DIE GRAUEN EMINENZEN - FAKTISCHE ORGANE 1M FOKUS - RECHT ICHER
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RECHT§ICHER ... IN FÜHRUNGSFRAGEN
DIE GRAUEN EMINENZEN -
FAKTISCHE ORGANE 1M FOKUS
Neben den gewählten oder ernannten Gesellschaftsorganen gibt es in der Praxis eine Vielzahl von
Konstellationen, in denen andere natürliche oder juristische Personen einen massgeblichen Einfluss
auf Geschäftsführungsentscheide ausüben. Nicht immer liegt dabei gleich ein sogenanntes fakti-
sches Organ vor. Dieser Beitrag gibt anhand praktisch relevanter Beispiele einen Oberdick über die
Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines faktischen Organs.
■ Von Dr. Robert Bernet und Dr. Peter Kühn
Formelle (gesetzliche, entscheide auf ausreichend informierter Vorbereitung der Beschlussfassung
statutarische) und konfliktfreier Basis getroffen wer- durch die Bereitstellung technischer,
Gesellschaftsorgane den (Business Judgement-Rule). Doch kaufmännischer oder juristischer
Die von der Generalversammlung der wie weit darf sich der Verwaltungsrat in Grundlagen nicht genügen soll. Damit
Aktiengesellschaft gewählten Mitglie- seiner Organfunktion legitimerweise be- sind jedenfalls hierarchisch unterge-
der des Verwaltungsrats (bzw. die von einflussen lassen? Und wann hingegen ordnete Angestellte von der Organstel-
der Gesellschafterversammlung er- liegt ein sogenanntes faktisches Organ lung und -haftung ausgeschlossen.
nannten Mitglieder der Geschäftsfüh- vor? Im Einzelfall stellen sich schwierige в
rung der GmbH) haben insbesondere Abgrenzungs- und Haftungsfragen. PRAXISTIPP
die unübertragbare und unentziehbare в
Aufgabe der Oberleitung der Gesell- Begriff des faktischen Organs Fiir Prokuristen wird es regelmässig
schaft. Der Verwaltungsrat kann die Das Bundesgericht bezeichnet als fak- an der ausreichenden organtypischen
Geschäftsführung nach Massgabe ei- tisches Organ eine Person, die ohne Entscheidungsbefugnis fehlen, um
nes Organisationsreglements an eine ausdrückliche Wahl oder Ernennung faktische Organschaft zu begründen.
Geschäftsleitung (CEO, CFO etc.) de- tatsächlichen (formellen) Organen vor- Auch der Sekretär des Verwaltungsrats,
der von Gesetzes wegen nicht dessen
legieren. Die allenfalls gewählte Revi- behaltene Entscheide trifft oder die
Mitglied sein muss, wäre nur dann fak-
sionsstelle hat ihren Prüfungsauftrag eigentliche Geschäftsführung besorgt
tisches Organ, wenn er tatsächlich er-
der ordentlichen oder eingeschränkten und so die Willensbildung der Gesell-
heblichen organtypischen Einfluss auf
Revision zu erfüllen. Der Liquidator ist schaft massgeblich mitbestimmt. Er- die Entscheide nimmt.
zuständig für die Abwicklung und Be- forderlich ist eine erhebliche und nach
endigung der Gesellschaftstätigkeiten. der gesetzlichen bzw. statutarischen
Bei all diesen Personen (selbst wenn Kompetenzordnung widerrechtliche Klar ist auch, dass ein Aktionär an
sie nicht im Handelsregister eingetra- Einflussnahme. (ggf. auch ausserhalb) der Generalver-
gen sind) handelt es sich um die klassi- sammlung seine gesetzlichen und sta-
schen, formellen und vom zuständigen Umstritten ist, ob dieses weite Be- tutarischen Aktionärsrechte in legiti-
Organ gültig gewählten oder ernannten griffsverständnis etwa dahin gehend mer Weise ausüben können muss (z.B.
Gesellschaftsorgane. Diese sind auch einzuschränken ist, dass mehr als nur Auskunfts- und Einsichtsrechte, Ab-
nach dem Gesetz verantwortlich für einmalige (somit mehrmalige oder an-
durch schuldhafte Pflichtverletzungen dauernde) Eingriffe erfolgen müssen. в
kausal herbeigeführte Schäden der PRAXISTIPP
в
Aktionäre oder im Konkursfall auch für Ob im Einzelfall ein faktisches Organ
Schäden von Gesellschaftsgläubigern. vorliegt, ist anhand der konkreten Um- Die Drohung des (Gross-)Aktionärs mit
stände zu entscheiden. In der Recht- der Abwahl des Verwaltungsrats, um
Bei ihrer Entscheidfindung sind die Lei- sprechung und Praxis sind verschiede- etwa einen bestimmten, nicht in der
Kompetenz der Generalversammlung
tungsorgane der Gesellschaft in aller ne typische Fälle anzutreffen.
liegenden Geschäftsentscheid herbei-
Regel nicht nur auf sich selbst gestellt,
zuführen (z.B. die Entlassung des CEO
sondern unterliegen zahlreichen gesell- Typische Fallgruppen oder den Abschluss eines bestimmten
schaftsinternen wie äusseren Einflüs- und Praxisbeispiele Unternehmensvertrags) kann eine un-
sen. Dies ist auch notwendig und richtig, Weitgehend Einigkeit besteht, dass die zulässige Einflussnahme darstellen.
müssen doch rechtmässige Geschäfts- blosse Grundlagenbeschaffung bzw.
6 Ausgabe 08 I September 2020
RECHT§ICHER IN FÜHRUNGSFRAGEN
wahl von Verwaltungsräten, Beschlüs-
se über Dividendenausschüttung, Sta-
tutenänderung, Fusionen), ohne dabei
gleich das Risiko einer Organhaftung
einzugehen. Der Aktionär ist bekannt-
lich nur zur Liberierung seiner verspro-
chenen Einlage verpflichtet.
Was gilt, wenn der Firmenpatriarch
nach seinem formellen Rückzug aus
Verwaltungsrat und Geschäftsleitung
effektiv nach wie vor die Strippen zieht
und dem Verwaltungsratsmitglied Wei-
sungen bezüglich seiner Organtätigkeit
erte i It?
WICHTIGER HINWEIS ,
Zu weitgehende regelmässige Weisun-
gen des Haupt- oder Grossaktionärs
an ein fiduziarisches (treuhänderisch
tätiges) Verwaltungsratsmitglied im
Rahmen eines zu strikten Mandatsver-
trags (oder unzulässigen «Verwaltungs-
ratsbindungsvertrags») stehen mit der
vorrangigen Treuepflicht des Verwal-
tungsrats nicht im Einklang. Der Hin-
termann als Weisungsgeber wird damit
zum faktischen Organ. deren Interesse gewährten Kredit ab- bei wichtigen Geschäften (z.B. Vornah-
zusichern. Eine widerrechtliche Beein- me einer M&A-Transaktion) massgeb-
flussung der Gesellschaftsorgane liegt lich auf die Expertise externer Berater
Darf die (internationale) Konzern- darin in der Regel nicht. verlässt.
zentrale selbst direkt vorgeben, wel-
che Geschäftsführungsentscheide die
Schweizer Gesellschaft im Konzern- WICHTIGER HINWEIS
interesse jeweils zu treffen hat? Auch e
hierbei gibt es Grenzen. Allerdings ist Allerdings darf die darlehensgebende Anwälte, Steuer-, Unternehmens-, M&A-
die Konzernobergesellschaft, selbst Bank nicht zu weit gehen und etwa jed- Berater etc. qualifizieren regelmässig
weden wichtigen Verwaltungsrats- oder nicht als faktische Organe. Sie treffen
wenn deren Organ gleichzeitig auch
Geschäftsführungsentscheid unter ih- die organtypischen Entscheide nicht,
Organfunktionen in einer Schweizer
ren Genehmigungsvorbehalt stellen, sondern bereiten sie allenfalls vor.
Gruppengesellschaft ausübt (Doppel-
ansonsten sie zum faktischen Organ
organschaft), nicht automatisch ein
würde.
faktisches Organ derselben, sondern Gewichtige Outsourcing-Partner können
erst dann, wenn die Intensität der je nach Umfang und Bedeutung der ih-
Konzernweisungen zu stark und der Mitglieder von lediglich beratend tä- nen übertragenen Bereiche (z.B. Perso-
Verwaltungsrat der Untergesellschaft tigen Beiräten und Ausschüssen so- nalwesen, Buchhaltung oder Vertrieb)
dadurch praktisch übergangen wird. wie z.B. von Finanzinvestoren in den als materielle Geschäftsführungsorga-
Verwaltungsrat entsandte Beobachter ne angesehen werden, mit der Folge
Darlehensgewährende Banken, Kredit- ohne Stimmrecht und der zur Teilnah- eines gewissen Haftungsrisikos aus
geber und andere Gesellschaftsgläubi- me an Verwaltungsratssitzungen be- aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
ger versuchen (legitimerweise), mit ih- rechtigte Vertreter der Anleihensgläu-
ren vertraglich vorgesehenen Einsichts-, biger qualifizieren regelmässig nicht Entsenden Körperschaften des öf-
Zustimmungs-, Kündigungs- und sonsti- als faktische Organe. fentlichen Rechts wie Bund, Kanton,
gen Rechten, ggf. mit der Verpflichtung Bezirk oder Gemeinde Vertreter in die
zur Einhaltung bestimmter Finanzkenn- Gleiches gilt im Ergebnis, wenn sich Verwaltungsräte der von ihnen kon-
zahlen und Stellung von Sicherheiten eine Gesellschaft in bestimmten Situ- trollierten privaten Gesellschaften, so
ihren der Gesellschaft gerade auch in ationen (z.B. bei einer Sanierung) oder können dahinterstehende Regierungs-
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mitglieder, Behördenleiter und letztlich für den Schaden verantwortlich, den Verwaltungsräte als formelle Gesell-
sogar das betreffende Gemeinwesen sie durch absichtliche oder fahrlässi- schaftsorgane für allfällige Schäden,
als faktisches Organ in Betracht kom- ge Verletzung ihrer Pflichten adäquat die durch faktische Organe verursacht
men. So z.B., wenn der kantonale Ge- kausal verursacht haben. Analog be- werden, jedenfalls wenn sie die fak-
sundheitsdirektor direkt oder über ei- steht eine Regelung zur Revisionshaf- tische Organschaft hätten erkennen
nen entsandten weisungsgebundenen tung bei der Prüfung der Jahres- und und verhindern können. Daneben haf-
Vertreter derart massiv in die Geschäf- Konzernrechnung, der Gründung, der ten auch die faktischen Organe selbst
te der Spitalbetriebsgesellschaft hin- Kapitalerhöhung oder Kapitalherabset- aus aktienrechtlicher Verantwortlich-
einwirkt, dass er sich als der eigent- zung. Da gewisse Organe in ihren Be- keit und ggf. aus Delikts-/Strafrecht.
liche Entscheidungsträger gebart und reichen eine Garantenstellung haben,
somit faktisch den Willen des Staates kommen auch Haftungstatbestände Einem faktischen Organ soll nach
durchsetzt. bei Unterlassen in Betracht. Ansicht der Rechtsprechung grund-
sätzlich einzig bei Schäden aufgrund
Ferner ist die — nicht von der General- verspäteter Bilanzdeponierung eine
versammlung ordnungsgemäss ge- Haftungserleichterung gegenüber for-
wählte — sogenannte faktische Revi- mellen Organen zukommen können.
sionsstelle denkbar, die gleichwohl Für Verwaltungsräte praktisch sehr be-
Abschlussprüfungen zuhanden der deutsam ist die strenge Haftung für nicht
abgeführte Sozialversicherungsbeiträge
Generalversammlung durchführt und
(Art. 52 AHVG), vor allem im Konkursfall.
hierbei allenfalls Schäden verursacht.
Nach der Rechtsprechung kann davon D(irectors)&O(fficers)-Versicherungen
Ebenso wie die sogenannte faktischen
auch ein faktisches Organ betroffen decken faktische Organschaft oftmals
Liquidatoren spielen diese Fälle in der sein, etwa eine Konzernobergesellschaft. im Grundsatz mit ab, allerdings sind
Praxis eine vergleichsweise geringe
die Versicherungsbedingungen im Ein-
Rolle. zelfall wie üblich genau zu studieren.
Faktische Organschaft ist ein unrecht-
Haftung und D&0-Versicherung mässiger Zustand. Daher haften die
Liegt ein faktisches Organ vor, so
hat dieses grundsätzlich die gleichen
Pflichten und Verantwortlichkeit wie
das entsprechende formelle Organ.
WICHTIGER HINWEIS
Der formell gewählte Verwaltungsrat
e
(selbst dann, wenn er ein eigentlicher
AUTOREN
Dr. Robert Bernet, LL.M.,
ist Rechtsanwalt, Partner
und Co-Head des
Corporate/M&A-Teams
Die Mitgliederdes Verwaltungsrats und
«Strohmanm» ist) kann sich seiner (dif- bei VISCHER.
alle mit der Geschäftsführung oder mit
ferenziert solidarischen) Verantwort- Dr. Peter Kuhn, LL.M., ist
der Liquidation befassten Personen
lichkeit nicht durch den Hinweis auf die 1 í~. . Rechtsanwalt und Counsel
sind sowohl der Gesellschaft als auch y.. im Corporate/M&A-Team
(Mit-)Haftung eines faktischen Organs
den einzelnen Aktionären und — im entziehen. bei VISCHER.
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