Die Whistleblower-Richtlinie und ihre Umsetzung - Betrifft Justiz
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[ Betrifft: Die Justiz ] Die Whistleblower-Richtlinie und ihre Umsetzung von Ninon Colneric 1. Einführung den Regelungselemente in Erinnerung rufen. Dann werde ich auf die folgenden 1999 beschrieb der damalige Richter am Punkte eingehen: erstens die Vereinbar- Bundesverfassungsgericht Jürgen Kühling keit der Richtlinie mit der Europäischen das soziale Umfeld des Whistleblowers Menschenrechtskonvention (EMRK) und so: »Sein Verhalten wird als Verrat einge- der EU-Charta der Grundrechte, zweitens stuft, gilt als illoyal. Ein tief verwurzeltes das Verhältnis zwischen der Whistleblo- Ethos der Gefolgschaftstreue überlagert die wer-Richtlinie und den früheren EU-Be- Grundsätze einer aufgeklärten Ethik, die sein stimmungen zum Whistleblowing, drit- Verhalten gutheißt.«1 tens Auslegungsprobleme und viertens politische Optionen und Empfehlungen Ein Jahr zuvor hatte das Vereinigte König- für nationale Gesetzgeber. reich bereits den Public Interest Disclo- Prof. Dr. Ninon Colneric war Die Ergebnisse, die ich vorstellen wer- Präsidentin des Landesarbeits- sure Act verabschiedet. Was Jürgen Küh- ling über die Situation von Whistleblo- de, haben Simon Gerdemann und ich gerichts Schleswig-Holstein, Richterin am Gerichtshof der wern sagte, traf aber sicherlich nicht nur gemeinsam in einem umfassenden Gut- Europäischen Gemeinschaften auf Deutschland zu. achten im Auftrag des Deutschen Ge- und europäische Ko-Dekanin werkschaftsbundes erarbeitet.3 der China-EU School of Law Glücklicherweise ändern sich die Zeiten. an der China University of Die Whistleblower-Richtlinie der EU2 ist Political Science and Law in der beste Beweis dafür. Sie ist nicht der 2. Übersicht Peking. Sie ist nun im Ruhe- erste EU-Rechtsakt mit Vorschriften zum stand. Ziel der Richtlinie ist eine bessere Whistleblowing, aber der erste Rechtsakt der Union, der das Whistleblowing um- Durchsetzung des Unionsrechts und der fassend regelt. Die Mitgliedstaaten der Unionspolitik in bestimmten Bereichen Europäischen Union sind nun verpflich- durch die Festlegung gemeinsamer Min- tet, die Bestimmungen der Richtlinie im deststandards, die ein hohes Schutzni- Wesentlichen bis zum 17. Dezember veau für Personen sicherstellen, die Ver- 2021 umzusetzen. stöße gegen das Unionsrecht melden. Ich gehe davon aus, dass die Richtlinie Die Richtlinie schreibt erstens vor, dass für Sie nicht völliges Neuland ist. Des- juristische Personen4 des privaten und öf- halb werde ich Ihnen keine detaillierte fentlichen Sektors interne Berichtskanäle Einführung in ihre Bestimmungen geben, für die Meldung von Verstößen und für sondern nur ihr Ziel und ihre grundlegen- Folgemaßnahmen einzurichten haben, Der Beitrag beruht auf einem am 05.12.2020 im Rahmen der digitalen European Conference on Whistleblowing Legislation in englischer Sprache gehaltenen Vortrag, den die Verfasserin ins Deutsche übertragen und um einige Anmerkungen ergänzt hat. Die Vortragsform wurde beibehalten. Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021 23
[ Betrifft: Die Justiz ] Die Bocca di Leone am Dogenpalast in Venedig diente als Briefkasten für anonyme Anzeigen von Steuerhinterziehung. Foto: Architas CC-BY-SA-4.0 so dass potenziellen Whistleblowern5 ein vor Repressalien vor. Unter anderem »Unbeschadet des Artikels 15 Absatz 1 geeigneter Adressat innerhalb des Unter- verpflichtet sie die Mitgliedstaaten, wirk- Buchstabe b6 melden Hinweisgeber Infor- nehmens oder der Verwaltung zur Verfü- same, angemessene und abschreckende mationen über Verstöße unter Nutzung gung steht. Sanktionen für natürliche oder juristische der Kanäle und Verfahren gemäß Artikel Personen festzulegen, die Repressalien 11 und 12, nachdem sie zuerst über inter- Zweitens sieht die Richtlinie die Ein- gegen Whistleblower ergreifen. ne Meldekanäle Meldung erstattet haben, richtung externer Meldekanäle vor. Die oder indem sie direkt über externe Melde- Mitgliedstaaten müssen die zuständigen Schließlich enthält die Richtlinie Maß- kanäle Meldung erstatten.« Behörden benennen, die befugt sind, un- nahmen zum Schutz der von dem ter die Richtlinie fallende Informationen Whistleblowing betroffenen Personen, Aus Art. 24 der Richtlinie folgt, dass das über Verstöße entgegenzunehmen, Rück- darunter die Verpflichtung, Sanktionen Recht auf direktes externes Whistleblo- meldung dazu zu geben und Folgemaß- für Whistleblower festzulegen, denen wing in allen Fällen und der damit ein- nahmen zu ergreifen. Dabei kann es sich nachgewiesen wird, dass sie wissentlich hergehende Schutz nach der Richtlinie z.B. um Justizbehörden, Strafverfolgungs- falsche Informationen gemeldet oder öf- nicht vertraglich aufgehoben oder einge- behörden, in den betreffenden Einzelbe- fentlich zugänglich gemacht haben. schränkt werden können. reichen zuständige Regulierungs- und Aufsichtsstellen oder Behörden mit allge- Der Richtlinienvorschlag der EU-Kom- meinerer Zuständigkeit auf zentraler Ebe- 3. Vereinbarkeit mit der EMRK und mission hatte noch den grundsätzlichen ne handeln. Die als zuständig benannten der EU-Charta der Grundrechte Vorrang der internen vor der externen Mel- Behörden können entweder selbst ermit- dung vorgesehen. Dies stieß auf starken teln oder die Meldung an eine andere Wie schon frühere Whistleblower- Widerstand seitens des Europäischen Par- Behörde zur Untersuchung weiterleiten. Rechtsakte der Europäischen Union, laments und zahlreicher Organisationen räumt die Whistleblower-Richtlinie in- aus ganz Europa, darunter etliche Journa- Drittens sieht die Richtlinie einen um- ternen Meldungen keinen Vorrang vor listenverbände und Gewerkschaften. In fassenden Schutz der Personen, die Ver- externen Meldungen an die zuständigen der Nacht vom 11. auf den 12. März 2019 stöße im Sinne der Richtlinie aufdecken, Behörden ein. Ihr Art. 10 bestimmt: wurde in Trilog-Verhandlungen ein Kom- 24 Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021
[ Betrifft: Die Justiz ] promiss erzielt: Direkte Meldungen über hof für Menschenrechte den Vertragsstaa- Fall wurde von der Fünften Sektion des externe Meldekanäle sind ohne Einschrän- ten einen gewissen Beurteilungsspielraum Europäischen Gerichtshofs für Menschen- kungen erlaubt, aber die Mitgliedstaaten ein. rechte entschieden. Das Urteil wiederholt setzen sich für die vorherige Nutzung die in Guja entwickelten Grundsätze und interner Meldekanäle ein, wenn intern Der Leitfall für das Whistleblowing ist stellt klar, dass diese auch für private Ar- wirksam gegen den Verstoß vorgegangen Guja gegen Moldawien8. In diesem Fall beitsverhältnisse gelten. Bei der Darlegung werden kann und der Whistleblower keine wandte die Große Kammer des Europä- des Prüfungsmaßstabes deutet nichts auf Repressalien befürchtet. Auch wenn einige ischen Gerichtshofs für Menschenrechte einen grundsätzlichen Vorrang des inter- Überbleibsel des Kommissionsvorschlags Art. 10 EMRK zum ersten Mal auf einen nen Whistleblowing gegenüber dem ex- in den Erwägungsgründen der Richtlinie Whistleblower an. Der Antragsteller ternen Whistleblowing hin. Lediglich bei den Eindruck erwecken mögen, dass die war der Leiter der Presseabteilung einer der Bezugnahme auf den in Deutschland direkte externe Meldung nur in bestimm- Generalstaatsanwaltschaft. Er leitete gesetzlich vorgesehenen Standard wird ten Fällen als legitim angesehen wird, be- zwei Briefe an eine Zeitung weiter, um eine Entscheidung des Bundesarbeitsge- rührt dies nicht die Rechte der Whistleblo- zu zeigen, dass der Vizepräsident des richts wiedergegeben, die das Recht des wer nach der Richtlinie. moldawischen Parlaments und ein Vi- Arbeitnehmers auf direkte externe Mel- zeminister Druck auf die Generalstaats- dung einschränkt. Die Fünfte Sektion des anwaltschaft ausgeübt hatten, damit Europäischen Gerichtshof für Menschen- Direkte Meldungen über externe diese Ermittlungen gegen Polizeibeamte rechte legt dar, dass die externe Meldung Meldekanäle sind erlaubt. wegen Misshandlung und illegaler In- per Strafantrag im Fall Heinisch danach haftierung einstellt. Der Antragsteller gerechtfertigt war. Sowohl vor als auch nach der Verab- wurde daraufhin entlassen. Um festzu- schiedung der Richtlinie gab es jedoch stellen, ob der Eingriff in die Meinungs- Aus diesem Umgang des Europäischen Stimmen, die die Rechtmäßigkeit eines freiheit des Antragstellers »notwendig« Gerichtshofs für Menschenrechte mit der Rechts auf direkte externe Meldung un- war, verwies das Gericht auf verschiede- Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ter Berufung auf die (Europäische) Men- ne einschlägige Bestimmungen in inter- lässt sich schließen, dass es im Beurtei- schenrechtskonvention (EMRK) in Frage nationalen Konventionen, von denen lungsspielraum der Vertragsstaaten liegt, stellten und wegen der Verweisung auf keine den Vorrang des internen Whistle- den grundsätzlichen Vorrang der internen die EMRK in Art. 52 Abs. 3 der Charta blowing als Regel vorschrieb. Vor dem Meldung als Maßnahme anzusehen, die der Grundrechte der Europäischen Uni- Hintergrund dieser Konventionen entwi- einem »dringenden gesellschaftlichen Be- on auch die Vereinbarkeit mit dieser be- ckelte der Gerichtshof dann seinen eige- dürfnis« dient. Dies bedeutet jedoch nicht, zweifelten. Die Zweifel an der Rechtsmä- nen Prüfungsmaßstab. Er stellte fest: dass es den Vertragsstaaten untersagt ist, ßigkeit beruhen hauptsächlich auf einer ein Recht auf direkte externe Meldung vor- entsprechenden Auslegung des Urteils »[…] disclosure should be made in the zusehen. Wäre eine solche Auslegung der des Europäischen Gerichtshofs für Men- first place to the person’s superior or other Heinisch-Entscheidung zutreffend, wäre schenrechte in der Rechtssache Heinisch competent authority or body. It is only die Fünfte Sektion des Europäischen Ge- gegen Deutschland7. Übersehen wird bei where this is clearly impracticable that richtshofs für Menschenrechte von dem dieser Auslegung, dass das, was die Kon- the information could, as a last resort, be Prüfungsmaßstab der Großen Kammer in vention zulässt, nicht mit dem identisch disclosed to the public […].« Guja abgewichen. Es gibt keine überzeu- ist, was sie vorschreibt. genden Gründe dafür, eine derart weitrei- Das Gericht stellte keine Hierarchie zwi- chende Absicht in die Argumentation der Die EMRK garantiert die Meinungsfreiheit schen internem Whistleblowing und Fünften Sektion hineinzulesen. Dagegen in ihrem Art. 10. Er schließt ausdrücklich Whistleblowing gegenüber einer »zustän- spricht nicht zuletzt, dass dies die Frage die Freiheit ein, Informationen ohne be- digen Behörde oder Stelle« auf. Nur der aufwerfen würde, warum die Fünfte Sek- hördliche Eingriffe zu empfangen und Gang an die Öffentlichkeit wird als letztes tion die Sache dann nicht gemäß Art. 30 weiterzugeben. Die Grenzen dieser Frei- Mittel betrachtet und anschließend einer EMRK an die Große Kammer abgegeben heit sind im zweiten Absatz dieser Be- multifaktoriellen Verhältnismäßigkeits- hat. stimmung definiert: Ein Eingriff in die prüfung unterzogen. Freiheit der Meinungsäußerung stellt ei- Meine Lesart der einschlägigen Rechtspre- nen Verstoß gegen Art. 10 EMRK dar, es Das Urteil in der Rechtssache Heinisch chung des Europäischen Gerichtshofs für sei denn, er ist gesetzlich vorgesehen, ver- gegen Deutschland baut auf diesem Ur- Menschenrechte9 wird durch ein Memo- folgt ein legitimes Ziel und ist »in einer teil auf. Es ging um die Entlassung einer randum des Ausschusses für Recht und demokratischen Gesellschaft notwendig«, deutschen Altenpflegerin, die wegen er- Menschenrechte der Parlamentarischen um dieses Ziel zu erreichen. Das Adjektiv heblicher Mängel in einem Pflegeheim Versammlung des Europarats bestätigt. Es »notwendig« im Sinne von Art. 10 Abs. 2 Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber er- kommentiert die in den Trilog-Verhand- der Konvention impliziert die Existenz ei- stattet hatte und im Verdacht stand, die lungen erzielte Lösung wie folgt: »This nes »dringenden sozialen Bedürfnisses«. Herstellung und Verteilung eines Flug- solution, obtained after a hard fight by Bei der Prüfung, ob ein solches Bedürfnis blatts mit Vorwürfen gegen ihren Arbeit- the European Parliament against the resis- besteht, räumt der Europäische Gerichts- geber in die Wege geleitet zu haben. Der tance of several ›major countries‹ within Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021 25
[ Betrifft: Die Justiz ] the Council, corresponds to the case law 5. Auslegungsprobleme tum unterworfen ist, solange sein Verhal- of the European Court of Human Rights.« ten angesichts der Umstände des Falles 5.1. Hinreichender Grund zur nicht als grob fahrlässig einzustufen ist. 4. Das Verhältnis zu anderen Annahme der Wahrheit Whistleblower-Regelungen der EU Gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. a Whistle- 5.2. Notwendig für die Aufdeckung blower-Richtlinie ist eine der Vorausset- Im Gefolge der letzten globalen Finanz- zungen für den Schutz von Whistleblo- Art. 6 der Whistleblower-Richtlinie trägt krise hat die Europäische Union bereits wern, dass »sie hinreichenden Grund zu der den Titel »Voraussetzungen für den Schutz mehrfach als Teil umfassenderer Rege- Annahme hatten, dass die gemeldeten Infor- von Hinweisgebern«. Er ist jedoch nicht lungen, die hauptsächlich den Finanz- mationen über Verstöße zum Zeitpunkt der abschließend. Aus Art. 21 der Richtlinie dienstleistungssektor betreffen, Whistle- Meldung der Wahrheit entsprachen und dass ergibt sich, dass eine zusätzliche Schutz- blower-Vorschriften verabschiedet. Das diese Informationen in den Anwendungsbe- voraussetzung besteht: Der Hinweisgeber Verhältnis zwischen diesen Bestimmun- reich der Richtlinie fielen«. muss hinreichenden Grund zu der Annah- gen und der Whistleblower-Richtlinie me gehabt haben, dass die Meldung oder wird durch Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie Offenlegung »notwendig« war, um einen geregelt. Falls die in Teil II ihres An- Personen, die »willentlich und Verstoß nach dieser Richtlinie aufzude- hangs aufgeführten sektorspezifischen wissentlich falsche oder irreführende cken. Diese Anforderung wurde zu einem Rechtsakte der Union spezifische Regeln Informationen gemeldet haben«, späten Zeitpunkt eingeführt, nämlich über die Meldung von Verstößen enthal- wird der Schutz verweigert. während der Trilog-Verhandlungen, was ten, gelten diese Vorschriften insoweit, ihre ungewöhnliche Position außerhalb als sie eine bestimmte Angelegenheit Die Richtlinie legt nicht explizit fest, un- von Art. 6 der Richtlinie erklären könnte. zwingend regeln. ter welchen Umständen die Überzeugung eines Whistleblowers als hinreichend Der Zweck des Kriteriums der Notwen- Das Verhältnis der Whistleblower-Richt- fundiert im Sinne dieser Bestimmung zu digkeit wird in Satz 4 des 91. Erwägungs- linie zur Geheimnisschutz-Richtlinie von betrachten ist. Der 32. Erwägungsgrund grundes der Richtlinie erläutert. Er lautet: 201610 ist gesondert geregelt. Gemäß Art. 3 der Richtlinie gibt jedoch Auskunft über »Dieser Schutz sollte sich nicht auf überflüssi- Abs. 2 der Geheimnisschutz-Richtlinie gilt den Zweck dieses Erfordernisses. Es ist ge Informationen erstrecken, die die betreffen- der Erwerb, die Nutzung oder die Offenle- als »Schutz gegen böswillige oder miss- de Person ohne einen solchen hinreichenden gung eines Geschäftsgeheimnisses als recht- bräuchliche Meldungen« gedacht. Per- Grund offengelegt hat.« Der Notwendig- mäßig, soweit solche Handlungen nach sonen, die »willentlich und wissentlich keitsvorbehalt bezieht sich also nur auf Unionsrecht oder nationalem Recht vorge- falsche oder irreführende Informatio- den Umfang der aufgedeckten Informa- schrieben oder erlaubt sind. Art. 21 Abs. 7 nen gemeldet haben«, wird der Schutz tionen und nicht darauf, ob eine interne Unterabs. 2 der Whistleblower-Richtlinie verweigert. Lediglich fahrlässige Fehler oder externe Meldung oder eine Offenle- bestimmt, dass ein nach der Whistleblo- und Missverständnisse werden nicht als gung notwendig waren, um den betreffen- wer-Richtlinie geschütztes Aufdecken von Umstände, die den Schutz ausschlie- den Verstoß wirksam aufzudecken und zu Geschäftsgeheimnissen als rechtmäßig im ßen, erwähnt. Im Gegenteil, im 32. Er- beheben. Sinne der genannten Bestimmung der Ge- wägungsgrund wird ausdrücklich be- heimnisschutz-Richtlinie gilt. tont, dass die Richtlinie Whistleblower Im Einklang mit dem Schutzzweck der schützen will, die »in gutem Glauben« Richtlinie muss das Kriterium der Not- Wenn Whistleblower nicht in den sach- unzutreffende11 Informationen über Ver- wendigkeit weit ausgelegt werden. Nicht lichen Anwendungsbereich der Whistle- stöße melden. Dieser Begriff impliziert nur die bloße Weitergabe von Informatio- blower-Richtlinie fallen oder deren sons- in der Regel einen weniger strengen nen über den Verstoß selbst, sondern auch tige Anforderungen nicht erfüllen, sind Prüfungsstandard, der nur grob fahr- die Weitergabe hiermit zusammenhän- sie nach Maßgabe der Ausnahmeregelung lässiges Verhalten ausschließt. All dies gender Informationen ist zulässig, sofern geschützt, die in Art. 5 Buchst. b Geheim- spricht für die Anwendung eines Whistle- diese Informationen die wirksame Aufde- nisschutz-Richtlinie enthalten ist. Nach blower-freundlichen Standards bei der ckung, Untersuchung und Verfolgung des dieser Bestimmung steht dem Inhaber ei- Beurteilung der Frage, ob ein Whistleb- Verstoßes erleichtern. nes Geschäftsgeheimnisses kein zivilrecht- lower »hinreichenden« Grund zu der licher Rechtsbehelf zur Verfügung, wenn Annahme hatte, dass ein Verstoß statt- der angebliche Erwerb oder die angebliche gefunden hat oder sehr wahrscheinlich 5.3. Beschaffung der und Zugriff Nutzung oder Offenlegung des Geschäfts- eintreten wird. auf Informationen geheimnisses zum Zwecke der Aufdeckung eines beruflichen oder sonstigen Fehlver- Es kann daher davon ausgegangen wer- Gemäß Art. 21 Abs. 3 der Richtlinie kön- haltens oder einer illegalen Tätigkeit erfolgt den, dass die Schutzvoraussetzung des nen Whistleblower nicht für die Beschaf- ist, vorausgesetzt, dass der Antragsgegner in hinreichenden Grundes auch erfüllt ist, fung der oder den Zugriff auf gemeldete der Absicht gehandelt hat, das allgemeine wenn der Whistleblower einem fahrläs- oder öffentlich zugänglich gemachte In- öffentliche Interesse zu schützen. sigen tatsächlichen oder rechtlichen Irr- formationen haftbar gemacht werden, 26 Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021
[ Betrifft: Die Justiz ] Die ratio, die dem Standard des hinrei- chenden Grundes in Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie zugrunde liegt, trifft jedoch auf die Phase der Informationsbeschaf- fung ebenso zu wie auf eine spätere Mel- dung oder Offenlegung. Daher kann der Standard des hinreichenden Grundes in Analogie zu Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie auch auf die Beschaffung von oder den Zugriff auf die erforderlichen Informationen angewandt werden. 5.4. Adressaten, die den Schutz auslösen Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie defi- niert die Verfahren, die Whistleblower für die Aufdeckung von Verstößen anwenden müssen, um Anspruch auf Schutz zu ha- ben: Sie müssen entweder intern gemäß Art. 7 oder extern gemäß Art. 10 Meldung erstattet haben oder eine Offenlegung ge- mäß Art. 15 vorgenommen haben. Mit der internen Meldung nach Art. 7 ist die Meldung über die in der Richtli- nie vorgesehenen internen Meldekanäle gemeint. Externe Meldung gemäß Art. 10 bedeutet Meldung über die in der Richtli- nie vorgesehenen externen Meldekanäle. Folglich löst im Falle einer Meldung nur die Meldung an Adressaten, die durch solche Kanäle definiert sind, den Schutz nach der Richtlinie aus. Die Richtlinie enthält keine Bestimmungen, die bei Mel- dungen an andere Adressaten Schutzmaß- nahmen vorschreiben. Wenn Whistleblower also einfach ihren Vorgesetzten außerhalb des etablierten internen Meldekanals über Verstöße informieren, sind sie nicht durch die Richtlinie geschützt. Dasselbe gilt für Illustration: pixabay / JMS Meldungen bei der Polizei, der Staatsan- waltschaft oder einer Aufsichtsbehörde, sofern die Beschaffung oder der Zugriff Die Richtlinie enthält keine Regelung, wenn ein Mitgliedstaat diese nicht als nicht als solche bzw. solcher eine eigen- wonach der Maßstab des hinreichenden zuständige Behörden benannt hat, die ständige Straftat dargestellt haben. Je nach Grundes auch gilt, wenn es darum geht, befugt sind, Meldungen von Whistleblo- nationalem Strafrecht bedeutet dies, dass ob die Beschaffung der oder der Zugriff wern entgegenzunehmen, Rückmeldung beispielsweise das Anfertigen von Kopien auf Informationen für die Aufdeckung dazu zu geben und Folgemaßnahmen zu relevanter Akten im Büro eines anderen des Verstoßes erforderlich waren. Das ergreifen. Mitarbeiters selbst dann geschützt wä- Problem scheint schlicht übersehen re, wenn es gegen den Arbeitsvertrag des worden zu sein. Die Bestimmung über Die Frage, ob Whistleblower auch dann Whistleblowers verstieße, während Haus- die Beschaffung von und den Zugriff auf geschützt werden sollten, wenn sie Verstö- friedensbruch und Hacking normalerwei- Informationen wurde nämlich erst wäh- ße an solche anderen Adressaten melden, se nicht in den Anwendungsbereich der rend des Trilog-Verfahrens in die Richtli- fällt in die alleinige Zuständigkeit der Mit- Richtlinie fallen würden. nie aufgenommen. gliedstaaten. Ich werde später auf dieses Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021 27
[ Betrifft: Die Justiz ] Problem zurückkommen, wenn ich die fast wörtlich die Formulierung anderer zu sorgen. Wie internationale Forschung politischen Optionen erörtere. antidiskriminierungsrechtlicher Bestim- und praktische Erfahrungen gezeigt ha- mungen des EU-Rechts. Diese wiederum ben, ist ein einheitlicher, rechtssicherer knüpfen mit ihrem Wortlaut an Urteile Anwendungsbereich ein entscheidendes 5.5. Hinreichend gerechtfertigte zu Art. 6 der Gleichbehandlungsricht- Kriterium für den Erfolg von Gesetzen Gründe für benachteiligende linie von 1976 an, in denen der EuGH zum Schutz von Whistleblowern. ein Verschuldenserfordernis als Voraus- Maßnahmen setzung antidiskriminierungsrechtlicher Die Richtlinie verlangt zwar nicht mehr Art. 21 Abs. 5 der Richtlinie befasst sich Schadensersatzansprüche für gemein- als eine 1:1-Umsetzung. Eine solche Min- mit der Beweislast in Verfahren vor einem schaftsrechtswidrig erklärt hatte.12 Ein destumsetzung kann aber gegen Bestim- Gericht oder einer anderen Behörde im Schadensersatzanspruch nach Art. 21 Abs. mungen des innerstaatlichen Rechts ver- Zusammenhang mit einer Benachteili- 8 der Whistleblower-Richtlinie muss da- stoßen. Wo es den verfassungsrechtlichen gung, die ein Whistleblower erlitten hat. her unabhängig von einem Verschulden Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz Weist dieser nach, dass er eine Meldung gewährt werden. gibt, stellt sich die Frage, ob es mit die- oder Offenlegung vorgenommen und sem Grundsatz vereinbar wäre, Whistle- eine Benachteiligung erlitten hat, wird blower ungleich zu behandeln, je nach- vermutet, dass die Benachteiligung eine 6. Politische Optionen und dem, ob Verstöße, die von der Richtlinie Repressalie für die Meldung oder Offenle- Empfehlungen abgedeckt werden, oder andere Verstöße gung war. In solchen Fällen muss die Per- aufgedeckt werden. son, die die benachteiligende Maßnahme Im Folgenden werde ich einige Proble- ergriffen hat, beweisen, dass diese Maß- me erörtern, die in der Richtlinie nicht In den meisten Mitgliedstaaten würde nahme auf hinreichend gerechtfertigten geregelt sind, für die aber eine Regelung eine 1:1-Umsetzung dazu führen, dass Gründen basierte. in Betracht gezogen werden sollte, insbe- Whistleblower erheblich schlechter ge- sondere um Whistleblower wirksam zu stellt würden, wenn und soweit sie rein Der anwendbare Kausalitätsstandard wird schützen. nationale Verstöße melden, selbst wenn in Satz 2 des 93. Erwägungsgrundes der diese Verstöße die schwersten Verbre- Richtlinie weiter spezifiziert. Dort heißt chen wären. Sie könnten sich nur auf es, dass die Person, die die Benachteili- oft bruchstückhafte und weniger Schutz 6.1. Ausdehnung des sachlichen gung vorgenommen hat, »nachweisen bietende nationale Vorschriften stützen, müssen [sollte], dass ihr Vorgehen in Anwendungsbereichs auf Verstöße während etwa die Meldung vergleichs- keiner Weise mit der erfolgten Meldung gegen rein nationales Recht? weise geringfügiger Verstöße gegen das oder Offenlegung in Verbindung stand«. EU-Datenschutzrecht das volle Ausmaß Sie muss also beweisen, dass die Meldung Der sachliche Anwendungsbereich der der Rechte und Vorteile nach der Richtli- oder Offenlegung auch nicht einer unter Whistleblower-Richtlinie wird durch nie auslösen würde. mehreren Gründen für die benachteili- eine enumerative Auflistung sekundär- gende Maßnahme war. rechtlicher Rechtsakte und primärrecht- Die Whistleblower-Richtlinie bietet licher Normen der Europäischen Union nur dann Schutz, wenn sich das einschließlich der jeweiligen nationalen Whistleblowing auf tatsächliche oder 5.6. Schadensersatz Umsetzungsnormen bestimmt. Diese potenzielle Rechtsverletzungen oder Technik ist auf die begrenzten Zuständig- einen Rechtsmissbrauch bezieht. Gemäß Art. 21 Abs. 8 der Richtlinie ergrei- keiten der EU und die Konzentration auf fen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Bereiche zurückzuführen, bei denen man Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die Stärkung der Rechtsdurchsetzung als Ich sehe keinen Grund, warum verfas- Rechtsbehelfe und eine vollständige Wie- besonders wichtig ansah. Der sachliche sungsrechtliche Bestimmungen über die dergutmachung des erlittenen Schadens Anwendungsbereich der Richtlinie ist so Gleichheit vor dem Gesetz nicht auch in für die geschützte Personen entsprechend komplex, dass selbst Juristen oft kaum Fällen gelten sollten, in denen die Un- dem nationalen Recht vorgesehen sind. sagen können, ob ein Fall von der Richt- gleichheit dadurch verursacht wurde, Dies gilt nicht nur für materielle Schäden, linie erfasst wird oder nicht. dass das Unionsrecht nur einige ansons- sondern auch für immaterielle Schäden ten vergleichbare innerstaatliche Situa- wie den erlittenen Schmerz. Der EU-Gesetzgeber war sich dieses Pro- tionen regelt. Eine andere Frage ist der blems wohl bewusst. Im fünften Erwä- Maßstab, der an die Rechtfertigung der Wie der 95. Erwägungsgrund der Richtli- gungsgrund der Richtlinie wird betont, Ungleichbehandlung in solchen Fällen nie erläutert, müssen die Mitgliedstaaten dass die Mitgliedstaaten den Anwen- anzulegen ist. Reicht es aus, dass die Un- sicherstellen, dass »der Schaden tatsächlich dungsbereich der nationalen Bestim- gleichbehandlung nicht willkürlich ist? und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, mungen auf andere Bereiche ausdeh- und zwar auf eine Weise, die dem erlitte- nen können, um auf nationaler Ebene Wir werden dieses Problem im weiteren nen Schaden angemessen und abschreckend für einen umfassenden und kohärenten Verlauf der Konferenz eingehend erör- ist«. Die Richtlinie übernimmt hiermit Rahmen für den Whistleblower-Schutz tern.13 28 Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021
[ Betrifft: Die Justiz ] Lassen Sie mich nur eine praktische Über- chen Bestimmungen als Ausgangspunkt 6.4. Ausweitung des Schutzes legung hinzufügen, die nicht mit dem verwendet werden können. für Vermittler auf juristische rechtlichen Problem der Gleichheit vor Personen? dem Gesetz zusammenhängt. Wenn der nationale Gesetzgeber sich dafür entschei- 6.3. Ausdehnung des sachlichen Was den persönlichen Anwendungsbe- det, über die Richtlinie hinauszugehen, Anwendungsbereichs auf nationale reich betrifft, so möchte ich nur einen sollte der sachliche Anwendungsbereich Vorschlag machen: Sicherheit und Verschlusssachen? des nationalen Rechts ohne Rückgriff auf weit gefasste unbestimmte Rechtsbegrif- Die Richtlinie regelt nicht den Bereich Gemäß Art. 4 Abs. 4 Buchst. a der Richt- fe durch eine Generalklausel bestimmt der nationalen Sicherheit und den linie gelten die Maßnahmen zum Schutz werden, deren Inhalt mittels abstrakter Schutz von Verschlusssachen. Daher von Whistleblowern auch für sogenannte Normtypen definiert wird. Eine Option wären einige der spektakulärsten neue- Mittler. Art. 5 Pkt. 8 der Richtlinie enthält wäre, schlicht alle Gesetze und Verord- ren Whistleblowing-Fälle nicht von der eine Legaldefinition dieses Begriffs: Da- nungen des nationalen Rechts einzube- Whistleblower-Richtlinie erfasst worden, nach bezeichnet der Ausdruck »Mittler« ziehen. wenn sie sich in der EU ereignet hätten, eine natürliche Person, die einen Hinweis- z.B. die von Daniel Ellsberg initiierte geber bei dem Meldeverfahren in einem Veröffentlichung der Pentagon-Papiere, beruflichen Kontext unterstützt und deren 6.2. Ausdehnung des sachlichen die Aufdeckung der gezielten Tötung Unterstützung vertraulich sein sollte. Anwendungsbereichs auf von Zivilisten durch Chelsea E. Manning oder die Enthüllung eines beispiellosen Die Mitgliedstaaten sollten in Betracht Missstände? internationalen Überwachungsapparates ziehen, den Schutz auf juristische Per- Die Whistleblower-Richtlinie bietet nur durch Edward J. Snowden. Es ist jedoch sonen, die Whistleblowern dieselbe Art dann Schutz, wenn sich das Whistle- offensichtlich, dass solche Fälle für eine von Unterstützung gewähren, auszudeh- blowing auf tatsächliche oder potenzielle demokratische Gesellschaft von größter nen. Dies hätte u.a. den Vorteil, NGOs zu Rechtsverletzungen oder einen Rechts- Bedeutung sind. schützen, die Whistleblowern im Rahmen missbrauch bezieht. Diese beiden Katego- ihrer gemeinnützigen Ziele die notwendi- rien decken jedoch bei weitem nicht alle ge Beratung und Unterstützung zukom- Die Mitgliedstaaten sollten in Betracht wichtigen Fälle von Whistleblowing ab. men lassen. ziehen, den Schutz auf juristische Perso- Der Fall Heinisch ist ein Beispiel hierfür. nen, die Whistleblowern dieselbe Art von Im Gegensatz zur Whistleblower-Richtli- Unterstützung gewähren, auszudehnen. nie wird in der Geheimnisschutz-Richtli- 6.5. Weiterverfolgung anonymer nie anerkannt, dass Whistleblower nicht Meldungen? nur dann schutzwürdig sind, wenn ille- Um denjenigen eine Orientierungshilfe gale Aktivitäten aufgedeckt werden. Es zur Verfügung zu stellen, die mit Vor- Die Whistleblower-Richtlinie stellt die gibt Situationen, die ganz und gar nicht schriften über die Befugnis des Staates gesetzgeberische Behandlung anonymer im öffentlichen Interesse liegen, obwohl zur Zurückhaltung von Informationen Meldungen in das Ermessen der Mitglied- der Gesetzgeber sie noch nicht für illegal aus Gründen der nationalen Sicherheit staaten. Sie schreibt lediglich vor, dass erklärt hat. oder zur Bestrafung der Offenlegung sol- anonyme Whistleblower, wenn sie iden- cher Informationen befasst sind, wurden tifiziert wurden, den vollen Schutz nach Natürlich würde es Rechtsunsicherheit nach Konsultation von mehr als 500 Ex- den Bestimmungen der Richtlinie genie- schaffen, beim Schutz von Whistleblowern perten aus über 70 Ländern die Globalen ßen müssen. Obwohl die Europäische über Rechtsverletzungen und Rechtsmiss- Grundsätze zur nationalen Sicherheit und Union selbst bereits anonyme externe brauch hinauszugehen. Dennoch ist der zum Recht auf Information entwickelt. Meldekanäle eingerichtet hat, war es bei Ansatz der Whistleblower-Richtlinie zu Diese sogenannten Tshwane-Prinzipien der Whistleblower-Richtlinie nicht mög- eng. Die Mitgliedstaaten sollten Whistle- können als wertvolle Inspirationsquelle lich, im Gesetzgebungsverfahren einen blowern den vollen von der Richtlinie für Mitgliedstaaten dienen, die erwägen, EU-weiten Konsens über den angemesse- vorgeschriebenen Schutz gewähren, wenn den sachlichen Anwendungsbereich des nen Umgang mit anonymen Meldungen sie Missstände aufdecken, deren Meldung Umsetzungsgesetzes auf die Bereiche herbeizuführen. oder Offenlegung im öffentlichen Inter- der nationalen Sicherheit und/oder Ver- esse liegt. schlusssachen auszudehnen. Trotz anfänglicher Skepsis haben vor al- lem größere europäische Unternehmen in Ich gebe zu, dass dieser Vorschlag die In jedem Fall sollten die Mitgliedstaaten den letzten Jahren zunehmend anonyme Verwendung unbestimmter Rechtsbe- in Betracht ziehen, ein Recht auf Offenle- interne Meldekanäle eingerichtet, ohne griffe impliziert, obwohl ich im vorigen gung in dem seltenen, aber äußerst wich- dass ein signifikanter Anstieg verleum- Abschnitt davon abgeraten habe. Der tigen Fall einzuführen, dass die betreffen- derischer Meldungen zu beobachten war. Unterschied besteht darin, dass im Falle den Informationen von grundlegender Der Hauptvorteil solcher Kanäle besteht von Missständen, denen kein illegales Bedeutung für eine demokratische Ge- darin, dass sie aus der ex ante-Perspektive Verhalten zugrunde liegt, keine gesetzli- sellschaft sind. eines Whistleblowers ein sicheres Mittel Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021 29
[ Betrifft: Die Justiz ] für den Erstkontakt mit internen Melde- nahme und Bearbeitung von Informati- zialisierte Whistleblowing-Behörden oder kanälen darstellen. onen über Verstöße einrichten. Die Aus- eigenständige, als Whistleblowing-Behör- gestaltung dieser Kanäle ist wiederum den fungierende Einheiten innerhalb be- Grundsätzlich sollte der nationale Ge- im Detail geregelt. Eines der zu erfüllen- stehender Aufsichtsbehörden einzurich- setzgeber sowohl interne als auch externe den Kriterien ist die Gewährleistung der ten. Hierfür würde sich z.B. der Bereich der Adressaten dazu verpflichten, einer ano- Vertraulichkeit der Informationen. Die Finanzdienstleistungsaufsicht anbieten. nymen Meldung mit der gleichen Sorg- falt wie jeder anderen Meldung nachzu- gehen. Es gibt keinen plausiblen Grund, warum es einem Adressaten gesetzlich erlaubt sein sollte, eine Meldung, die aus Angst vor Vergeltungsmaßnahmen ano- nym erstattet wurde, einfach zu ignorie- ren, insbesondere wenn diese Meldung wesentliche Informationen über poten- ziell schwerwiegende Verstöße enthält. Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob interne und/oder externe Adressaten verpflichtet werden sollten, spezielle Mel- dekanäle einzurichten, um anonyme Mel- dungen entgegen zu nehmen, wenn dies nicht bereits durch das Unionsrecht vorge- schrieben ist. Die Funktionsfähigkeit sol- cher Kanäle setzt eine Technologie voraus, die Anonymität gewährleistet und gleich- zeitig wechselseitige Kommunikation und Rückmeldung ermöglicht. Dies wird in der Regel durch den Einsatz asymmetrischer Kryptographie-Systeme Dritter erreicht. Die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb eines solchen Systems sind für kleinere Unternehmen erheblich. Wenn ein Mitgliedstaat erwägt, die Einrichtung anonymer Meldewege verbindlich vorzu- schreiben, sollte eine solche Verpflichtung daher auf größere Unternehmen und/oder Einrichtungen von öffentlichem Interesse und mit Whistleblowing befasste Behör- den beschränkt werden. Illustration: pixabay / JMS 6.6. Eine zentrale Whistleblowing- Behörde? für die Bearbeitung von Meldungen zu- 6.7. Erweiterung des Kreises der Eine wichtige politische Entscheidung, ständigen Mitarbeiter müssen zu diesem schutzauslösenden Adressaten? die die Mitgliedstaaten treffen müssen, Zweck speziell geschult werden. besteht darin, die Behörden zu benen- Lassen Sie mich nun auf das bereits er- nen, die Meldungen entgegennehmen, Aus verwaltungsökonomischer Sicht mag wähnte Problem der Adressaten, die den Rückmeldungen geben und Folgemaß- es attraktiv sein, eine zentrale Whistleblo- Schutz auslösen, zurückkommen. Sollten nahmen zu den Meldungen ergreifen. wing-Behörde einzurichten. In Mitglied- Meldungen an Adressaten außerhalb der Ich werde diese Behörden als Whistle- staaten mit einer föderalen Struktur kann internen oder externen Meldewege den blowing-Behörden bezeichnen. In der diese Lösung jedoch unzulässig sein. Au- Schutz auslösen? Richtlinie sind die Verpflichtungen, die ßerdem wäre das Personal einer zentralen den Whistleblowing-Behörden obliegen, Whistleblowing-Behörde bei komple- Das stärkste Argument gegen eine solche im Einzelnen festgelegt. In erster Linie xen Regelungsbereichen wahrscheinlich Lösung ist, dass sie den Anreiz schwächen müssen sie unabhängige und autonome überfordert. Für solche Angelegenheiten könnte, Verstöße über die speziell einge- externe Berichtskanäle für die Entgegen- sollten die Mitgliedstaaten erwägen, spe- richteten internen und externen Kanäle 30 Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021
[ Betrifft: Die Justiz ] zu melden, wodurch eine schnelle und Whistleblower-Richtlinie in ihr nationa- Parlaments und des Rates vom 23. Oktober effiziente Reaktion der in der Richtlinie les Rechtssystem integrieren. Sowohl ein 2019 zum Schutz von Personen, die Verstöße vorgesehenen primären Adressaten be- eigenständiges Whistleblower-Gesetz als gegen das Unionsrecht melden, ABl. L 305 vom 26.11.2019. hindert würde. auch Änderungs- und Ergänzungsbestim- 3 Colneric, Ninon; Gerdemann, Simon: Die mungen in verschiedenen Rechtsberei- Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie in Nach dem Grundsatz der Gleichheit vor chen sind möglich. deutsches Recht. Rechtsfragen und rechtspoli- dem Gesetz wäre es jedoch kaum zu tische Überlegungen. HSI-Schriftenreihe Band rechtfertigen, z.B. jemanden, der einer Angesichts der Komplexität der Richtli- 34. – Frankfurt am Main 2020, online verfügbar Whistleblowing-Behörde einen geringfü- nie und des Querschnittscharakters ihrer unter https://www.hugo-sinzheimer-institut.de/ faust-detail.htm?sync_id=9044. gigen Verstoß meldet, in vollem Umfang Bestimmungen zur Bekämpfung von Re- 4 Dieser unionsrechtliche Begriff umfasst auch zu schützen, diesen Schutz aber einer pressalien würde der bereichsspezifische nicht rechtsfähige Vereine im Sinne von § 54 BGB Person, die sich mit Informationen über Ansatz jedoch in den meisten Mitglied- und rechtsfähige Personengesellschaften. einen schwerwiegenden Verstoß direkt an staaten erhebliche technische Schwie- 5 Die Richtlinie benutzt den Terminus die Staatsanwaltschaft wendet, zu versa- rigkeiten aufwerfen und mit dem Risiko Hinweisgeber. Stattdessen wird in diesem Beitrag der geläufigere Begriff Whistleblower gen, falls die Staatsanwaltschaft nicht als einhergehen, dass unionsrechtswidrige verwandt. Whistleblowing-Behörde benannt wurde. Schutzlücken entstehen. 6 Art. 15 Abs. 1 Buchst. b der Whistle- Die psychologischen Auswirkungen einer blower-Richtlinie behandelt die Fälle, in solchen Situation wären verheerend. Au- Abgesehen von solchen Komplikationen denen der Whistleblower beim direkten ßerdem kann es Fälle geben, in denen an- sprechen auch praktische Erwägungen Gang an die Öffentlichkeit geschützt ist. 7 Urteil vom 21.07.2011 – Nr. 28274/08. dere Adressaten besser geeignet sind, auf stark für ein eigenständiges Whistleblo- 8 Urteil vom 12.02.2008 – Nr. 14277/04. den Verstoß zu reagieren, als die durch wer-Gesetz. Nur durch ein einheitliches 9 Eingehend dazu Colneric, Ninon: Does the die Meldekanäle definierten Whistleblo- Whistleblower-Gesetz würde der Gesetz- case law of the European Court of Human wing-Adressaten. geber sowohl potenziellen Whistleblo- Rights show that the Convention States of the wern als auch Rechtsanwendern und an- European Convention of Human Rights must deren Betroffenen einen klaren Überblick prescribe priority of internal whistle-blowing as Nur durch ein einheitliches Whistle- a rule? In: Soziales Recht 2018, 232–239. über die Bedingungen und Grenzen des blower-Gesetz gibt es einen klaren 10 Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Schutzes von Whistleblowern geben. Überblick über die Bedingungen und Parlaments und des Rates vom 9. Juni 2016 Grenzen des Schutzes. über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem 7. Schlussbemerkung Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Daher sollten die Mitgliedstaaten ernst- Offenlegung, ABl. L 157 vom 15.06.2016, S. 1. haft erwägen, den Schutz der Richtlinie Meine Auflistung von Interpretations- 11 In der deutschen Sprachfassung wird hier gegen Repressalien unter bestimmten problemen und politischen Optionen das Wort »ungenau« verwendet. Dies ist jedoch Bedingungen auf Meldungen an andere ist natürlich nicht erschöpfend. Ich habe eine unpassende Übersetzung des englischen Adressaten auszudehnen. Denkbar wäre versucht, eine Auswahl zu treffen, die für Begriffs »inaccurate«, der in der englischen die folgende Lösung: Whistleblower, die unsere Teilnehmer unabhängig davon, Ausgangsfassung benutzt wurde. 12 EuGH, Urteile vom 8.1.1990 – C-177/78 einem anderen internen oder externen aus welchem Land sie kommen, von In- (Dekker), Rn. 23 ff., und vom 22.04.1997 – Adressaten Verstöße melden, sind ge- teresse ist. C-180/95 (Drahmpael), Rn. 16 ff. schützt, wenn sie hinreichenden Grund 13 Siehe zu diesem Problem Brockhaus, zu der Annahme hatten, dass der Adressat Zweifellos ist die Whistleblower-Richt- Robert; Gerdemann, Simon; Thönnes, befugt ist, Folgemaßnahmen zu ergreifen linie ein großer Schritt vorwärts beim Christian: Ungleicher Schutz für Whistle- blower – Zu drohenden verfassungswidrigen und/oder ihnen mit Schutz- oder Unter- Schutz von Whistleblowern in der gesam- Ungleichbehandlungen durch die Umsetzung stützungsmaßnahmen in Bezug auf den ten EU. Die nationalen Gesetzgeber müs- der EU-Whistleblower-Richtlinie, 29. Okto- betreffenden Verstoß zu helfen. Je nach sen jedoch über die Richtlinie hinausge- ber 2020, https://verfassungsblog.de/unglei- den Umständen des Falles würde dies hen. Eine einfache 1:1-Umsetzung reicht cher-schutz-fur-whistleblower/. unter anderem interne Meldungen an Be- nicht aus, um die mutigen Menschen, die triebsräte, Compliance-Abteilungen oder das Gewissen der Zivilgesellschaft sind, den jeweiligen Vorgesetzten sowie externe wirksam zu schützen. Meldungen an die zuständigen Aufsichts- behörden, die Polizei oder die Staatsan- waltschaft umfassen. Anmerkungen 1 Deiseroth, Dieter; Göttling, Dietmar (Hrsg.): Der Fall Nikitin. Eine Dokumentation zur Ver- 6.8. Ein eigenständiges Whistle- leihung des Whistleblowerpreises 1999. blower-Gesetz? Mit einem Gleitwort von Bundesverfassungs- richter Dr. Jürgen Kühling. – Pittenhart 2000, Die Mitgliedstaaten können frei ent- S. 3. scheiden, wie sie die Anforderungen der 2 Richtlinie (EU) 2019/1937 des Europäischen Betrifft JUSTIZ Nr. 145 | März 2021 31
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