Die Markensuche im Internet - unter oder außer Kontrolle des Markeninhabers"? - GRUR Vortrag Andreas Lubberger GRUR-Mitte/Ost, 22. März 2021
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Die Markensuche im Internet – unter oder außer Kontrolle des Markeninhabers“? GRUR Vortrag Andreas Lubberger GRUR-Mitte/Ost, 22. März 2021
Themen. 1. Historie 2. Wirtschaftlicher Hintergrund 3. Schranken des Markenrechts 4. Lotsenfunktion der Marke 5. Irrungen, Wirrungen der Rechtsprechung 6. Online-Transparenzgebot
Historie
Ein Vierteljahrhundert Online-Werbung und 20 Jahre
Suchwort-Werbung
27.10.1994: AT&T platziert für drei Monate ein Werbebanner auf den Seiten des
ersten Internet-Magazins „Hotwire“ zum Preis von 30.000 $. Heute
hat der Online-Werbemarkt mit einem Volumen von geschätzt 204
Mrd. $ 1) das Volumen der TV-Werbung überholt
Mai 1999: GoTo.com meldet ein Patent auf die Suchwort-Werbung an und
führt diese Technologie im Laufe des Jahres ein. Das Patent wird
2001 als US62693612) erteilt.
1) Zahlen für 2017, Quelle Magna
2) "System and method for influencing a position on a search result list generated by a computer network search engine“.
Google Presserklärung vom 23.10.2000
MOUNTAIN VIEW, Calif. – October 23, 2000
– Google Inc., developer of the award-winning
Google search engine, today announced the
immediate availability of AdWords(TM), a new
program that enables any advertiser to
purchase individualized and affordable
keyword advertising that appears instantly on
the google.com search results page. The
AdWords program is an extension of Google’s
premium sponsorship program announced in
August. The expanded service is available on
Google’s homepage or at the AdWords link at
adwords.google.com, where users will find all
the necessary design and reporting tools to get
an online advertising campaign started.
Wirtschaftlicher Hintergrund
Die Suchwort-Werbung dominiert den deutschen Online-Werbemarkt1) 1) Quelle: Monopolkommission; 68. Sondergutachten Herausforderung Digitale Märkte
Welche ist die weltweit wertvollste Marke? ➢ Toyota? ➢ Coca Cola? ➢ General Electric? ➢ Daimler Benz? ➢ Google? ➢ Apple? ➢ McDonalds? ➢ Microsoft? ➢ Amazon?
Welche ist die weltweit wertvollste Marke (2018)? ➢ Interbrand: Apple, Google, Amazon ➢ Millward Brown: Google, Apple, Amazon ➢ Brand Finance: Amazon, Apple, Google
Google. “As I write this, Google is in its 20th year of existence and continues to serve ever more people with information and technology products and services. Over one billion people now use Search, YouTube, Maps, Play, Gmail, Android, and Chrome every month.”1) 1) Sergey Brin, Präsident der Alphabet Inc. zum Jahresabschluß 2017
Google
➢ Google ist immer noch das Herzstück von Alphabet:
➢ “Alphabet is a collection of businesses – the largest of which, of
course, is Google.”1)
➢ Der Google-Anteil am Gesamtumsatz von Alphabet liegt bei 98,8%
($ 109,652 von $ 110,855 Mrd.)
➢ Das Werbegeschäft ist immer noch das Herzstück von Google:
➢ Gesamtumsatz 2017: $ 109,652 Mrd.
➢ Davon Werbeeinnahmen: $ 95,375 Mrd.1)
➢ Das entspricht einer Quote von knapp 87%
1) Quelle: Alphabet Annual Report 2017Amazon-Suchwortwerbung „Bewerben Sie Ihre Produkte auf Amazon Unsere Werbelösungen können Ihnen helfen Käufer in jeder Kaufphase zu erreichen – vom Bewusstsein bis hin zum Kauf und darüber hinaus. Die Anzeigen werden genau dort angezeigt, wo Käufer sie sehen sollen, z. B. auf der ersten Seiten der Suchergebnisse oder auf Produktdetailseiten. Sie bieten auf Keywords oder Produkte, und wenn Ihre Anzeige relevant ist und Ihr Gebot gewinnt, wird Ihre Anzeige für Käufer gezeigt.“1) Quelle: Werbetext auf www.amazon.de
Amazon als Google-Konkurrent
Noch hat Amazon Google nicht überholt. Doch bei konkretem Kaufinteresse
bedienen sich immer mehr Nutzer der Plattform-Suchmaschine von Amazon, weil
sie nur Produktangebote ausweist. Das macht Amazon für die Suchwortwerbung
attraktiv, welche Amazon kürzlich sehr erfolgreich eingeführt hat.
➢ Google: Adword-Werbeumsätze 2018 in De € 2,9 Mrd. (geschätzt)
➢ Amazon: Adword-Werbeumsätze 2018 in De € 897 Mio. (geschätzt)Auch die Suchwort-Werber profitieren enorm
➢Am 7. Mai 2008 beginnt M&S mit der Google-Werbung zu „Interflora“:
➢Ergebnis zwischen Mai 2008 und August 2010:
➢ 6.050.112 Werbesichtungen auf Google
➢ 434.338 Klicks
➢ 1.809.501 £ zusätzliche Verkaufsumsätze
➢ Return on Investment (ROI) von 11,7!Und das Markenrecht? • Ausschließlichkeit des Markeneigentums schließt Dritte von der Benutzung in deren kommerzieller Kommunikation aus • Schranken des Markenrechts lassen die Benutzung durch Dritte zu • Bei Schlüsselwortwerbung geht es nie (warum eigentlich?) um den Ausschließlichkeitsschutz, sondern immer nur um die Schranken
Schranken des Markenrechts
Schranken des Markenrechts • Lauterer Gebrauch • Erschöpfung • Vergleichende Werbung • Abwesenheit von markenmäßiger Benutzung und/oder Funktionsstörung
Funktionsbindung als Korrektur des absoluten Schutzes der Doppelidentität Der absolute Schutz der Doppelidentität ist Ausdruck eines immaterialgüterrechtlichen Verständnisses des Markenrechts. Hier reichen die Schranken des lauteren Gebrauchs (§ 23 MarkenG) und der Erschöpfung (§ 24 MarkenG) offensichtlich nicht aus, um das Monopolrecht aus der Marke wettbewerbskonform zu beschränken.1) Der EuGH entwickelt daraus gerade im Sachzusammenhang der Suchmaschinenwerbung seine Funktionenlehre nicht als „Sternstunde“, sondern als immanente Schranke des Markenrechts. 1) Illustrativ dazu EuGH Google France Rn 75
Verbotsrecht (nur) bei Funktionsbeeinträchtigung „In diesem Fall darf der Markeninhaber eine solche Benutzung nur verbieten, wenn sie eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann.“ (EuGH Google France Rn. 79, BergSpechte, Rn 21; Portakabin, Rn 29; Interflora, Rn 34)
EuGH setzt auf Störung der
Herkunftsfunktion
Orientierung am Internet-Verbraucherleitbild:
„Die herkunftshinweisende Funktion der Marke ist beeinträchtigt, wenn aus der Anzeige für
einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur
schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen
von dem Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen
oder vielmehr von einem Dritten stammen“1)
1) EuGH Google France, Rn. 85 – ständige Rspr.EuGH setzt auf Störung der
Herkunftsfunktion
Betroffenheitstest; fehlende oder schwere Erkennbarkeit´:
„Auch wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht
suggeriert, aber hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen so
vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer
Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht oder
nur schwer erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder
vielmehr mit diesem wirtschaftlich verbunden ist, ist auf eine Beeinträchtigung der
herkunftshinweisenden Funktion zu schließen.“
(EuGH Google France, Rn 89 und 90 – ständige Rspr.)Lotsenfunktion der Marke
LG Braunschweig v. 28.12.2005 „Die Antragsgegner machen sich auf diese Weise die von den Antragstellern aufgebaute Kraft der Marke zu Nutze und benutzen gerade die für Marken spezifische „Lotsenfunktion“, die darin besteht, in einem großen Angebot gezielt zu den eigenen Waren/Dienstleistungen hinzulenken.“
Was steckt dahinter?
(1) Eine benutzte Marke
(2) Eine gewisse Bekanntheit und Attraktivität
(3) Die Auslösung durch Dritte in einer Suchsituation
(4) Der Wunsch nach Orientierung gegenüber einem unüberschaubaren Angebot
(5) Identifizierung eines oder mehrerer Verkaufsangebote
(6) Abgrenzung zu einem undefinierten Wettbewerb außerhalb der
MarkenkollisionStörung der Lotsenfunktion Auf die Eingabe eines Markensuchwortes hin werden in der Ergebnisliste Wettbewerbsprodukte nicht aussortiert, sondern angezeigt.
Wo ist die Lotsenfunktion? Verschollen in der Eiswüste
Die Rechtsprechung
Keyword-Advertising und Markenschutz 23.03.2010, C-236 bis 238/08 – Google France 25.03.2010, C-278/08 – BergSpechte 26.03.2010, C-91/09 – Eis.de 08.07.2010, C-558/08 – Portakabin 22.09.2011, C-323/09 – Interflora 19.08.2012, C-523/10 - Wintersteiger 11.07.2113, C 657/11 – Belgian Sorting
Keyword-Advertising und Markenschutz 18.05.2006, I ZR 183(03 – Impuls I 13.01.2011, I ZR 125/07 – Bananabay II 08.02.2007, I ZR 177/04 - AIDOL 13.12.2012, I ZR 217/10 - MOST 07.10.2009, I ZR 109/06 – Partnerprogramm20.02.2013, I ZR 172/11 – Beate Uhse 22.10.2009, I ZR 30/07 - Beta Layout 27.06.2013, I ZR 53/12 – Fleurop 22.10.2009, I ZR 139/07 - pcb 12.03.2015, I ZR 188/13 – Uhrenankauf 02.01.2009, I ZR 125/07 - Bananabay I 30.07.2015, I ZR 104/14 – Posterlounge 04.02.2010, I ZR 51/08 - Power Ball 02.04.2016, I ZR 167/1 - Staubsaugereutel 13.01.2011, I ZR 46/08 – Impuls II 18.02.2018, I ZR 138/16 – Ortlieb-I I 28.06.2018, I ZR 236/16 – vorwerk-vertretung25.07.2019, I ZR 29/18 – Ortlieb-I II
EuGH Google France I
Am Anfang steht die implizite Festlegung eines Transparenzgebots als
Zustandsbeschreibung :
Daneben ermöglicht es der entgeltliche Referenzierungsdienst „AdWords“ von Google
jedem Wirtschaftsteilnehmer, mittels Auswahleines oder mehrerer Schlüsselwörter, für den
Fall der Übereinstimmung zwischen diesen und den Wörtern, die in der von einem
Internetnutzer an die Suchmaschine gerichteten Suchanfrage enthalten sind, einen
Werbelink zu seiner Internetseite erscheinen zu lassen. Dieser Werbelink erscheint unter
der Rubrik „Anzeigen“, die am rechten Bildschirmrand, rechts von den natürlichen
Ergebnissen, oder im oberen Teil des Bildschirms, oberhalb dieser Ergebnisse, angezeigt
wird.“
(EuGH in Google France Rn 22, 23; Bergspechte Rn 5, 6; Eis.de, Rn 5,6; Interflora Rn 9, 10EuGH Google France I • Zum Zeitpunkt der Google France-Entscheidung (23.10.2010) entspricht jedoch diese Zustandsbeschreibung nicht mehr den Tatsachen, weil Google die Platzierung und Darstellung von Suchwortanzeigen radikal geändert hat • Das gilt auch und erst recht für den neuen Google-Wettbewerber Amazon
EuGH Google France I
EuGH Google France I
EuGH Google France I
EuGH Google France I
EuGH Google France II
Zusammenfassung von drei Vorlagen der Cour de Cassation in C-236/08, C-237/08 und C-
238/08, die alle im Ausgangspunkt (völlig zu Recht) die Frage nach dem Angebot von
Suchmaschinen –Werbeplätzen stellen:
„Sind die Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und b der Richtlinie 89/104 sowie Art. 9 Abs. 1 Buchst. a
und b der Verordnung Nr. 40/94 dahin auszulegen, dass darin, dass der Anbieter eines
entgeltlichen Referenzierungsdienstes Werbenden Schlüsselwörter zur Verfügung stellt,
die eingetragene Marken wiedergeben oder nachahmen, und nach dem
Referenzierungsvertrag dafür sorgt, dass auf der Grundlage dieser Schlüsselwörter
Werbelinks zu Websites, auf denen nachgeahmte Waren angeboten werden, gebildet und
an herausgehobener Stelle angezeigt werden, eine Benutzung dieser Marken liegt, die
deren Inhaber verbieten darf?“EuGH Google France II Wo bleibt die Antwort auf diese Ausgangsfrage?
EuGH Google France II
Anstelle dessen Vorbemerkungen zu den Vorlagefragen zur Organisation eines
thematisches Möbelrückens mit einem neuen Fokus auf dem „Ursprung der
Ausgangsverfahren“:
„Es steht außer Zweifel, dass die Ausgangsverfahren ihren Ursprung darin haben, dass
im Rahmen eines Internetreferenzierungsdienstes als Schlüsselwörter Zeichen
verwendet werden, die Marken entsprechen, deren Inhaber dieser Verwendung nicht
zugestimmt haben. Diese Schlüsselwörter wurden von den Kunden des Anbieters
des Referenzierungsdienstes ausgewählt, und dieser hat sie akzeptiert und
gespeichert. Die in Rede stehenden Kunden vertreiben Nachahmungen von Waren
des Markeninhabers.“
(EuGH Google France Rn 42)EuGH Google France III
Ersetzung der Ausschließlichkeit des Markenrechts durch die
Ausschließlichkeit der Markenbenutzung:
„Insoweit genügt der Hinweis, dass Benutzung eines mit einer Marke identischen oder ihr
ähnlichen Zeichens durch einen Dritten jedenfalls bedeutet, dass der Dritte das Zeichen
im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Im Fall eines
Referenzierungsdienstes lässt dessen Anbieter zu, dass seine Kunden Zeichen benutzen,
die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind, benutzt diese Zeichen jedoch nicht
selbst.“
(EuGH Google France Rn 56)EuGH Google France IV
Keine Betroffenheit der Werbefunktion, Teil 1; es geht nicht mehr um Rechte,
sondern nur noch um Kosten:
„Tut er dies, wird er möglicherweise einen höheren Preis-pro-Klick als andere
Wirtschaftsteilnehmer zahlen müssen, wenn er will, dass seine Anzeige vor den Anzeigen
dieser Wirtschaftsteilnehmer erscheint, die ebenfalls seine Marke als Schlüsselwort
ausgewählt haben. Zudem hat der Markeninhaber, selbst wenn er bereit ist, einen höheren
Preis-pro-Klick als jene Dritten zu zahlen, die seine Marke ebenfalls als Schlüsselwort
ausgewählt haben, keine Gewissheit, dass seine Anzeige vor den Anzeigen dieser Dritten
erscheint, da sich die Reihenfolge der Anzeigen auch nach anderen Gesichtspunkten
bestimmt.“
(EuGH Google France, Rn 94,EuGH Google France IV
Keine Betroffenheit der Werbefunktion, Teil 2; mit einem neuen Betroffenheitstest;
erhöhte Adword-Anzeigekosten vs. kostenlose Werbung in den natürlichen
Suchergebnissen
„Hieraus ergibt sich, dass, wenn der Internetnutzer den Namen einer Marke als Suchwort
eingibt, die Homepage und Werbe-Website des Inhabers dieser Marke in der Liste der
natürlichen Ergebnisse erscheint, und zwar normalerweise an einer der vordersten Stellen
dieser Liste. Infolge dieser Anzeige, die im Übrigen unentgeltlich ist, ist die Sichtbarkeit der
Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers für den Internetnutzer gewährleistet,
unabhängig davon, ob es dem Markeninhaber gelingt, eine Anzeige auch in der Rubrik
„Anzeigen“ unter den Ersten zu platzieren.“
(EuGH Google France, Rn 97; seither wird dazu pauschal festgehalten, dass bei getrennten Ergebnislisten die Werbefunktion nicht
betroffen ist; vgl. auch BGH Bananabay II, Rn 30; Beate Uhse Rn 11)EuGH Google IV
Keine Betroffenheit der Werbefunktion, Teil 3; kategorischer Ausschluss einer
Verletzung der Werbefunktion im selbstreferentiellen System:
„Zur Werbefunktion hat der Gerichtshof bereits entschieden, dass die Benutzung eines mit
einer fremden Marke identischen Zeichens im Rahmen eines Internetreferenzierungs-
dienstes wie „AdWords“ diese Funktion der Marke nicht beeinträchtigt.“
(EuGH Google France, Rn 98; BergSpechte, Rn 33; Interflora Rn 54; vgl. auch BGH Beate Uhse Rn 11)BGH Bananabay II
Umkehrung des Betroffenheitstests des EuGH zur Störung des Herkunftsfunktion
der Marke in einen sicheren Hafen für die Fremdwerbung in den Ergebnislisten
von Online-Suchmaschinen:
“Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt nach diesen Grundsätzen keine
Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die
Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend
gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen
Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält.“
(BGH Bananabay II, Rn 23-15; Most Rn 26; Ortlieb-I Rn 55)BGH Ortlieb I
Zwei neue Erfahrungssätze anstelle einer EuGH-Vorlage zur
Suchmaschinenwerbung auf Verkaufsplattformen:
(1) „Dabei sind an eine reine Suchmaschine unter Berücksichtigung der Erwartungen der Internetnutzer an
eine solche Suchmaschine höhere Anforderungen an die Trennung von Suchergebnissen und
Werbeanzeigen zu stellen als an eine in einem Online-Shop oder auf einem Internet-Marktplatz
betriebene Suchmaschine, wo der durchschnittliche Internetnutzer mit dem Angebot von Alternativen in
der Trefferliste rechnet. Dabei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob der Nutzer
möglicherweise aus Erfahrung weiß, dass von seiteninternen Suchmaschinen erzeugte Trefferlisten nicht
immer nur tatsächlich passende Treffer ausweisen.“
(2) „Sollte dies der Fall sein, wird es dem Nutzer nicht schwer fallen, zwischen Produkten des
Markeninhabers und Produkten Dritter zu unterscheiden.“
(BGH Ortlieb-I, Rn 56)BGH Ortlieb I Der Angriff der Wirklichkeit auf die Erfahrungssätze, Teil 1:
BGH Ortlieb I Der Angriff der Wirklichkeit auf die Erfahrungssätze, Teil 2:
Online –Transparenzgebot und wettbewerbliche Ausgestaltung der Markenrechtsschranken
Der „New Deal for Consumers“ als Transparenz-
gebot für den Onlinehandel
➢ Vorstellung eines erweiterten Verbraucherschutzprogramms der EU-Kommission am 11. April
2018
➢ Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 17. April 2019 zum
Kommissionsvorschlag einer ÄnderungsRL Verbraucherschutz
➢ P2B (Transparenz-) Verordnung Nr. 2019/1150 vom 20. Juni 2019
➢ u.a. mit Verpflichtung zur Offenlegung der Algorithmen zur Steuerung von Ergebnislisten in Online-
Suchmaschinen
➢ (B2C) (Omnibus-) Richtlinie Nr. 2016/2161 vom 27. November 2019
➢ u.a. mit einem Transparenzgebot für Werbeanzeigen in den Ergebnislisten von Online-
SuchmaschinenEntwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucher-
schutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht v. 4.11.20
Neue Ziffer 11 a in der schwarzen Liste zu § 3 Abs. 3 UWG:
„……die Anzeige von Suchergebnissen aufgrund der Online-Suchanfrage eines
Verbrauchers, ohne dass etwaige bezahlte Werbung oder spezielle Zahlungen, die dazu
dienen, ein höheres Ranking der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen im Rahmen der
Suchergebnisse zu erreichen, eindeutig offengelegt werden;“Ergebnis
Am Ende wird alles gut, und wenn es nicht gut
ist, ist es noch nicht zu Ende
Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!!!
Andreas LubbergerBildnachweise Foto Burg Hohenstein: Thomas Krieg Google Globus: Google Inc. Silicon Valley: SF Chamber of Commerce Schrankenanlage: Protec 24 Facility Service Nord GmbH Lotse Helmut Schmidt: Berliner Morgenpost Verschollen in der Eiswüste: AMC/Amazon Irrungen Wirrungen: Steinbach sprechende Bücher Google-Umfragegrafik: BDVW Studie „Nutzerverhalten auf Google-Ergebnisseiten“ Ortlieb-Umfragegrafik: Pflüger Rechtsforschung Transparenz: getty image/fermate
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