Zwischenbeschluss zur Parteistellung vom 9. September 2020 - Gemeinsamer Tarif Z (GT Z) Zirkus

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von
                             Urheberrechten und verwandten Schutzrechten

Zwischenbeschluss zur Parteistel-
lung vom 9. September 2020

Gemeinsamer Tarif Z (GT Z)
Zirkus

I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:

A.
Die Gültigkeitsdauer des mit Beschluss vom 3. März 2020 [recte 2014] genehmig-
ten Gemeinsamen Tarifs Z (Zirkus) (GT Z) läuft am 31. Dezember 2020 ab. Die
Verwertungsgesellschaft SUISA stellt mit Eingabe vom 19. Mai 2020 auch im Namen
von SWISSPERFORM den Antrag, einen neuen GT Z in der Fassung vom 18. März
2020 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2021 zu
genehmigen. Die SUISA gibt in Randziffer 13 des Tarifgenehmigungsgesuchs an, sie
hätte den «Verband Schweizer Zirkusunternehmen» (VSZ), der auch an früheren Ver-
handlungen zum GT Z beteiligt gewesen sei, zu den aktuellen Tarifverhandlungen
eingeladen, wobei sie nicht wisse, ob der Verband «massgebend» im Sinne des Ur-
heberrechtsgesetzes sei bzw. ob er überhaupt noch aktiv sei. Die Verwertungsgesell-
schaften hätten nicht nur die auf der Webseite des VSZ (www.zirkusverband.ch) als
einzig vorhandene Kontaktmöglichkeit angegebene Emailadresse, sondern auch eine
selbständig um einen mutmasslichen Rechtschreibfehler bereinigte Emailadresse im
Verteiler der gesamten Verhandlungskorrespondenz behalten, ohne dass sie aller-
dings während der Verhandlungen irgendeine eine Rückmeldung seitens des VSZ
erhalten hätten. Die SUISA gibt auch an, die übrigen Verhandlungspartner hätten an-
lässlich der ersten Verhandlungssitzung die Annahme kundgetan, der VSZ bestehe
nicht mehr.

B.
Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2020 wird unter anderem die Spruchkammer
zur Behandlung der vorliegenden Tarifeingabe eingesetzt.

C.
Mit Email vom 8. Juni 2020 gelingt es dem Sekretariat der Schiedskommission, über
die auf der Webseite www.zirkusverband.ch angegebene Emailadresse (sektreta-
riat@zirkusverband.ch) die folgende Zustelladresse des VSZ für Postsendungen aus-
findig zu machen: VSZ, c/o Coro GmbH, Alte Haslenstrasse 31, 9053 Teufen.

D.
Mit (als Einschreiben an die soeben unter Bst. C. genannte Adresse versandter) Prä-
sidialverfügung vom 11. Juni 2020 fordert die Schiedskommission den VSZ dazu auf,
sich bis zum 13. Juli 2020 zur Frage seiner Beteiligung als Partei am vorliegenden
Tarifgenehmigungsverfahren schriftlichen vernehmen zu lassen, seine Statuten und
eine aktuelle Liste seiner Mitglieder einzureichen, sowie darzulegen, wer für den Ver-
band zeichnungsberechtigt sei. Ohne eine Stellungnahme innerhalb der genannten
Frist werde der VSZ vom Verfahren ausgeschlossen.

E.
In der Folge gelangt das Einschreiben mit dem Vermerk «Annahme verweigert» am

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22. Juni 2020 zurück in das Sekretariat der Schiedskommission, woraufhin dieses die
Präsidialverfügung vom 11. Juni 2020 dem VSZ nochmals an die oben genannte Ad-
resse mittels A-Post zustellt.

F.
Innert Frist geht bei der Schiedskommission keine Stellungnahme des VSZ bei der
Schiedskommission ein (, ebensowenig geht eine solche bis zum Datum des heute
ergehenden Zwischenbeschlusses ein).

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II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 (Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1) ist
die Schiedskommission zuständig für die Genehmigung der Tarife der Verwertungs-
gesellschaften gemäss Art. 46 URG. Diese werden für die von ihnen geforderten Ver-
gütungen aufgestellt, wobei die Verwertungsgesellschaften über die Gestaltung der
Tarife mit den massgebenden Nutzerverbänden verhandeln (Art. 46 Abs. 1 und 2
URG).

2.
Das Verfahren richtet sich nach Art. 57-59 URG, Art. 1-16d der Urheberrechtsverord-
nung vom 26. April 1993 (URV, SR 231.11) sowie (aufgrund des in Art. 55 Abs. 2 URG
enthaltenen Verweises) nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).

3.
Zwischenentscheide der Schiedskommission ergehen auf dem Zirkularweg (Art. 11
zweiter Halbsatz URV).

4.
Für das Tarifgenehmigungsverfahren vor der Schiedskommission gilt zwar der Grund-
satz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, die Parteien trifft gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts aber eine – im Vergleich zu der gemäss Art. 13
Abs. 1 VwVG ohnehin bestehenden – erhöhte Mitwirkungspflicht, insbesondere
auch hinsichtlich der Parteistellung (vgl. BGE 133 II 263 E. 5.4 GT 4d). Diese Mit-
wirkungspflicht relativiert die Untersuchungsmaxime von Art. 12 VwVG und obliegt der
mitwirkungspflichtigen Partei unabhängig davon, ob sie auch die Folgen einer allfälli-
gen Beweislosigkeit zu tragen hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 Tarif AS Radio, E. 2.3, mit weiteren Hinweisen). Die
Mitwirkungspflicht gilt vorab für solche Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als
die Behörden und welche diese ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünf-
tigem Aufwand erheben können (BGE 124 II 361 E. 2b).

5.
Nach dem Schrifttum wird für die «Massgeblichkeit» einer Nutzerorganisation im
Sinne von Art. 46 Abs. 2 URG vorausgesetzt, dass in der betreffenden Nutzerorgani-
sation ein erheblicher Teil der Nutzerinnen und Nutzer zusammengeschlossen ist
(DENIS BARRELET/W ILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 4. Aufl. 2020, Art. 46 URG
N 12, mit weiteren Hinweisen; CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht
über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: von Büren/David [Hrsg.],

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Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, II/1 Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, N 1368; HANS GLATTFELDER, Die Spruchpraxis der
Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten, in: Manfred Rehbin-
der/Wolfgang Larese [Hrsg.], 100 Jahre URG, Festschrift zum einhundertjährigen Be-
stehen eines eidgenössischen Urheberrechtsgesetzes, 1983, S. 87 ff., S. 91). Mit-
gliedsverbände von Dachverbänden haben keinen Anspruch auf Teilnahme an Tarif-
verhandlungen, es sei denn, der betreffende Dachverband ist daran selbst unbeteiligt
(GOVONI/STEBLER, a.a.O., N 1368).

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfassen vor allem gesamtschwei-
zerische Verbände «einen wesentlichen Teil der von einem Tarif betroffenen Nutzer»
oder solche, die zumindest für einen Landesteil repräsentativ sind (vgl. das [unveröf-
fentlichte] Urteil des Bundesgerichts 2A.130/1997 und 2P.127/1997 vom 2. Oktober
1997, E. 3b, [ehemaliger] GT 5). Als «repräsentativ» gelten Verbände, die mindestens
20 bis 25 Prozent der von einem Tarif betroffenen Nutzer vertreten (Urteile des Bun-
desgerichts 2A.183/2006 vom 8. September 2006, E. 2.2 ff., GT 2b, veröffentlicht in:
Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht sic! 2007
S. 267 f. und 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 1b, GT 4). Das Bundesgericht hat
ferner festgehalten, dass ein Verband aufgrund des Prinzips von Treu und Glauben
trotz fehlender unmittelbarer Betroffenheit zur Teilnahme an einem Genehmigungs-
verfahren legitimiert ist, wenn seine Beteiligung während der Tarifverhandlungen und
im Verfahren vor der Schiedskommission nicht bestritten wurde (Urteil des Bundesge-
richts 2A.142/1994 vom 24. März 1995, E. 1b cc, GT 4). In einem Verfahren betreffend
den (ehemaligen) GT 5 hat das Bundesgericht mit Urteil 2A.130/1997 und
2P.127/1997 vom 2. Oktober 1997 (E. 3 b/aa) befunden, dass die Vertretung von neun
Mitgliedern nicht ausreicht, um als «repräsentativer» Verband zu gelten. Schliesslich
müssen die Statuten des betreffenden Verbands die Vertretung seiner Mitglieder in
Tarifverfahren vorsehen (BGE 133 II 263 ff. E. 5.4 GT 4d [vgl. DIETER MEIER, Das
Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, Basel 2012, N 80]).

Dies entspricht im Wesentlichen auch der einschlägigen Rechtsprechung der
Schiedskommission (vgl. Beschluss der ESchK vom 27. September 1967 betreffend
den Tarif M, E. 1 a, veröffentlicht in: Eidgenössische Schiedskommission für die Ver-
wertung von Urheberrechten [Hrsg.], Entscheide und Gutachten, 1967-1980, S. 13 ff.,
S. 15 f.). Verbände, die kaum 10 Prozent der Nutzer in einem Landesteil vertreten,
gelten nicht als «massgebend», weshalb die Verwertungsgesellschaften nicht mit
ihnen verhandeln müssen (Beschluss der ESchK vom 4. November 2008 betreffend
vormaligen GT 5, E. II./2). Tun sie dies mangels anderer repräsentativer Organisatio-
nen trotzdem, so sind diese anschliessend auch im Verfahren vor der Schiedskom-
mission zugelassen (Beschluss der ESchK vom 20. November 1998 betreffend den
vormaligen GT 5, E. II./3, mit weiteren Hinweisen). So wurde etwa ein Verband von
Videotheken mit 17 Mitgliedern als nicht repräsentativ angesehen, da damit nur rund
10 Prozent der in der Deutschschweiz nach dem Tarif abrechnenden Kunden erfasst

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werde (Beschluss der ESchK vom 14. November 2011 betreffend die GT 5, E. II./2).
Die Verwertungsgesellschaften müssen nicht mit einem Verband verhandeln, der nicht
glaubhaft macht, dass er massgebend im Sinne der Rechtsprechung ist. Daher haben
Verbände offen zu legen, wie viele ihrer Mitglieder im Anwendungsbereich des betref-
fenden Tarifs tätig sind oder bei wie vielen die Aufnahme einer entsprechenden Tätig-
keit zumindest unmittelbar bevorsteht (Beschlüsse der ESchK vom 1. Mai 2007 be-
treffend den GT 2c E. II./3 und vom 29. September 2003 betreffend den vormaligen
GT 5 E. II./2). Die Schiedskommission hält Verbände für massgebend, denen mindes-
tens ein Drittel der betroffenen Nutzer des entsprechenden Landesteils angehören
(Beschluss der ESchK vom 28. Dezember 1978 betreffend den Tarif MA, E. 5, veröf-
fentlicht in: Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrech-
ten [Hrsg.], Entscheide und Gutachten, 1967-1980, S. 107 [wobei es sich lediglich um
die ggf. billigende Wiedergabe einer entsprechenden Anerkennungserklärung der Ver-
wertungsgesellschaft SUISA handelt, vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts
vom 8. September 2006, E. 2.2 ff., GT 2b, veröffentlicht in Zeitschrift für Immaterial-
güter-, Informations- und Wettbewerbsrecht sic! 2007 S. 267 f.]). Ob bereits die Re-
präsentation von 12 bis 13 Prozent der Nutzer genügt, liess die Schiedskommission
hingegen offen (vgl. Beschluss der ESchK vom 23. April 1957 betreffend den Tarif Ma
E. 1 b, veröffentlicht in: Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten (Hrsg.), Entscheide und Gutachten, 1941-1966, S. 107 ff., S. 115;
vgl. GLATTFELDER, a.a.O., S. 92). Ein Dachverband muss auch von mindestens einem
seiner Mitglieder, das seinerseits einen massgebenden Nutzerverband darstellt, ent-
sprechend mandatiert sein (Beschluss der ESchK vom 18. September 2003 betref-
fend den GT 3a, E. II./3e, mit weiteren Hinweisen). An der soeben zitierten Fundstelle
findet sich auch die Auffassung der Schiedskommission, wonach «ausgeschlossen»
sei, «dass sich ein Verband in einem Verfahren sowohl durch seinen Dachverband
vertreten lässt und auch noch selbst an den Verhandlungen» teilnehme. Die Schieds-
kommission räumt aber auch ein, dass sie die gleichzeitige Teilnahme eines beson-
ders betroffenen Verbands und eines ihm übergeordneten Dachverbands am Verfah-
ren verschiedentlich zugelassen habe (Beschluss der ESchK vom 18. September
2003 betreffend den GT 3a, E. II./3e, mit weiteren Hinweisen).

6.
Der VSZ ist der Obliegenheit, eine Stellungnahme gemäss der Präsidialverfügung
vom 11. Juni 2020, Ziffer 1 einzureichen, nicht nachgekommen. Gemäss Art. 20
Abs. 2bis VwVG gilt die Präsidialverfügung als (am siebten Tag nach dem erfolglosen
Zustellversuch) zugestellt. Diese Zustellungsfiktion ist allerdings aufgrund der Recht-
sprechung lediglich statthaft, wo die Sendung von der betreffenden Person den Um-
ständen entsprechend mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste
(BGE 134 V 49 E. 4). Dies ist vorliegend zumindest angesichts des der Zustellung der
Präsidialverfügung vom 11. Mai vorangehenden Emailverkehrs zwischen dem Sekre-
tariat der Schiedskommission und dem VSZ vom 8. Juni 2020 der Fall. Angesichts

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dieser Umstände und des oben (in E. 4) Gesagten rechtfertigt es sich daher, dem VSZ
die Parteistellung im vorliegenden Tarifgenehmigungsverfahren zu verweigern.

7.
Die Abrechnung der Kosten für den vorliegenden Zwischenbeschluss erfolgt mit dem
Entscheid in der Hauptsache.

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III. Demnach beschliesst die Schiedskommission:

1.
Dem Verband Schweizer Zirkusunternehmen (VSZ) wird im vorliegenden Genehmi-
gungsverfahren betreffend den GT Z (Zirkus) in der Fassung vom 18. März 2020 keine
Parteistellung gewährt.

2.
Schriftliche Mitteilung an:
 Mitglieder der Spruchkammer
 Verband Schweizer Zirkusunternehmen, VSZ, c/o Coro GmbH,
  Alte Haslenstrasse 31, 9053 Teufen
  (Einschreiben mit Rückschein; zusätzlich: amtliche Publikation gemäss
  Art. 36 Bst. a VwVG im Bundesblatt )
 SUISA, Zürich (für die Verwertungsgesellschaften)
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Conny-Land AG (Circus Conelli), vertreten durch Bratschi AG, Bahn-
  hofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich
 Merlin Esstheater GmbH, vertreten durch Bratschi AG, Bahnhofstrasse 70,
  Postfach, 8021 Zürich
 Gebrüder Knie, Schweizer National-Circus AG, vertreten durch Bratschi AG,
  Bahnhofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich
 Circus Monti AG, vertreten durch Bratschi AG, Bahnhofstrasse 70,
  Postfach, 8021 Zürich
 Circus Pajazzo, vertreten durch Bratschi AG, Bahnhofstrasse 70, Postfach,
  8021 Zürich
 Gregory Knie Entertainment AG, vertreten durch Bratschi AG, Bahn-
  hofstrasse 70, Postfach, 8021 Zürich
 Walter Zoo AG, vertreten durch Bratschi AG, Bahnhofstrasse 70,
  Postfach, 8021 Zürich
  (Einschreiben mit Rückschein)

 Cirque Starlight GmbH, Porrentruy
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Salto Natale Entertainment GmbH, Egg
  (Einschreiben mit Rückschein)
 KUNOS Circus Theater, Prez-vers-Noréaz
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Circolino Pipistrello, Rikon
  (Einschreiben mit Rückschein)

                                                                            Seite 8

 Kindercircus Ro(h)rspatz, Bischofszell
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Quartierzirkus Bruederholz, Basel
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Jugend Circus Basilisk, Riehen
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Verein Jugendzirkus Robiano, Rodersdorf
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Verein Kinderzirkus Robinson, Zürich
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Verein Theaterzirkus Wunderplunder, Burgdorf
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Zirkus Chnopf, Zürich
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Jugend Circus Biber, Arni AG
  (Einschreiben mit Rückschein)
 Swiss Music Promoters Association (SMPA), St. Gallen
  (Einschreiben mit Rückschein)

Eidgenössische Schiedskommission

Helen Kneubühler Dienst       Philipp Dannacher
Präsidentin                   Kommissionssekretär

Die Rechtsmittelbelehrung befindet sich auf der folgenden Seite.

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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenbeschluss kann – sofern die Voraussetzungen von Art. 46
Abs. 1 VwVG erfüllt sind – innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungs-
gericht (Postfach, 9023 St. Gallen) Beschwerde geführt werden. 1 Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie
die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen. 2

Versand: 21. September 2020

1   Art. 74 Abs. 1 URG in Verbindung mit Art. 33 Bst. f und Art. 37 des Bundesgesetzes über das Bun-
    desverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) sowie
    Art. 50 Abs. 1 VwVG).

2   Art. 52 Abs. 1 VwVG.

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