C. Last not least: Der manipulierte Verbraucher wird zum
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Ursula Pachl
zur Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbes und damit zu weniger Innova-
tion und einer beschränkten Auswahl von Dienstleistungen und Produkten für
Verbraucher20.
Es geht aber nicht nur um Schäden für Verbraucher, sondern auch um eine
Gefahr für die Demokratie.
C. Last not least: Der manipulierte Verbraucher wird zum
vulnerablen Bürger
Mit dem Europäische Aktionsplan für Demokratie21 soll sichergestellt werden,
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dass die demokratische Teilhabe der Bürgerinnen und Bürger auf fundierter
Willensbildung beruht und nicht durch rechtswidrige Einflussnahme und Ma-
nipulation beeinträchtigt wird. Der Aktionsplan zielt unter anderem darauf ab,
Bürgerinnen und Bürger sowie die Zivilgesellschaft in die Lage zu versetzen,
sich den Bedrohungen entgegenzustellen22. Dies soll unter anderem durch ge-
steigerte Transparenz, wie zum Beispiel Kenntlichmachung von gesponserten
digitalen Inhalten, weiters durch die Förderung der Erziehung zu aktiven und
bewussten Bürgern und durch mehr Medienkompetenz erreicht werden.
Bedauerlicherweise wird in diesem Aktionsplan nicht berücksichtigt, dass
sich Bürger, wenn sie digitale Inhalte von Internet-Plattformen und anderen
Medien beziehen, genau wie Verbraucher, kaum allein schützen können: Algo-
rithmen sind so programmiert, dass eine Maximierung der Klickraten erreicht
wird. Die Art und Weise, wie Inhalte von Algorithmen ausgewählt und emp-
fohlen werden, zum Beispiel durch das Modell des „click baiting“, führt dazu,
dass zum Beispiel Nutzer, die laut ihres Profils an Verschwörungstheorien inte-
ressiert sind, immer mehr davon sehen werden23.
Weiters wird nicht beachtet, dass politisch motivierte Verhaltensmanipula-
tion von Bürgern oft auf die Daten zurück geht, die Verbraucher produzieren,
wenn sie Suchmaschinen benutzen, einkaufen oder über sozialen Medien kom-
munizieren.
Der Schutz der Demokratie muss daher auch den Schutz der Verbraucher
vor Datenextraktion beinhalten, denn kommerzielle Tätigkeiten, die auf der
20 Competition and Markets Authority, Online platforms (2020) 179.
21 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen
Wirtschafts- und den Ausschuss der Regionen, Europäischer Aktionsplan für Demokratie,
COM/2020/790 final; abrufbar unter: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?
uri=COM%3A2020%3A790%3AFIN&qid=1607079662423 (10.1.2021).
22 Mitteilung der Kommission, Aktionsplan für Demokratie, 4.
23 Mit weiterführender Literatur siehe BEUC, The manipulated consumer, the vulnerable
citizen – Response to European Democracy Action Plan (2020); abrufbar unter: https://
www.beuc.eu/publications/manipulated-consumer-vulnerable-citizen/html (10.1.2021).
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Ausbeutung, Beeinflussung und Monetarisierung des Verhaltens und der Ent-
scheidungen von Verbrauchern aufgebaut sind, liefern auch die Grundlage für
politische Einflussnahme, wie der Fall „Cambridge Analytica“ gezeigt hat. Al-
lein durch mehr Bildung und Information für Bürger und/oder freiwilligen
Verhaltensregeln für Unternehmen wird dieser gefährlichen Entwicklung nicht
beizukommen sein.
Eine effizientere Durchsetzung der DSGVO sowie die seit langem durch die
Mitgliedsstaaten verschleppte Verabschiedung des Vorschlages zur Revision
der e-privacy Richtlinie24 würden konkret dazu beitragen, einen besseren
Schutz der Verbraucher vor missbräuchlicher Nutzung von Daten und damit
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aber auch einen besseren Schutz der Bürger vor Manipulation zu bewirken.
Weiters wäre eine breit angelegte wettbewerbsrechtliche Untersuchung des di-
gitalen „ad tech“ Ökosystems, wie dies von der britischen Wettbewerbsbehör-
de nun durchgeführt wird25 auch für die EU dringend notwendig. Solche Maß-
nahmen sollten (auch) als essentiell für den Schutz der Demokratie erkannt und
dementsprechend prioritär in die Wege geleitet werden.
IV. Case Studies: Rechtsdurchsetzung durch Verbraucher-
schutzorganisationen – kann sich der „gläserne“ User
wehren?
Erfahrungen von Verbraucherorganisationen mit der praktischen Anwendung
von Verbraucher-, Datenschutz- und Wettbewerbsrecht zur Verhinderung von
kommerziellen Überwachungspraktiken zeigen, dass die Bewältigung dieser
Aufgabe noch viele Bemühungen erfordern wird.
A. Rechtsdurchsetzung DSGVO (Google – Standortdaten)
Im November 2018 reichten Verbraucherschutzorganisationen aus sieben Län-
dern26, koordiniert von BEUC, dem Europäischen Verbraucherschutzverband,
Beschwerden gegen Google wegen Verstößen gegen die DSGVO ein. Gegen-
stand der inhaltsgleichen sieben Beschwerden ist die Verwendung der persön-
24 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Ach-
tung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der elektronischen
Kommunikation und zur Aufhebung der Richtlinie 2002/58/EG (Verordnung über Privat-
sphäre und elektronische Kommunikation), COM/2017/010 final.
25 Competition and Markets Authority, Online platforms (2020).
26 Forbrukerrådet (Norwegen), Consumentenbond (Niederlande), Ekpizo (Griechenland),
dTest (Tschechische Republik), Zveza Potrošnikov Slovenije (Slovenien), Sveriges Konsu-
menter (Schweden) und Forbrugerrådet Tænk (Dänemark).
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lichen Daten durch Google im Zusammenhang mit der Standortbestimmung
von Android-Telefonnutzern.
Google sammelt die Standortdaten der Verbraucher für verschiedene Zwe-
cke und bei Nutzung verschiedener Dienste des Unternehmens. Dies geschieht
unter anderem durch das Tracking von Smartphones. Geolokalisierungsdaten
sind Teil eines Gesamtbildes und können mit anderen Daten kombiniert wer-
den, wie zB dem Browserverlauf, Suchprofil, Social-Media-Aktivitäten, On-
line-Shopping-Verlauf usw. Mit anderen Worten: Google kann durch seine ver-
schiedenen Dienste ein sehr umfassendes Bild seiner Nutzer erstellen.
Die Beschwerden der Verbraucherorganisationen richteten sich gegen den
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Umstand, dass Google keine ausreichende Rechtgrundlage für das Sammeln
und die Nutzung dieser Standortdaten hat27. Dem behördlichen Zusammenar-
beitsverfahren bei grenzüberschreitenden Beschwerden der DGSVO entspre-
chend, wurden die Beschwerden im Juli 2019 von der irischen Datenschutz-
kommission (Data Protection Commission, DPC) übernommen, die im Febru-
ar 2020 schließlich die Eröffnung einer Untersuchung von Amts wegen („own
volition inquiry“) zu den in den Beschwerden aufgeworfenen Fragen ankün-
digte. Die DPC eröffnete damit ein zusätzliches Verfahren, parallel zu den an-
hängigen Beschwerden. Die Eröffnung eines neuen, nur auf nationalem irischen
Datenschutzrecht (nicht auf der DSGVO) beruhenden Verfahren kommt einer
Aufschiebung der Beschwerdebehandlung und Verschiebung der Zielsetzung
der Beschwerden gleich: Die Praktiken von Google werden laut DPC nun erst
ab dem Zeitpunkt der Einleitung der Untersuchung, also ab Februar 2020 und
nicht ab dem Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerden, als ab November
2018 untersucht werden. Weiters gibt es in diesem Verfahren kein Recht auf
Anhörung der Verbraucherorganisationen, da sie im Verfahren nicht Partei sind
und gegen die zukünftige Entscheidung könnten sie kein Rechtsmittel eingele-
gen. Für die Verbraucherorganisationen war ein gerichtliches Vorgehen gegen
die DPC wegen der Eröffnung dieses „own volition“ Verfahrens nach irischem
Recht vor allem aufgrund des – wegen enormer Kosten im Falle einer negativen
Entscheidung – sehr hohem Prozessrisikos nicht möglich. Als ein generelles
und signifikantes Hindernis bei der Rechtsdurchsetzung der DSGVO erweist
sich daher auch, dass die Behandlung von Beschwerden im Rahmen des „One-
Stop-Shop-Mechanismus“ grundsätzlich dem Verfahrensrecht des Landes des
Unternehmens unterliegt. Der hohe Aufwand und die Kosten, die im Zusam-
menhang mit dem Bedarf an diesbezüglicher Rechtsexpertise, -vertretung und
27 Zur technischen und rechtlichen Analyse siehe die Studie von Forbrukerrådet: Every step
you take – How deceptive design lets Google track users 24/7, 27.11.2018; abrufbar unter:
https://fil.forbrukerradet.no/wp-content/uploads/2018/11/27-11-18-every-step-you-ta
ke.pdf (10.12.2020).
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eventueller Gerichtsverfahren entstehen, sind für eine Verbraucherorganisation
kaum zu bewältigen28.
Mehr als 2 Jahre nach Einreichung der Beschwerden ist eine Entscheidung
und damit die erhoffte Feststellung der Rechtswidrigkeit und somit Beendi-
gung dieser Surveillance-Geschäftspraktiken, die viele Millionen von Verbrau-
chern in der EU betrifft, in weite Ferne gerückt. Erfahrungsgemäß muss mit
einer weiteren jahrelangen Wartezeit gerechnet werden. In der Zwischenzeit
muss man davon ausgehen, dass Google weiter dabei ist, Standortdaten mit
zwar immer ausgefeilteren Methoden, wohl aber immer noch ohne ausreichen-
de Nutzerzustimmung oder einer anderen nach der DSGVO zulässigen Rechts-
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grundlage zu sammeln und zu verwerten.
Die DSGVO wäre ein wesentlicher Bestandteil des regulatorischen „Rezep-
tes“ für eine digitale Transition, die nicht zum Ausverkauf der Privatsphäre und
dem Verlust der Selbstbestimmung der Verbraucher führt. Derzeit bleibt ihre
Anwendung jedoch weit hinter den Erwartungen und Möglichkeiten zurück29.
B. Rechtsdurchsetzung Verbraucherrecht (Facebook und Twitter –
unfaire Geschäftsbedingungen)
Welche Rolle spielt das Verbraucherrecht und die nationale Zivilgerichtsbarkeit
dabei, Verbrauchinteressen in der Datenwirtschaft zu wahren, sodass Verbrau-
cher nicht ohne ihre Einwilligung und Wissen um deren Verwendung, ihre per-
sönlichen Daten den Unternehmen zur Verfügung stellen müssen? Exempla-
risch seien hier zunächst zwei Beispiele aus Frankreich genannt, wo Verbrau-
cherorganisationen wiederholt gegen die großen digitalen Plattformen vor Zi-
vilgerichte gezogen sind, um unfaire Vertragsbedingungen und Geschäftsprak-
tiken, sowie nicht gesetzeskonforme Datenschutzerklärungen, die dem Ge-
schäftsmodell der Datenextraktion dienen, als unlauter und missbräuchlich er-
klären zu lassen.
Im März 2014 verklagte die französische Verbraucherorganisation UFC-
Que Choisir mehrere große on-line Plattformen, unter anderem auch Face-
28 Für eine detailliere Darstellung der Beschwerden und des bisherigen Verfahrenshergangs
siehe: BEUC, The long and winding Road - Two years of the GDPR: A cross-border data
protection enforcement case from a consumer perspective, BEUC-X-2020-074-05/08/2020;
abrufbar unter: https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2020-074_two_years_of_the_
gdpr_a_cross-border_data_protection_enforcement_case_from_a_consumer_perspective.
pdf (10.12.2020).
29 Siehe BEUC’s Brief an EU-Kommissar Reynders mit Vorschlägen für die notwendigen
Verbesserungen bei der Durchsetzung der Rechte der Datensubjekte der DSGVO,
25.5.2020; abrufbar unter: https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2020-040_gdpr_se
cond_anniversary_-_recommendations_for_efficient_enforcement_letter.pdf (10.12.2020).
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book und Twitter vor dem „Tribunal de grande instance de Paris“. Gefordert
wurde die Löschung von jeweils hunderten von den missbräuchlichen und
rechtswidrigen Vertragsklauseln und Bedingungen, ua auf der Grundlage der
EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln (Richtlinie 93/13/EG) und des
französischen „Code de la Consommation“, des französischen Datenschutz-
gesetzes (1978) und des französischen Gesetzes über geistiges Eigentum30.
Die gerichtliche Entscheidung in der Klage gegen Facebook erging im April
2019, erst 5 Jahre später. Die Langwierigkeit des Verfahrens ergab sich unter
anderem dadurch, dass Facebook wiederholt die Vertragsbedingungen und
Datenschutzerklärung änderte und somit UFC-Que Choisir zwang, diese ge-
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änderten Vertragsklauseln ständig erneut zu überprüfen und die Klageschrift
fortlaufend zu aktualisieren. Das Verfahren bedeutete daher einen enormen
Aufwand für die Verbraucherorganisation und auch für das Gericht. Dieses
stellte nach 5 Jahren schließlich fest, dass fast alle der 430 inkriminierten Ver-
tragsbedingungen missbräuchlich oder rechtswidrig und daher ungültig seien31.
Facebook wurde allerdings nur dazu verurteilt, die Verbraucher über das Urteil
zu informieren und die lächerliche anmutende Summe von 30.000,– € als Ersatz
für den immateriellen Schaden des Kollektivinteresses der Verbraucher an UFC
Que Choisir zu bezahlen. Das Gericht stellte auch fest, dass die meisten der
vom Gericht als ungültig erklärten Vertragsklauseln zum Zeitpunkt des Urteils
nicht mehr in Verwendung waren. Die konkreten positiven Auswirkungen des
Verfahrens auf Verbraucher waren daher beschränkt.
Das im Jahr 2014 eröffnet Verfahren gegen Twitter wegen 265 unlauteren
und missbräuchlichen Vertragsklauseln, wurde 2018 ebenfalls fast zur Gänze
im Sinne von UFC Que Choisir entschieden, ist aber wegen Berufung durch
Twitter noch immer nicht abgeschlossen32. Das Gericht in erster Instanz stellte
insbesondere fest, dass Verbraucher, bevor sie etwas unterschreiben, wissen
müssen, worauf sie sich einlassen. Das Gericht erklärte, dass das Ankreuzen
eines kleinen Kästchens zur Annahme der Nutzungsbedingungen, womit der
Verbraucher der Verwendung seiner Daten zustimmen soll, einer ausdrückli-
chen Zustimmung nicht entspricht.
Im Vergleich dazu ein Blick nach Deutschland, wo der vzbv (Verbraucher-
zentrale Bundesverband), schon einige Unterlassungsklagen gegen große digi-
30 BEUC, Consumer Justice and enforcement forum II, 2016, 24, abrufbar unter: https://
www.beuc.eu/publications/beuc-x-2016-051_cojef_ii-enforcement_of_consumer_rights.
pdf (15.12.2020).
31 UFC Que Choisir, Pressemitteilung, 10.4.2019 abrufbar unter https://www.quechoisir.
org/action-ufc-que-choisir-donnees-personnelles-l-ufc-que-choisir-obtient-la-condamna
tion-de-facebook-n65523/ (15.12.2020).
32 UFC Que Choisir, Pressemitteilung, 8.8.2018, https://www.quechoisir.org/actualite-clau
ses-abusives-twitter-condamne-n57633/ (12.12.2020).
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tal Unternehmen und auch vor allem gegen Facebook wegen gesetzeswidriger
Datenextraktionspraktiken angestrengt hat. Die Verfahren müssen jedoch teil-
weise bis zum Bundesgerichthof und dem Gerichtshof der Europäischen Uni-
on geführt werden33 und daher vergeht auch hier sehr viel Zeit, bis Unterneh-
men ihre Praktiken ändern müss(t)en.
Ganz allgemein lässt sich daraus schließen, dass die Anfechtung von unfai-
ren Vertragsklauseln durch nationale Verbraucherverbände vor nationalen Zi-
vilgerichten im Kampf gegen die gesetzeswidrige Datenextraktion durch die
großen, EU-weit agierenden digitalen Unternehmen zwar Erfolge zeitigt, aber
langsam und äußerst aufwendig ist. Durch die häufigen Änderungen der Ge-
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schäftsbedingungen und Datenschutzerklärungen und die lange Dauer bis zur
Erwirkung einer durchsetzbaren Gerichtsentscheidung, werden diese Unter-
nehmen zu „moving targets“, denen mit diesen traditionellen Mitteln schwer
beizukommen ist. Ein weiteres Problem aus europäischer Sicht besteht darin,
dass ein für Verbraucher positives Urteil eines nationalen Gerichtes nur den
Verbrauchern dieses einen Landes zugutekommt, und somit keine Änderung
der EU-weit verwendeten Geschäftspraktiken mit sich bringt.
C. Rechtsdurchsetzung im Wettbewerbsrecht (Google-Fitbit
Fusion)
Sind die wettbewerbsrechtlichen Rahmenbedingungen der EU ausreichend um
den großen Herausforderungen durch die Technologieriesen, besonders im Be-
zug auf ihre Fähigkeit, ihre „Surveillance Ökosysteme“ auszudehnen, gerecht
zu werden?
Ein wichtiges Fallbeispiel dazu ist die von Google kürzlich durch die Euro-
päische Kommission genehmigte Übernahme34 von „Fitbit“. Fitbit ist ein US-
amerikanisches Unternehmen, das in der Entwicklung, der Herstellung und
dem Vertrieb von Wearables (vor allem Smartwatches und Fitnesstracker) so-
wie der dazugehörigen Software und Apps im Gesundheits- und Wellnessbe-
reich tätig ist. Mit Hilfe der Fitbit-Geräte, durch die die Überwachung ver-
33 Zum Beispiel BGH Ref. I ZR 186/17 zur Zulässigkeit der Datenübermittlung von Face-
book an Betreiber kostenloser Computerspiele, derzeit anhängig als Vorabentscheidungs-
ersuchen beim EuGH, Rs C-319/20 Facebook Ireland Limited gegen Bundesverband der
Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände – Verbraucherzentrale Bundesverband
e.V., eingebracht 15.7.2020 zur wichtigen Frage der Zulässigkeit von Verbandsklagen we-
gen unlauterer Geschäftspraktiken basierend auf Verstößen gegen Datenschutzrecht; meh-
rere Unterlassungsklagen des vzbv gegen Facebook sind derzeit aufgrund diese Vorlage-
verfahrens ausgesetzt.
34 Europäische Kommission, Pressemitteilung, Fusionskontrolle: Kommission leitet einge-
hende Untersuchung der geplanten Übernahme von Fitbit durch Google 4.8.2020, abruf-
bar unter: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_20_1446 (4.12.2020).
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schiedener Körperfunktionen des Verbrauchers (Herzschlag, Menstruations-
zyklus), der Aktivitäten (getätigte Schritte, erstiegene Stockwerke, Schrittwei-
te), des Trainings (Dauer, zurückgelegte Distanz), der Ernährung (Kalorienauf-
nahme) und des Schlafs (Schlafverhalten) durch Verbraucher selbst und durch
Fitbit durchgeführt wird, sollen beim Erreichen eines gesünderen Lebensstil
helfen35. Fitbit sammelt also sehr sensible Informationen von seinen Nutzern,
die detaillierte Erkenntnisse über Gewohnheiten und Gesundheitszustand der
Verbraucher liefern.
Mit der Übernahme von Fitbit und seinen Smartwatch-Funktionalitäten,
Apps, und diesen äußerst wertvollen Gesundheits- und ebenfalls erfassten Stand-
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ortdaten der Verbraucher, könnte Google daher nicht nur seine bereits dominie-
rende Stellung auf digitalen Märkten weiter ausbauen, sondern eine ähnlich
mächtige Stellung auch im Bereich der Gesundheit- und Fitnessmärkte erreichen.
Derzeit hat Google keinen Zugriff auf Gesundheitsdaten aus erster Hand. Daher
werden durch diese Fusion essenzielle neue Elemente zu Google’s Wissensimpe-
rium hinzukommen. Aber Auswirkungen sind nicht nur auf die digitalen Ge-
sundheitsmärkte, sondern wohl in jedem anderen Bereich, in dem „prädiktive
Produkte“ über die Gesundheit einer individuellen Person oder einer Gruppe
von Menschen relevant sein können, zu erwarten: Man denke nicht nur an Versi-
cherungen, ein Markt indem Google schon seit einiger Zeit Ambitionen zeigt36,
sondern auch an Arbeits-, Kredit-, oder sogar den Wohnungsmarkt etc.
Vor diesem Hintergrund beteiligte sich BEUC als interessierte Partei37 am
Fusionsverfahren und forderte die Europäische Kommission auf38, die Fusion
sehr streng zu prüfen, um die zu erwartenden negativen Auswirkungen auf
Verbraucher zu verhindern. Außerdem wandten sich zahlreiche andere Ver-
braucher- und Zivilgesellschaftsorganisationen aus der EU und den USA in ei-
nem gemeinsamen Brief39 sowie namhafte Experten40 wegen großer Bedenken
35 www.fitbit.com (10.12.2020).
36 Jay Peters, Verily, Google’s health-focused sister company, is getting into insurance abruf-
bar unter: https://www.theverge.com/2020/8/25/21401124/alphabet-verily-insurance-co
efficient-stop-loss (12.1.2021)
37 BEUC wurde im Verfahren als „Dritter“ gemäß Artikel 18 Absatz 4 Satz 2 der Verordnung
(EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmens-
zusammenschlüssen („EG-Fusionskontrollverordnung“) ABl L 24, 29.1.2004, zugelassen.
38 BEUC, Google-Fitbit Merger - Competition concerns and harms to consumers (2020);
abrufbar unter: https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2020-035_google-fitbit_mer
ger_competition_concerns_and_harms_to_consumers.pdf (10.12.2020).
39 Joint statement – Consumer and Citizens Groups have serious concerns about Google
Fitbit takeover (2020); abrufbar unter https://www.beuc.eu/publications/beuc-x-2020-
060_joint_ngo_statement_on_google_fitbit_merger.pdf (10.1.2021).
40 Siehe den Beitrag von Francesca Bria, Cristina Caffarra, Gregory Crawford, Wolfie Christl,
Tomaso Duso, Johnny Ryan and Tommaso Valletti “Europe must not rush Google-Fitbit
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