bieter bereitgestellten Software zur Angebotserstellung und –abgabe nicht abschließend
in der Rechtsprechung geklärt; Tendenz: keine allzu strengen Pflichten
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 456.2 Nichterreichbarkeit der Vergabeplattform
▶ Bietersphäre (Fehlerursachen):
sämtliche technischen Mängel der von ihm eingesetzten vergabespezifischen Hard-
und Software sowie seiner elektronischen Erreichbarkeit bzw. seines Zugangs zum
elektronischen Übertragungsweg (das Verhalten seiner Dienstleister muss sich der
Bieter zurechnen lassen)
Verstoß gegen Prüfpflichten und Informationsbeschaffungsobliegenheiten des
Bieters: VK München, B. v. 18. März 2018, Az. Z3-3-3194-1-54-11/17 – selbständiges
Updaten der dem Bieter bereitgestellten Vergabesoftware (Aktualisierungspflicht des
Bieters) – gesonderter
Verstoß gegen den rechtzeitigen Beginn mit der Angebotsübermittlung (keine
Angebote „auf den allerletzten Drücker“) – Zeitmindestvorlauf aber nicht geklärt.
▶ Praktische Schwierigkeit – rechtzeitige Aufklärung/Beseitigung der Hinderungsgründe
rechtzeitig vor Ablauf von Fristen / Terminen.
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 466.2 Nichterreichbarkeit der Vergabeplattform
Wie umgehen?
▶ Generell: Einschalten des Technischen Supports des Diensteanbieters der
Vergabeplattform / der Vergabesoftware des öAG, Dokumentation der Kommunikation
und der Ermittlungsergebnisse und getroffenen Maßnahmen
▶ Nie: Übermittlung eines Angebots per E-Mail an den öAG (Ausweichen auf andere
Kommunikationskanäle) – OLG Karlsruhe, B.v. 17.3.2017, 15 Verg 2/17: führt zur
dauerhaften Verletzung der Vertraulichkeit von Angebotsinhalten! – Daher Bieter nie auf
diesen Weg verweisen!
▶ Kritisch: Verlängerung von Fristen „ins Blaue“ hinein, ohne Feststellung der konkreten
Hindernisursachen. Stellt sich heraus, dass Hindernisursache der Bietersphäre zuzuordnen
war, durfte öAG Frist nicht ohne Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes verlängern.
Vergaberechtsverstoß des öAG durch Fristverlängerung. IdR besser: nachträgliche
Aufklärung und bieterindividuelle Behebung von Folgen einer Fristversäumung, wenn öAG-
Sphäre.
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 477 Datenschutz im Vergabeverfahren
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 487 Datenschutz
▶ Formelle und materielle Anforderungen datenschutzrechtlicher Art insbesondere aus der DSGVO (Verordnung (EU) 2016/679) und dem
SächsDSG sowie den SächsDSDG.
▶ Betroffen sind nur personenbezogene Daten, Art. 4 Nr. 1 DSGVO: alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare
natürliche Person, z.B.
▶ Persönliche Angaben zu den Vertretungspersonen (auch Handelsregisterauszug)
▶ Erklärungen und Nachweise nach §§ 123, 124 und 125 GWB
▶ Benennung Projektteam und Nachweise berufliche Qualifikationen und Erfahrungen
▶ Referenzangaben (z.B. Benennung auskunftsfähige Person des Referenzgebers, der ausführenden Mitarbeiter u.a.)
▶ Ggfs. Gesundheitszeugnisse (Achtung, besondere Anforderungen nach Art. 9 DSVGO)
▶ Formelle Anforderungen: Informationspflichten im Zusammenhang mit der Verarbeitung personenbezogener Daten, Erfüllung durch
Informationsblatt als Bestandteil der Vergabeunterlagen
▶ Informationen nach Art. 13 DSGVO (Erhebung personenbezogener Daten bei der betroffenen Person)
▶ Informationen nach Art. 14 DSGVO (Erhebung personenbezogener Daten bei Dritten, hier beim Bieter)
▶ Information über die Freiwilligkeit der Datenübermittlung, Folgenbelehrung bei Unterlassen der Übermittlung geforderter
▶ Materielle Anforderungen I: Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung personenbezogener Daten
▶ Insbesondere Fachrechtliche Rechtsgrundlagen für die Datenverarbeitung
▶ §§ 97 ff. GWB, §§ 1 ff. VgV als RGL nach Art. 6 Abs. 1 lit. c und e DSVGO nicht geklärt
▶ Art. 6 Abs. 1 lit. c und e DSVGO (Verarbeitung zur Erfüllung rechtlicher Verpflichtungen, Verarbeitung in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben)
▶ Art. 6 Abs. 1 lit. a DSVGO (Einwilligung) nicht ratsam, da Einwilligung jederzeit widerruflich ist
▶ ACHTUNG: Besondere Anforderung für besonders schutzwürdige personenbezogene Daten nach Art. 9 DSVGO beachten
▶ Materielle Anforderungen II: Erfüllung von Pflichten des Verantwortlichen im Zusammenhang mit der (zulässigen) Datenverarbeitung (Art.
24 bis 43 DSGVO, z.B. Datensicherheit, Auftragsdatenverarbeitung, Datenschutzbeauftragte)
▶ Missachtung: Rechtsschutz, Haftung auf Schadensersatz, Geldbußen nach Art, 83 DSVGO
▶ Möglichst Orientierung an Empfehlungen SächsDSB: https://www.saechsdsb.de/handlungsbedarf-zur-umsetzung-ds-gvo-fuer-oeffentliche-
stellen
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 49VIELEN DANK.
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 50VIELEN DANK.
Dr. Markus Bach
Rechtsanwalt
Königstraße 1
01097 Dresden
T +49(0)351 2856910
F +49(0)351 28569129
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www.petersenhardrahtpruggmayer.de
Dr. Markus Bach 23.04.2019 Seite 51Sie können auch lesen
