Gauchs Welt Recht, Vertragsrecht und Baurecht Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag

 
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Gauchs Welt
Recht, Vertragsrecht und Baurecht

Festschrift für Peter Gauch
zum 65. Geburtstag

Im Auftrag der
Juristischen Fakultät der Universität   Freiburg
herausgegeben von

Pierre Tercier
Marc Amstutz
Alfred Koller
Jörg Schmid
Hubert Stöckli

Schulthess    § 2004
Vorwort

Lieber Peter,
die fünf Herausgeber aus Freiburg, Luzern und St. Gallen der Dir im Namen der
Juristischen Fakultät der Universität Freiburg gewidmeten Festschrift haben mir den
Auftrag erteilt, das Vorwort zu diesem Buch zu verfassen. Das ehrt und freut mich,
erfüllt mich aber auch mit Bangen. Wie soll ich Dir und den Beiträgen der über
siebzig Autorinnen und Autoren gerecht werden? «Impossibilium nul/a obligatio.» In
diesem Bewusstsein will ich denn nun zur Sache, das heisst hier zur Person und zur
Festschrift, kommen.
Du bist am 15. Oktober 1939, an den Iden des Oktober, am Geburtstag Vergils, in
Luzern zur Welt gekommen. Nach dem Besuch der Primarschule in der Leuchten-
stadt hast Du acht Gymnasialjahre am Benediktinerkollegium in Engelberg erlebt
und diese mit einer glänzenden Matura abgeschlossen. An der Rechtsfakultät der
Universität Freiburg hast Du in kürzester Zeit mit bestem Erfolg das Lizentiat beider
Rechte erworben. Du warst neben Prof. Rainer Schumacher der einzige Assistent, der
Prof. Peter Jäggi je assistiert hat. Du bist an unserer Fakultät mit dem Prädikat «sum-
ma cum laude» zum Doktor utriusque iuris promoviert worden auf Grund der unter
der Leitung von Prof. Peter Jäggi verfassten Dissertation über das «System der Be-
endigung von Dauerverträgen». Du hast nach einem Praktikum auf dem Amtsgericht
Luzern-Land das Luzerner Anwalts- und Notarspatent erlangt. Im Wintersemester
1972/73 hat Dir unsere Rechtsfakultät, gestützt auf Deine Habilitationsschrift «Der
Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht», die venia legendi erteilt. Im Herbst
1973 hat Dich die Fakultät zum Ordinarius für Strafrecht, Prozessrecht und Schuld-
betreibungsrecht ernannt und alsdann 1975 zum Ordinarius für einen der beiden Pri-
vatrechtslehrstühle deutscher Sprache. Du hast Deiner Fakultät und Universität trotz
verlockenden Angeboten die Treue gehalten. 2003 hat Dir die Rechtsfakultät der
Universität Luzern den Titel eines Ehrendoktors verliehen.
De l'automne 1973 a nos jours, tu as fait partie des professeurs ordinaires de notre
Faculte de droit, integree jusqu'en 1988 comme Section autonome de la Faculte de
Droit et des Sciences economiques et sociales, Section, que tu as presidee entre 1985
et 1987. Tu as ete et tu es encore un des piliers de notre Faculte et tu l'a marquee de
ton empreinte d'une fa
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                         d'habilitation de celles et ceux que tu avais su inciter a suivre cette voie. Tu as sou-
                         vent preside des commissions importantes de la Faculte. En tant qu'editeur de la Serie
                         AISUF, les «Travaux de la Faculte de Droit de l'Universite de Fribourg», tu as large-
                         ment contribue au rayonnement de notre Faculte.
                          Doch nun zur vorliegenden Festschrift! Sie wird eingeläutet durch Dein Absender-
                          Markenzeichen «Smiley» und trägt den nicht gerade alltäglichen Titel «Gauchs Welt»
                          - dies in Anlehnung an «Sofies Welt» von Jostein Gaardner und mithin an ein Buch,
                          das Du gemäss Anmerkung 3 Deines beinahe autobiographischen Aufsatzes «Zum
                          Stand der Lehre und Rechtsprechung - Geschichten und Einsichten eines privaten
                          Schuldrechtlers» in ZSR 119 I (2000) S. 1 ff. wohl nicht nur gekauft, sondern auch
                          gelesen hast. «Gauchs Welt» ist im Übrigen cum grano salis zu verstehen. Es handelt
                          nicht von der Gesamtheit der Welten, in denen Du auch zuhause bist (in der Welt der
                          Freundschaften und mitmenschlichen Beziehungen, in der Welt der Geisteswissen-
                          schaften, aktiv in der Sportwelt, begeistert in der Bergwelt bis über viertausend Me-
                          ter, gar als Weltenbummler), sondern von «Peters Rechtswelt». Was zu ihr gehört,
                          erhellt primär aus den drei Untertiteln «Recht», «Vertragsrecht» und «Baurecht»,
                          nach welchen denn auch diese Festschrift gegliedert ist.
                           «Recht», «Vertragsrecht» und «Baurecht» für sich allein und in ihren Beziehungen
                           zueinander stellen Deine ureigene Rechts-Welt dar. Dies erhellt naturgernäss in erster
                           Linie aus Deinen Publikationen. Von ihnen kündet das Schriftenverzeichnis dieser
                           Festgabe. Zum Recht schlechthin hast Du Dich nicht etwa in einem Grundriss ge-
                           äussert, sondern neben Deinem ZSR-Beitrag in einer Reihe von Aufsätzen, die wahre
                           Kleinodien darstellen, als deren pars pro toto hier «Der vernünftige Mensch» stehen
                           möge. Das Recht schlechthin kommt aber als «das Ganze im Fragment» in all Dei-
                           nem Schaffen zum Zuge, so zunächst einmal im Vertragsrecht und im Baurecht, so
                           aber auch in Nachbargebieten dieser beiden Pfeiler wie im Handelsrecht, im Delikts-
                           recht und im Beschaffungswesen. Dem Vertragsrecht und mit ihm dem Schuldrecht
                           im Allgemeinen, dem Eldorado der Privatrechtler, hast Du - neben Deiner noch re-
                           gelmässig zitierten Doktorarbeit - viele grundlegende Aufsätze gewidmet. Die beiden
                           bilden aber insbesondere Dein Kernstück Eures ausgezeichneten Lehrbuchs zum All-
                           gemeinen Teil des OR, als dessen Co-Autor Du für unzählige Studierende und prak-
                           tizierende Juristinnen und Juristen zum Begriff geworden bist. Du hast es zudem
                           nicht beim Vertragsrecht im Allgemeinen bewenden lassen, sondern neben dem
                           Werkvertrag mit pointierten Stellungnahmen auch anderen einzelnen Verträgen Dei-
                           ne Aufmerksamkeit geschenkt. Weit über die Juristenwelt hinaus hast Du Dir aber
                           einen Namen gemacht (und damit den Ruf der Fakultät gesteigert) als unbestrittener
                           erster Fachmann in Baurechtsfragen. Deine Publikationen auf diesem Rechtsgebiet
                           sind Legion, vom opus magnum des «Werkvertrags» bis zu unzähligen Aufsätzen mit
                           einem Schwergewicht im Architektenvertrag.
                             Deine Schriften haben in hohem Masse das Rechtsdenken in unserem Land beein-
                             flusst. So verwundert es denn nicht, dass Dich sehr viele Entscheide des Bundes-
                             gerichts in allen erwähnten Bereichen regelmässig zitieren und zwar höchst selten
                             unter «anderer Meinung». Du warst der Initiant und die Seele der 1975 begründeten
                             renommierten Schweizerische Baurechtstagungen, aus welchen die Zeitschrift «Bau-
IX

recht» und das Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Univer-
sität Freiburg herausgewachsen sind. Neben der Edition der AISUF hast Du auch
sonst in vielfältiger Weise als Herausgeber gewirkt. So bist Du insbesondere seit 1975
Herausgeber des Zürcher Kommentars zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch.
Deine Person und Dein Werk waren für die Herausgeber dieser Festschrift die Ga-
ranten dafür> dass eine grosse Zahl von anerkannten Autorinnen und Autoren, unter
Ihnen viele Deiner Freunde, spontan Ihre Zusage zur Mitwirkung gegeben und Ihre
Beiträge dann auch abgeliefert haben. Sie haben damit der Fakultät ermöglicht, Dir
an Deinem 65. Geburtstag dieses mehr als verdiente Geburtstagsgeschenk zu über-
reichen - in der Hoffnung, damit auch für Deine liebe Gattin und erfahrene Mit-
arbeiterin Bettina ein Zeichen des Dankes zu setzen.
Herzlichen Glückwunsch und ad mehr als multos annos!

                                                        Bernhard Schnyder, em. Prof.
Inhal tsverzeichnis

Vorwort                                                               .   VII
Inhaltsverzeichnis                                                    .   XI
Abkürzungsverzeichn~                                                  . XVII
Table des abreviations                                                . XXVII

Erster Teil: Recht und ...

MARC AM STUTZ / MARCEL ALEXANDER NIGGLI
Recht und Wittgenstein 1. Wittgensteins Philosophie als
Bedrohung der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre                       3

MARCO BORGHI
La discrimination des personnes iigees                                    23

MARC BORs
Recht und Autorität                                                       37

EUGEN BucHER
Gegen Jherings «Kampf um's Recht».
Was Privatrechtler aus unsinniger These lernen können                     45

JEAN NICOLAS DRUEY
Informationsrecht - ein weiteres akademisches Gärtlein?                   61

BRYAN KEITH FAIR
Religious Liberty vs. Religious Supremacy: Government Actors,
Religious Oppression, and the D.S. Constitution                           77

THOMAS FLEINER
Was sollte das öffentliche Recht vom Privatrecht lernen?                  85

HEINRICH   HONsELL
Arglistiges Verschweigen in Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung      101

JOSE HURTADo     Pozo
Le droit penal et les conflits culturels                                 121
XII                                                                  Inhaltsverzeichnis

OTHMAR KEEL
Recht und Gerechtigkeit, eine unbehagliche Geschwisterbeziehung                   131

HENNER KLEINEWEFERS
Freihandel und Protektionismus                                                    141

MARCEL ALEXANDER NIGGLI / MARC AM STUTZ
Recht und Wittgenstein 11.Über Parallelen zur Wittgensteinschen
Philosophie in der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre                         161

RENE PAHUD
«Die bleierne Zeit». Der Prozess gegen RAF-Terroristen 1975-77                    185

NICOLAS QUELOZ
Droit et interdisciplinarite                                                      197

PAUL RICHLI
Recht und Eliteförderung in Hochschulen                                          203

WALTER R. SCHLUEP
Recht und Intuition                                                               221

MARTIN SCHUBARTH
Recht und Rechtlosigkeit - Gedanken im Zusammenhang
mit der Frage: Ist der Emeritus ein Rechtslehrer?                                257

NORMAN   J. SINGER
The Reception of the Swiss Civil Code in Modern Turkey                            263

HENRI TORRIONE
Le poids des arguments. Discursivite non deductive dans la pensee juridique,
et utilisation des ressources de la rhetorique et de la dialectique              275

HANS PETER WALTER
Recht und Rechtfertigung. Zur Problematik einseitigen Privatrechts                301

ROLF H. WEBER
Recht und Idee                                                                    313

HANS WIPRÄCHTIGER
Recht und Richter                                                                 327
Inhaltsverzeichnis                                                      XIII

Zweiter Teil: Vertragsrecht und ...

VIKTOR AEPLI
Mehrsprachigkeit und Fremdsprachigkeit im Vertragsrecht                 337

STEPHEN V. BERTI
Baustelle Zivilprozess recht - ein Augenscheinsbericht                  347

PETER BÖCKLI
Paritätische Vorsorgestiftung: Gibt es ein Weisungsrecht des
Verwaltungsrats gegenüber «seinen» Vertretern im Stiftungsrat?          359

THEODOR BÜHLER
Eine Lanze für die gesetzlichen Vertragstypen                           371

BERNARD DUTOIT
Le droit des contrats face a la globalisation des relations humaines    379

SUSAN EMMENEGGER
In guten wie in schlechten Zeiten:
Vertragsrechtliche Wirkungen des ehelichen Kooperationsprinzips         395

WALTER FELLMANN /KARIN MÜLLER
Vertragsrecht und die Grenzen des Vertrauensschutzes Dritter
im Gesellschaftsrecht                                                   409

DANIEL GIRSBERGER
Vertragsrecht und KMU                                                   417

FRANZ HASENBÖHLER
Vertrag und Zivilprozess                                                431

PETER HIGI
Einseitige Vertragsänderung - eine normale Anomalie?                    439

BETTINA HÜRLIMANN-KAUP
Vertragsrecht und Grundpfandrechte - Zum Verhältnis zwischen
vorbestehenden Grundpfandrechten und nicht vorgemerkten Mietverträgen
über Wohn- oder Geschäftsräume in der Zwangsvollstreckung               449

KATHRIN KLETT
Vertragsrecht und dispositives Gesetzesrecht                            459
XIV                                                                   Inhaltsverzeichnis

ALFRED Ko LLER
Ist die Fälligkeitsregel von Art. 41 VVG revisionsbedürftig?
Gleichzeitig zur Frage, ob Art. 41 Abs. 1 VVG einen der
Verallgemeinerung fähigen Gedanken enthält                                            469

THOMAS KOLLER / MICHAEL STALDER
Vertragsrecht und internationaler Handel - Die Vertragswidrigkeit
der Ware im UN-Kaufrecht (CISG) bei national unterschiedlichen
öffentlichrechtlichen Beschaffenheitsvorschriften                                     477

ERNST A. KRAM ER
«Battle of the Forms» - eine rechtsvergleichende Skizze mit Blick
auf das schweizerische Recht                                                          493

MARKUS MÜLLER-CHEN
Vertragliche Haftung und Freizeichnungsmöglichkeiten des Beraters                     507

ERWIN MURER
Der Generationenvertrag in der AHV - Ein Vertrag?
Eine «Springfigur»? Oder was?                                                         519

GILLES PETITPIERRE
Vertragsrecht und Bereicherungsrecht. La rupture est-elle
definitivement consommee? Plaidoyer pour une reconciliation                           529

WOLFGANG PORTMANN
Arbeitsvertragsrecht und Zivilprozess. Streitigkeiten aus Arbeitsverträgen
im Licht des Vorentwurfs für eine Schweizerische Zivilprozessordnung                  539

PETER REETZ
Die Form der Sicherungszession                                                        553

HEINZ REY
Vertragsrecht und Aspekte der Vertragsgerechtigkeit                                   563

ALEXANDRA RUMO-]UNGO
Beweislast bei der Mängelrüge                                                         575

]ÖRG SCHMID
Vertragsrecht und Realerfüllung                                                       589

ANTON K. SCHNYDER
Regelung des Vermittlerrechts durch die zukünftige
schweizerische Versicherungsgesetzgebung                                              605
Inhaltsverzeichnis                                                                                XV

HERBERT SCHÖNLE
Vertragsrecht und Verfügungsermächtigung   des indirekten                Stellvertreters.
Zur Verfügungs befugnis des Verkaufskommissionärs    und
Ermächtigungstreuhänders                                                                          615

RAINER SCHUMACHER
Vertrauen   in und durch Verträge                                                                 637

WALTER STOFFEL
La fondation qualifiee des societes anonymes:             Les apports    en nature et
la reprise des biens - Tendances recentes                                                         651

PIERRE TERCIER
Entre contrat   et delit: les groupes de contrats       du droit fran
XVI                                                                               Inhaltsverzeichnis

PASCALHINNY
Vom Saisonnier zum EG-Kurzaufenthalter:
Unzulänglichkeiten     der Schweizer Quellensteuerordnung                                               801

ROLAND HÜRLIMANN
Ansprüche     des Unternehmers     aus Bauablaufstörungen       des Bauherrn                            815

BETTINAKAHIL-WOLF
Zum sozialen Schutz von Bauarbeitern         im grenzüberschreitenden          Kontext      ....        841

HORST LOCHER
Die Haftung für Bausummenüberschreitung               in der Forsyte Saga
von Galsworthy                                                                                          853

HUGUES PERINET-MARQUET
L'evolution de la responsabilite     des constructeurs,     en France, depuis 1978 ....                 863

PASCALPICHONNAZ
Le contrat d'entreprise    et la retraite anticipee                                                     873

FRANZ RIKLIN
Baurecht und Gemeingefahr.         Zur Dogmatik       der gemeingefährlichen      Delikte          ..   887

BERNHARD SCHNYDER
Bau, Baute und ZGB                                                                                      905

PAUL-HENRI STEINAUER
Droit de la construction et systemes d'information           du territoire                              917

HUBERT STÖCKLI
Sorgfaltsmangel      und Vergütung
                                                                                                        931

BERNHARDWALDMANN
Bauen und die Lebensform         der Fahrenden    - ein Widerspruch?                                    947

]EAN-BAPTISTEZUFFEREY
Marches publics: ce qu'il reste de la decision administrative           et
ses consequences pour le contrat                                                                        963

Verzeichnis    der Schriften von PETER GAUCH                                                            975
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