Arbeitsrechtliche Folgen einer Pandemie - Hinweise für die Praxis 2. März 2020 - bayme vbm
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Arbeitsrechtliche Folgen einer Pandemie
Hinweise für die Praxis
2. März 2020
daher auf die Bitte, statt Präsenz am Arbeits-
Ausgangslage
platz zu zeigen, Tätigkeiten, die sich z. B. von
Nach Auftreten des neuartigen Coronavirus in zu Hause ausüben lassen, auch von dort er-
China und den USA hat die Weltgesundheits- ledigen zu dürfen, im Einzelfall verständnis-
organisation (WHO) am 30. Januar 2020 den voll eingegangen werden.
internationalen Gesundheitsnotstand ausge-
Eine Epidemie ist eine besondere Situation,
rufen. Die Zahl der Infizierten steigt weiter und
bei der sich die Zusammenarbeit mit Betriebs-
auch in Deutschland sind Infektionen mit dem
rat und Arbeitnehmern erneut bewähren
Virus bestätigt worden. Das Auswärtige Amt
kann. Ohne Präzedenzfälle für die Zukunft zu
hat eine Teilreisewarnung für China ausge-
schaffen, kann es sich in solchen Situationen
sprochen, die die Provinz Hubei umfasst.
anbieten, verstärkt von der Möglichkeit mobi-
Eine Pandemie kann Auswirkungen auf das ler Arbeit Gebrauch zu machen. Im Lichte die-
Wirtschaftsgeschehen in Deutschland haben. ser Erwägung sind die folgenden Ausführun-
Von ihrer Intensität hängt es ab, wie stark Be- gen zur Aufrechterhaltung von Arbeitsbereit-
triebe im Einzelnen erfasst werden und ob Ar- schaft und Präsenz am Arbeitsplatz auszule-
beitsabläufe im gewohnten Umfang sicherge- gen.
stellt bleiben. Ebenso stellt sich die Frage,
I. Arbeitsverhältnisse in Deutschland
welche Auswirkungen das Virus für den Ein-
satz von Arbeitnehmern außerhalb Deutsch- Nach Ausbruch einer neuartigen Virus-Er-
lands hat. krankungswelle stellen sich unterschiedliche
arbeitsrechtliche Fragen, die die gegenseiti-
Die folgenden Ausführungen geben einen
gen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag
Überblick über arbeitsvertraglichen Folgen,
betreffen.
wenn Arbeitnehmer wegen des Coronavirus
nicht beschäftigt werden und über die Auswir- 1. Arbeitspflicht
kungen auf Entsendungen von Arbeitneh-
Die Pflicht zur Arbeitsleistung wird grundsätz-
mern in das Ausland. Zudem wird dargestellt,
lich nicht berührt. Dem nicht erkrankten Ar-
welche Vorbereitungshandlungen getroffen
beitnehmer steht kein generelles Zurückbe-
werden können, um innerbetriebliche Folgen
haltungsrecht zu, weil sich die Wahrschein-
möglichst einzugrenzen und auch daten-
lichkeit einer Ansteckung z. B. auf dem Weg
schutzrechtliche Aspekte werden erörtert.
zur Arbeit oder durch Kontakte am Arbeits-
Auch wenn es das Ziel bleibt – sollte das platz erhöht. Er ist weiterhin verpflichtet, die
Coronavirus tatsächlich die Ausmaße einer ihm übertragenen Aufgaben zu erfüllen, so-
nationalen Epidemie annehmen –, die be- wie den Anordnungen der Vorgesetzten
trieblichen Abläufe weitgehend zu sichern, ist Folge zu leisten.
es Arbeitgebern ein zentrales Anliegen die
Dies gilt auch für den Umgang mit importier-
Gesundheit und Sicherheit der Arbeitnehmer
ten Waren. Die Gefahr einer Infektion des Ar-
zu gewährleisten. Dazu kann es auch gehö-
beitnehmers ist insofern fernliegend, da im
ren, auf begründete Sorgen der Arbeitnehmer
Vorfeld eine Kontamination stattgefunden ha-
– z. B. gesund und sicher zum Arbeitsplatz er-
ben muss und das Virus nach dem weiten
scheinen zu können – verständnisvoll einzu-
Transportweg noch aktiv sein müsste. Dem
gehen. Im Fall einer nationalen Epidemie wirdRobert-Koch-Institut sind keine Infektionen Der Arbeitgeber kann eine ärztliche Untersu-
durch importierte Waren bekannt. chung eines zurückgekehrten Mitarbeiters an-
ordnen, sofern er hieran ein berechtigtes Inte-
Ein Zurückbehaltungsrecht nach
resse hat. Ein solches Interesse muss das
§ 273 Abs.1 BGB kommt für in Deutschland
Selbstbestimmungsrecht und die körperliche
tätige Arbeitnehmer bei der Rückkehr eines
Unversehrtheit des Mitarbeiters überwiegen.
Mitarbeiters aus einer gefährdeten Region -
Dies ist anhand einer Abwägung aller maß-
einer Region, die von einer Reisewarnung be-
geblichen Umstände des Einzelfalles zu prü-
troffen ist - ebenfalls nicht in Betracht. Auf
fen.
Wunsch des in Deutschland tätigen Arbeit-
nehmers kann der Arbeitgeber diesen ohne So kann das berechtigte Interesse des Arbeit-
Bezahlung freistellen. Der Arbeitgeber ist bei gebers an der ärztlichen Untersuchung die
dieser Entscheidung frei. Der Arbeitnehmer geschützten Interessen des Arbeitnehmers
kann sich nur insoweit auf ein Zurückbehal- überwiegen, wenn der Arbeitnehmer beson-
tungsrecht berufen, sofern der Arbeitgeber deren Ansteckungsrisiken ausgesetzt war
dieser Fürsorgepflicht nicht ausreichend und Erkältungssymptome zeigt, sodass eine
nachkommt. Das ist allenfalls dann der Fall, konkrete Infektionsgefahr besteht.
wenn glaubhaft dargelegt werden kann, dass
Von einer konkreten Infektionsgefahr ist re-
die Ausübung der übertragenen Aufgaben tat-
gelmäßig dann auszugehen, wenn sich der
sächlich eine Gefahr für Gesundheit oder Le-
Arbeitnehmer in einer gefährdeten Region
ben darstellt, die der Arbeitgeber durch Ar-
aufgehalten hat, für die eine Reisewarnung
beitsschutzmaßnahmen vermeiden kann.
des Auswärtigen Amts ausgesprochen wor-
2. Mitteilungsobliegenheiten den war und der Arbeitnehmer an Orten mit
erhöhtem Reise- und Publikumsverkehr wie
Der Arbeitgeber kann im Rahmen seiner ar-
Flughäfen und Bahnhöfen zugegen war. Das
beitsrechtlichen Fürsorgepflicht bei erkennba-
kann auch dann gelten, wenn aufgrund der
ren Risiken verpflichtet sein, mögliche Anste-
konkreten Situation am Ort der Reise ein
ckungen durch zurückkehrende Arbeitneh-
deutlich erhöhtes Ansteckungsrisiko besteht
mer über Aufklärungs- und Vorsichtsmaßnah-
und die in Rede stehende Erkrankung sich
men zu verhindern.
durch ein besonders hohes Ansteckungsri-
Den Arbeitnehmer trifft eine arbeitsvertragli- siko auszeichnet.
che Hinweispflicht, soweit er in räumlicher
Die Zulässigkeit der Anordnung zur Durchfüh-
Nähe zu einer mit dem Coronavirus infizierten
rung von Reihen- (Fieber-) Tests vor Betreten
Person stand. Grundsätzlich ordnet das zu-
des Betriebsgeländes unterliegt der Mitbe-
ständige Gesundheitsamt häusliche Quaran-
stimmung des Betriebsrates. Eine pauschale
täne für die maximale Dauer der Inkubations-
Anordnung zur Durchführung von Fieber-
zeit (14 Tage) an, sobald der Arbeitnehmer
Tests dürfte zum jetzigen Zeitpunkt jedenfalls
als Kontaktperson gilt. Die arbeitsvertragliche
unzulässig sein. So bedarf es stets eines kon-
Hinweispflicht besteht, sofern der Arbeitneh-
kreten Anlasses in Form einer konkreten In-
mer die Voraussetzungen einer Kontaktper-
fektionsgefahr. Etwas anderes kann gelten,
son erfüllt, ohne dass das zuständige Ge-
sobald die erste Infizierung im jeweiligen Be-
sundheitsamt Quarantäne angeordnet hat.
trieb aufgetreten ist. Letztlich hängt die jewei-
Nähere Informationen zum Begriff der Kon-
lige Anordnung von maßgeblichen Umstän-
taktperson stellt das Robert-Koch-Institut auf
den des Einzelfalles ab.
seiner Homepage zur Verfügung.
Darüber hinaus kann der Arbeitgeber die Frei-
Daneben ist der Arbeitgeber berechtigt, aus
stellung ohne oder gegen den Willen seines
einem Auslandsaufenthalt zurückkehrende
Arbeitnehmers erklären. Auf die Weise ent-
Arbeitnehmer daraufhin zu befragen, ob sie
bindet der Arbeitgeber den betroffenen Ar-
sich in einer gefährdeten Region oder an Or-
beitnehmer von seiner Leistungspflicht und
ten mit einem deutlich erhöhten Ansteckungs-
verweigert ihm den Zugang zum Betrieb. Dies
risiko aufgehalten haben. Der Anspruch ist
setzt voraus, dass das Suspendierungsinte-
dabei regelmäßig auf eine Negativauskunft
resse des Arbeitgebers das Interesse des Ar-
beschränkt. Der Arbeitnehmer ist regelmäßig
beitnehmers an einer vertragsgemäßen Be-
nicht verpflichtet, Auskunft über den genauen
Aufenthaltsort zu geben.
Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020
2. März 2020 2schäftigung überwiegt und wird auf die Ein- nach § 616 BGB im Fall einer Pandemie
haltung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften sechs Wochen betragen kann.
(§ 4 Nr.1 ArbSchG) und die arbeitsrechtliche
Kommt der Arbeitnehmer z. B. in Folge einer
Fürsorgepflicht (§ 241 Abs.2 BGB) gestützt.
Kita-/Schulschließung seiner Arbeitsleis-
Das Suspendierungsinteresse überwiegt re- tungspflicht nicht nach, ist ebenfalls § 616
gelmäßig, wenn der Arbeitgeber Grund für die BGB zu beachten. Es ist umstritten, ob die
Annahme einer arbeitsunfähigen Erkrankung Schließung einer Kita oder Schule ein objek-
hat. Daneben ist eine einseitige Freistellungs- tives persönliches Leistungshindernis darstel-
erklärung durch den Arbeitgeber möglich, len kann. Teilweise wird vertreten, dass es
wenn von dem Arbeitnehmer eine Gesund- sich insoweit um ein allgemeines Leistungs-
heitsgefahr für anderer Arbeitnehmer oder hindernis handelt, teils wird darauf abgestellt,
Kunden ausgeht. Hierfür genügt das Vorlie- dass der vorübergehende Betreuungsbedarf
gen einer konkreten Infektionsgefahr mit einer des Kindes einen in der Person des Arbeit-
ansteckenden Krankheit wie dem Coronavi- nehmers liegenden Grund darstellt.
rus und kann darauf gestützt werden, dass
Maßgeblich sind alle Umstände des Einzel-
sich der Arbeitnehmer in einer gefährdeten
falls. So ist z. B. auf das Alter des Kindes ab-
Region oder an Orten mit einem deutlich er-
zustellen. Schließlich nimmt der Bedarf für
höhten Ansteckungsrisiko aufgehalten hat.
eine elterliche Pflege mit zunehmendem Alter
Sofern im Betrieb eine Regelung zur mobilen ab und wird bei älteren Kindern nur noch bei
Arbeit besteht, kann der Arbeitgeber im Rah- schweren Erkrankungen zu bejahen sein. Es
men der bestehenden Regelungen seine Be- spricht einiges dafür, dass ein nicht betreutes
schäftigten auch ins Home-Office schicken, – gesundes - Kind in die Obhut Dritter in Form
damit sie von dort arbeiten. einer selbst organisierten Pflege gegeben
werden kann, sofern eine solche Möglichkeit
3. Vergütungsanspruch
(z. B. durch Großeltern) besteht. Insoweit hat
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer we- der Arbeitnehmer zumindest die Obliegen-
gen einer konkreten Infektionsgefahr einseitig heit, alles zu tun, seine Verhinderung mög-
frei, so ist dem Arbeitnehmer die Leistungser- lichst kurz zu halten.
bringung unmöglich und die Vergütungspflicht
4. Entgeltfortzahlungsanspruch
des Arbeitgebers entfällt grundsätzlich nach
§ 326 Abs.1 S.1 BGB. Ist der Arbeitnehmer infolge der Viruserkran-
kung arbeitsunfähig, so hat er Anspruch auf
Nach Ansicht des BGH kann allerdings § 616
Fortzahlung der Vergütung nach § 3 Abs.1
BGB den Vergütungsanspruch des Arbeit-
EFZG. Allerdings kommt ein Entgeltfortzah-
nehmers aufrechterhalten (BGH, NJW 1979,
lungsanspruch nur dann in Betracht, wenn
422, 424), sofern dies nicht einzelvertraglich
den Arbeitnehmer hinsichtlich der Erkrankung
oder tarifvertraglich ausgeschlossen worden
kein Verschulden trifft.
ist. Die von dem betroffenen Arbeitnehmer
ausgehende unverschuldete Ansteckungsge- Ein Verschulden kommt u.a. in Betracht,
fahr stelle ein Arbeitshindernis dar. Der Ar- wenn der Mitarbeiter im Rahmen einer Privat-
beitgeber sei gegenüber seinen übrigen Ar- reise gegen eine Reisewarnung des Auswär-
beitnehmern und gegenüber jedermann aus tigen Amtes verstoßen hat. Der Arbeitnehmer
Gründen der allgemeinen Verkehrssiche- ist verpflichtet, auf Verlangen des Arbeitge-
rungspflicht verpflichtet, den Betrieb von An- bers die für die Entstehung der Krankheit er-
steckungsgefahren freizuhalten. heblichen Umstände im Einzelnen darzule-
gen. Verletzt der Arbeitnehmer diese Mitwir-
Den Arbeitgeber trifft die Lohnfortzahlungs-
kungspflichten, so geht dies zu seinen Las-
pflicht nach § 616 BGB allerdings nur, sofern
ten.
sich die Verhinderung von vornherein auf ei-
nen verhältnismäßig geringen Zeitraum be- Auch insoweit ist der Arbeitgeber berechtigt,
schränkt. Dies hängt von den Umständen des aus einem privaten Auslandsaufenthalt zu-
Einzelfalls ab. In diesem Zusammenhang rückkehrende Arbeitnehmer daraufhin zu be-
geht der BGH grundsätzlich davon aus, dass fragen, ob sie sich in einer gefährdeten Re-
die Höchstfrist für die Fortzahlung von Entgelt gion oder an Orten mit einem deutlich erhöh-
ten Ansteckungsrisiko aufgehalten haben.
Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020
2. März 2020 3Der Anspruch ist dabei regelmäßig auf eine § 56 Abs. 11 IfSG innerhalb von drei Monaten
Negativauskunft beschränkt. Der Arbeitneh- nach Einstellung der verbotenen Tätigkeit o-
mer ist nicht verpflichtet, Auskunft über den der dem Ende der Absonderung geltend zu
genauen Aufenthaltsort zu geben. machen. Gem. § 56 Abs. 12 IfSG ist dem Ar-
beitgeber ein Vorschuss zu gewähren. Nach
a) Leistungen der Unfallversicherung
Ablauf der sechs Wochen wird die Entschädi-
Versicherte, die sich in Deutschland im Rah- gung von der zuständigen Behörde auf An-
men ihrer versicherten Tätigkeit mit dem trag der betroffenen Person gewährt.
Coronavirus infizieren, stehen grundsätzlich
Nach der Rechtsprechung des BGH kommt
unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallver-
ein solcher Entschädigungsanspruch aller-
sicherung. Dies wird derzeit in erster Linie
dings nur aus Billigkeitsgründen in Betracht,
Krankenhauspersonal und damit Versicherte
wenn der Arbeitnehmer einen Entgeltausfall
der BGW (Berufsgenossenschaft für Gesund- erleidet. Dies soll nicht der Fall sein, wenn der
heitsdienst und Wohlfahrtspflege) betreffen. Arbeitgeber aus anderen gesetzlichen oder
b) Behördliche Maßnahmen vertraglichen Gründen zur Fortzahlung des
Entgelts verpflichtet ist (BGH, NJW 1979,
Im Falle des Ausbruchs einer Pandemie kann 422, 424).
die zuständige Behörde diverse Maßnahmen
nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) tref- Nach Ansicht des BGH kann ein Beschäfti-
fen. Hervorzuheben sind dabei die Quaran- gungsverbot gem. § 31 IfSG ein in der Person
täne und das berufliche Tätigkeitsverbot ge- des Arbeitnehmers liegendes, unverschulde-
mäß §§ 30, 31 IfSG. tes Leistungshindernis nach § 616 BGB dar-
stellen und dementsprechend einen gesetzli-
Gemäß § 56 Abs. 1 IfSG erhält derjenige, der chen Anspruch auf Entgeltfortzahlung be-
als Ausscheider, Ansteckungsverdächtiger, gründen (BGH, NJW 1979, 422, 423). Hinde-
Krankheitsverdächtiger oder als sonstiger rungsgrund sei auch in diesem Fall die von
Träger von Krankheitserregern im Sinne von dem Betroffenen ausgehende Ansteckungs-
§ 31 Satz 2 IfSG beruflichen Tätigkeitsverbo- gefahr.
ten unterliegt oder unterworfen ist und
dadurch einen Verdienstausfall erleidet, eine Den Arbeitgeber belaste die Lohnfortzah-
Entschädigung in Geld. Das gleiche gilt für lungspflicht während des Tätigkeitsverbotes
Personen, die als Ausscheider oder Anste- nach § 616 BGB nach Ansicht des BGH
ckungsverdächtige abgesondert werden nicht unbillig. Besteht die konkrete Infektions-
(Quarantäne), bei Ausscheidern jedoch nur, gefahr eines Arbeitnehmers, so dürfe der Ar-
wenn sie andere Maßnahmen nicht befolgen beitgeber ihn auch ohne ein behördliches
können. Hinsichtlich der einzelnen Begriffsbe- Verbot nicht beschäftigen. Es obliege dem Ar-
stimmungen wird auf § 2 IfSG verwiesen. beitgeber, diesen Arbeitnehmer von seiner
Leistungspflicht zu entbinden und ihm unter
Die Entschädigung erfolgt bis zu sechs Wo- Fortzahlung seiner Vergütung den Zugang
chen lang in Höhe des regulären Gehalts. zum Betrieb zu verweigern.
Dauert die behördliche Maßnahme länger als
sechs Wochen, erhalten die Betroffenen eine Die Pflicht zur Fortzahlung des Arbeitsent-
Entschädigung in Höhe des Krankengeldes, gelts nach § 616 BGB kann durch Einzel- oder
das auch die gesetzliche Krankenkasse zah- Tarifvertrag ausgeschlossen werden. In die-
len würde: Das sind 70 Prozent des Bruttoge- sem Fall lebt die Entschädigungspflicht der je-
halts, aber nicht mehr als 90 Prozent des Net- weils zuständigen Behörde unmittelbar wie-
togehalts. Zudem ist die Summe auf der auf. Nur im Ausbildungsverhältnis ist eine
109,38 Euro pro Tag gedeckelt (Stand 2020). solche Abbedingung durch §§ 19, 25 BBiG
untersagt.
Gemäß § 56 Abs. 5 IfSG hat der Arbeitgeber
für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, je- 5. Betriebsrisiko
doch längstens für sechs Wochen die Ent- Sollte der Arbeitgeber im Fall der Erkrankung
schädigung anstelle der zuständigen Behörde einer großen Zahl von Arbeitnehmern den Be-
auszuzahlen. Der Arbeitgeber hat dann ge- trieb nicht aufrechterhalten können, trägt er
gen die Behörde einen Erstattungsanspruch das Betriebsrisiko, soweit Arbeitnehmer ar-
gem. § 56 Abs. 5 IfSG. Der Antrag ist gem.
Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020
2. März 2020 4beitswillig und fähig sind. Folgende Maßnah- 6. Datenschutzrechtliche Erwägungen
men können helfen, um übermäßige Belas-
Sobald der Verdacht einer Ansteckung be-
tungen abzuwehren:
steht oder ein Arbeitnehmer an dem Virus er-
▪ Der Arbeitgeber kann in Abstimmung mit krankt ist, muss der Arbeitgeber seiner Für-
dem Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 sorgepflicht gegenüber den übrigen Mitarbei-
BetrVG Kurzarbeit anordnen, um den Be- tern nachkommen. Dadurch können die übri-
trieb durch Senkung der Personalkosten gen Arbeitnehmer Kenntnis von dem Ver-
vorübergehend wirtschaftlich zu entlas- dacht der Ansteckung bzw. der Viruserkran-
ten. Daneben kommt Kurzarbeit in Frage, kung ihres Kollegen erlangen.
soweit dies tarif- oder einzelvertraglich
In diesem Fall liegt eine Verarbeitung perso-
vereinbart ist. Im Falle eines Zuliefer-
nenbezogener Daten vor. Die Offenlegung
stopps, Betriebsschließungen durch die
der Viruserkrankung im Betrieb stellt eine
Behörde oder Hotelstornierungen bei an-
rechtmäßige Verarbeitung personenbezoge-
gekündigtem Messeausfalls aufgrund des
ner Daten i.S.v. Art. 6 Abs.1 lit. b), d) und f)
Coronavirus ist die Gewährung von Kurz-
DSGVO dar. Sie erfolgt zur Erfüllung der ar-
arbeitergeld zu prüfen.
beitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeit-
▪ Ebenfalls ist der Arbeitgeber in besonde- gebers und zum Schutz von Gesundheit und
ren Situationen, wie z. B. in Notfällen, be- Leben der übrigen Mitarbeiter und dient be-
rechtigt, Überstunden einseitig anzuord- rechtigten Interessen.
nen (BAG, Urteil vom 27.2.1981 – 2 AZR
Dem steht nicht entgegen, dass es sich um
1162/78). Aufgrund seiner arbeitsvertrag-
Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 Abs.1 DSGVO
lichen Treuepflicht ist der Arbeitnehmer in
handelt. Die Erfüllung der Fürsorgepflicht des
diesen Situationen verpflichtet, Arbeiten
Arbeitgebers zum Schutz vor einer weiteren
auch über das arbeitsvertraglich Verein-
Ausbreitung des Virus überwiegt das Selbst-
barte hinaus zu übernehmen.
bestimmungsrecht des erkrankten Arbeitneh-
Unter einer „Notlage“ versteht das BAG mers, Art. 9 Abs. 1 DSGVO i. V. m. § 26 Abs.
eine ungewöhnliche Gefährdung der Be- 3 BDSG.
triebsanlagen, der Waren oder der Ar-
II. Kurzarbeit
beitsplätze. Darüber hinaus hat das BAG
auch die Gefährdung der termingerechten Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit anordnen,
Abwicklung eines Auftrags mit den o. g. sofern die Arbeitsleistung aufgrund tarif- oder
Folgen als besondere Situation aner- arbeitsvertraglicher Regelung ausgesetzt
kannt. Der Anordnung des Arbeitgebers werden kann. Dies kann auch in einer Be-
darf sich der Arbeitnehmer dann nicht ver- triebsvereinbarung geregelt werden, § 87
schließen, wenn der Verzug der Abwick- Abs.1 Nr.3 BetrVG.
lung vom Arbeitgeber nicht verschuldet ist
Grundsätzlich kann ein Anspruch auf Kurzar-
und der Arbeitnehmer bisher Überstun-
beitergeld infolge eines Arbeitsausfalls auf-
den geleistet hat.
grund des Coronavirus bestehen. Vorausset-
▪ Eine Anordnung von Zwangsurlaub auf- zung zur Gewährung von Kurzarbeitergeld ist
grund kurzfristiger Stornierungen in erheb- insbesondere der erhebliche Arbeitsausfall
lichem Umfang dürfte vor dem Hintergrund mit Entgeltausfall i.S.v. § 96 Abs.1 Nr.4 SGB
der aktuellen Rechtsprechung nicht mög- III. Zudem muss der Betrieb alles Mögliche
lich sein. Das Risiko, den Arbeitnehmer tun, um die Kurzarbeit zu vermeiden. Dies vo-
nicht beschäftigen zu können, trägt grund- rausgesetzt, stellt ein Zulieferausfall aufgrund
sätzlich der Arbeitgeber. Dem Betriebsri- des Virus aber jedenfalls ein unabwendbares
siko des Arbeitgebers unterfallen insbe- Ereignis i.S.v. § 96 Abs.1 Nr.1 SGB III dar.
sondere Auftragsmangel bzw. Betriebsab-
Ein Arbeitsausfall ist erheblich, wenn er auf
laufstörungen – sei es durch selbst herbei-
wirtschaftlichen Gründen oder einem unab-
geführte oder von außen einwirkende Um-
wendbaren Ereignis beruht, vorübergehend
stände. Liegt ein Fall des Betriebsrisikos
und unvermeidbar ist.
vor, kann der Arbeitgeber den Urlaub nicht
einseitig festlegen. Der Begriff der „wirtschaftlichen Gründe“ ist
umfassend und schließt alle Arbeitsausfälle
Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020
2. März 2020 5ein, die auf der wirtschaftlichen Tätigkeit ei- Der Arbeitgeber ist nach dem Arbeitsschutz-
nes Betriebes beruhen und sich aus dessen gesetz (ArbSchG) verpflichtet, die erforderli-
Teilnahme am Wirtschaftsleben ergeben. chen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter
Berücksichtigung der Umstände zu treffen,
Unter einem unabwendbaren Ereignis ist all-
die die Sicherheit und Gesundheit der Be-
gemein ein Ereignis zu verstehen, das unter
schäftigten bei der Arbeit gewährleisten und
den gegebenen, nach der Besonderheit des
ihm möglich und zumutbar sind. Die Arbeit-
Falles zu berücksichtigenden Umständen
nehmer sind nach §§ 15, 16 ArbSchG ver-
auch durch die äußerste diesen Umständen
pflichtet, jede erhebliche Gefahr für die Si-
angemessene und vernünftigerweise zu er-
cherheit und Gesundheit unverzüglich dem
wartende Sorgfalt weder abzuwehren noch in
Arbeitgeber zu melden und dessen arbeits-
seinen schädlichen Folgen zu vermeiden ist.
schutzrechtlichen Weisungen nachzukom-
Dazu können auch behördlich angeordnete o-
men.
der anerkannte Maßnahmen gehören (z.B.
angeordnete Betriebseinschränkungen oder Möglich ist die Aufstellung eines „Pandemie-
- stilllegungen), die vom Arbeitgeber nicht zu plans“ z. B. auf Grundlage einer Rahmenbe-
vertreten sind. triebsvereinbarung für den Pandemiefall mit
dem Betriebsrat. Solche Planungen stellen si-
Der Arbeitgeber und die Arbeitnehmer müs-
cher, dass das Unternehmen nicht unvorbe-
sen im Rahmen ihrer Schadensminderungs-
reitet von einer Pandemie überrascht wird,
pflicht alles getan haben, um den Arbeitsaus-
sondern geeignete Krisenstrategien zur Ver-
fall zu vermeiden. Dazu gehört z.B. die Ge-
fügung hat, die im Falle eines Falles kurzfris-
währung von Urlaub und das Nutzen von im
tig aktiviert werden können. Die Pandemie-
Betrieb zulässigen Arbeitszeitschwankungen.
phasen der WHO können dabei zur Orientie-
Davon umfasst ist, dass auch die Einstellung
rung herangezogen werden. Folgende Rege-
von „Minusstunden“ verlangt werden kann,
lungen bieten sich an:
sofern diese tarifvertraglich, aufgrund einer
Betriebsvereinbarung oder einer arbeitsver- ▪ Sachlicher Geltungsbereich: Sämtliche
traglichen Regelung durch den Arbeitgeber Maßnahmen, die im Zusammenhang mit
angeordnet werden können. dem Auftreten einer Pandemie zum
Schutz vor Beeinträchtigungen von Leben
Weiter müssen die Mindesterfordernisse er-
und Gesundheit der Mitarbeiter erforder-
füllt sein: Im jeweiligen Kalendermonat (An-
lich sind.
spruchszeitraum) müssen mindestens ein
Drittel der im Betrieb beschäftigten Arbeitneh- ▪ Die Ansteckungsgefahr durch Verhaltens-
merinnen und Arbeitnehmer von einem Ent- regeln reduzieren: Tragen von Schutz-
geltausfall von jeweils mehr als 10 Prozent ih- masken, Tragen von Schutzkleidung, re-
res monatlichen Bruttoentgelts betroffen sein; gelmäßiges Desinfizieren der Hände,
der Entgeltausfall kann auch jeweils 100 Pro- Wechseln der Kleidung beim Betreten
zent des monatlichen Bruttoentgelts betra- des Betriebes, etc.
gen.
▪ Es sollte vereinbart werden, dass der Ar-
Zur Beantragung des Kurzarbeitergeldes beitgeber seinen Arbeitnehmern im Falle
zeigt der Arbeitgeber im Bedarfsfall den an- einer Pandemie auch solche Arbeiten zu-
stehenden Arbeitsausfall bei der örtlich zu- weisen darf, die vertraglich nicht geschul-
ständigen Agentur für Arbeit an. Nähere Infor- det sind. Insofern kann sein Weisungs-
mationen über das Verfahren und Videoanlei- recht in örtlicher, zeitlicher und sachlicher
tungen sind auf der Seite https://www.ar- Hinsicht konkretisiert werden (Versetzun-
beitsagentur.de/unternehmen/finanziell/kurz- gen, Überstunden, Vertretungsregeln).
arbeitergeld-arbeitgeber-unternehmen zu fin-
▪ Anordnung von Kurzarbeit; ggf. auch von
den.
mobiler Arbeit.
Darüber hinaus stehen die Agenturen für An-
▪ Es kann festgelegt werden, in welchem
fragen und Beratungen zur Verfügung.
Umfang Arbeitnehmer berechtigt sind,
Die Nummer der Servicehotline für Arbeitge- Überstunden abzubauen, unbezahlten
ber lautet 0800 45555 20. Urlaub zu beantragen etc.
III. Vorbeugende Maßnahmen
Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020
2. März 2020 6▪ Geltungsdauer: Die Betriebsvereinbarung diese Gebiete zu widersprechen. Das Aus-
sollte ab dem Zeitpunkt des behördlich wärtige Amt spricht Reisewarnungen aus,
festgestellten Pandemiefalls in Kraft tre- wenn generell vor Reisen in diese Regionen
ten und solange fortbestehen, bis die gewarnt werden muss. Insofern werden auch
Pandemiewarnung aufgehoben wird. die dort lebenden Deutschen aufgefordert,
das Land zu verlassen.
Darüber hinaus bieten sich Informations- und
Aufklärungsbroschüren zur allgemeinen Infor- Hält sich der Arbeitnehmer bereits im Aus-
mation der Mitarbeiter an. Arbeitgeber sollten land auf, so sind die Ausführungen zu den
stets auf ausreichende Hygienemaßnahmen Arbeitsverhältnissen in Deutschland über-
bei den betrieblichen Abläufen achten. Um tragbar: Dem Arbeitnehmer steht kein gene-
das Risiko von Pandemien möglichst gering relles Zurückbehaltungsrecht zu. Es obliegt
zu halten, empfiehlt sich eine enge Zusam- dem Arbeitgeber, einzelne Arbeitnehmer in
menarbeit mit den zuständigen Gesundheits- Ausnahmefällen (bei einer unmittelbaren Ge-
behörden. fahr für Leben oder Gesundheit) von ihrer
Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung zu
IV. Arbeitnehmerentsendung
entbinden.
Grundsätzlich bleibt die Arbeitsleistung auch
Etwas anderes kann im Falle einer Reise-
in Territorien möglich, die in nennenswertem
warnung des Auswärtigen Amts gelten. Er-
Umfang von Ansteckungskrankheiten betrof-
streckt sich die Warnung auf eine Region o-
fen sind. Auch insoweit sollte geprüft werden,
der ein Land, in dem der Arbeitnehmer seine
ob eine Entsendung in das Ausland, insbe-
arbeitsvertraglich geschuldete Leistung er-
sondere wenn dieses besonders von der Epi-
bringt, kann dessen Pflicht zur Arbeitsleis-
demie oder Pandemie betroffen ist, unum-
tung im Einzelfall nach § 273 Abs.1 BGB ent-
gänglich ist. Selbst wenn ein einseitiges Zu-
fallen. Dabei kommt es darauf an, ob die ar-
rückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers
beitsvertragliche Tätigkeit vom Schutzzweck
nicht besteht, kann es sich bei Entsendung in
der Reisewarnung erfasst wird. Dies kann z.
massiv betroffene Gebieten anbieten, auf
B. an Orten mit erhöhtem Reise- und Publi-
eine Dienstreise oder einen längeren Einsatz
kumsverkehr wie Flughäfen und Bahnhöfen
in diesen Regionen zu verzichten. Anste-
angenommen werden. Nur dort ist der Arbeit-
ckungsgefahren können nicht nur von dem
nehmer den gleichen Gesundheitsgefahren
Einsatz vor Ort, sondern insbesondere auch
wie im Falle einer Entsendung ausgesetzt
von der Reise ausgehen, soweit sich die Nut-
und die Leistungserbringung unzumutbar.
zung stark frequentierter öffentlicher Ver-
kehrsmittel (z. B. von Flugzeugen oder der Ob für Arbeitnehmer, die sich bereits im Aus-
Bahn) nicht umgehen lässt. land aufhalten, ein Anspruch auf vom Arbeit-
geber finanzierte Rückkehr besteht, hängt
1. Zurückbehaltungsrecht
ebenfalls vom Einzelfall ab. Dabei kommt es
Arbeitnehmern steht im Fall der Entsendung z. B. auf die geplante Aufenthaltsdauer des
in ausländische Gebiete, in denen das Virus Arbeitnehmers und die Perspektive im Hin-
auftritt, grundsätzlich kein Zurückbehaltungs- blick auf die Ausbreitung der Krankheit in den
recht zu. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht entsprechenden Regionen an.
nach § 273 Abs.1 BGB nur ausnahmsweise,
Ein bloßer Sicherheitshinweis des Auswärti-
soweit die Leistung dem Arbeitnehmer unzu-
gen Amtes genügt nicht zur Annahme eines
mutbar ist. Dazu muss die Erbringung der Ar-
Zurückbehaltungsrechts des Arbeitnehmers
beitsleistung unter Umständen erfolgen, die
nach § 273 Abs.1 BGB. Sicherheitshinweise
für den Arbeitnehmer mit erheblichen Gefah-
machen auf länderspezifische Risiken für
ren für Leben oder Gesundheit einhergehen.
Reisende und Deutsche im Ausland auf-
Solange keine Reisewarnung des Auswärti-
merksam und enthalten lediglich die Empfeh-
gen Amtes vorliegt, ist dies regelmäßig nicht
lung, von Reisen in diese Regionen Abstand
der Fall.
zu nehmen. Dies ist zur Begründung eines
Soweit für einzelne Länder oder Regionen Zurückbehaltungsrechts oder eines An-
eine Reisewarnung des Auswärtigen Amtes spruchs auf Rückholung nicht ausreichend.
vorliegt, können Arbeitnehmer ausnahms-
weise berechtigt sein, einer Entsendung in
Folgen einer Pandemie – 3. Neufassung 2020
2. März 2020 72. Entgeltfortzahlungsanspruch
Der Arbeitnehmer behält seinen vertragli-
chen Vergütungsanspruch nur, wenn er die
Reise berechtigterweise nicht antritt. Der Ar-
beitgeber kann diesem Arbeitnehmer dann
aufgrund seines Direktionsrechts eine an-
dere Arbeit zuweisen.
Hält sich der Arbeitnehmer bereits im Aus-
land auf und ist infolge der Krankheit arbeits-
unfähig, so hat er Anspruch auf Fortzahlung
der Vergütung nach § 3 Abs.1 EFZG, sofern
dessen Voraussetzungen erfüllt sind.
3. Leistungen der Unfallversicherung
Versicherungsschutz besteht, wenn Versi-
cherte von ihrem Arbeitgeber ins Ausland ent-
sendet werden bzw. entsandt worden sind
und dort aufgrund ihrer grundsätzlich versi-
cherten Tätigkeit einer besonderen Gefahr
ausgesetzt sind oder waren, z. B. weil sie ihre
Tätigkeit in einem Katastrophen- oder auch
Infektionsgebiet ausüben und sich insofern
der damit einhergehenden Gefährdung nicht
entziehen können. Die Voraussetzungen sind
jeweils im Einzelfall zu prüfen.
Ansprechpartner:
BDA | DIE ARBEITGEBER
Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeber-
verbände
Arbeits- und Tarifrecht
arbeitsrecht@arbeitgeber.de
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