Gauchs Welt Recht, Vertragsrecht und Baurecht Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag
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Gauchs Welt Recht, Vertragsrecht und Baurecht Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag Im Auftrag der Juristischen Fakultät der Universität Freiburg herausgegeben von Pierre Tercier Marc Amstutz Alfred Koller Jörg Schmid Hubert Stöckli Schulthess § 2004
Vorwort Lieber Peter, die fünf Herausgeber aus Freiburg, Luzern und St. Gallen der Dir im Namen der Juristischen Fakultät der Universität Freiburg gewidmeten Festschrift haben mir den Auftrag erteilt, das Vorwort zu diesem Buch zu verfassen. Das ehrt und freut mich, erfüllt mich aber auch mit Bangen. Wie soll ich Dir und den Beiträgen der über siebzig Autorinnen und Autoren gerecht werden? «Impossibilium nul/a obligatio.» In diesem Bewusstsein will ich denn nun zur Sache, das heisst hier zur Person und zur Festschrift, kommen. Du bist am 15. Oktober 1939, an den Iden des Oktober, am Geburtstag Vergils, in Luzern zur Welt gekommen. Nach dem Besuch der Primarschule in der Leuchten- stadt hast Du acht Gymnasialjahre am Benediktinerkollegium in Engelberg erlebt und diese mit einer glänzenden Matura abgeschlossen. An der Rechtsfakultät der Universität Freiburg hast Du in kürzester Zeit mit bestem Erfolg das Lizentiat beider Rechte erworben. Du warst neben Prof. Rainer Schumacher der einzige Assistent, der Prof. Peter Jäggi je assistiert hat. Du bist an unserer Fakultät mit dem Prädikat «sum- ma cum laude» zum Doktor utriusque iuris promoviert worden auf Grund der unter der Leitung von Prof. Peter Jäggi verfassten Dissertation über das «System der Be- endigung von Dauerverträgen». Du hast nach einem Praktikum auf dem Amtsgericht Luzern-Land das Luzerner Anwalts- und Notarspatent erlangt. Im Wintersemester 1972/73 hat Dir unsere Rechtsfakultät, gestützt auf Deine Habilitationsschrift «Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht», die venia legendi erteilt. Im Herbst 1973 hat Dich die Fakultät zum Ordinarius für Strafrecht, Prozessrecht und Schuld- betreibungsrecht ernannt und alsdann 1975 zum Ordinarius für einen der beiden Pri- vatrechtslehrstühle deutscher Sprache. Du hast Deiner Fakultät und Universität trotz verlockenden Angeboten die Treue gehalten. 2003 hat Dir die Rechtsfakultät der Universität Luzern den Titel eines Ehrendoktors verliehen. De l'automne 1973 a nos jours, tu as fait partie des professeurs ordinaires de notre Faculte de droit, integree jusqu'en 1988 comme Section autonome de la Faculte de Droit et des Sciences economiques et sociales, Section, que tu as presidee entre 1985 et 1987. Tu as ete et tu es encore un des piliers de notre Faculte et tu l'a marquee de ton empreinte d'une fa
1t-y -- ='••••d-.·· ••••• ~· ,.,-~ ~~··'·'· •••••• IIrUil-ft~ •••• ~iftP ••~ •••••••.••••••;;o··_···:l"r. •••••••.• ;O:::::l~ " ;;J ~ " ::1 ~ '" '.I? '" ." '" VIII '" '" d'habilitation de celles et ceux que tu avais su inciter a suivre cette voie. Tu as sou- vent preside des commissions importantes de la Faculte. En tant qu'editeur de la Serie AISUF, les «Travaux de la Faculte de Droit de l'Universite de Fribourg», tu as large- ment contribue au rayonnement de notre Faculte. Doch nun zur vorliegenden Festschrift! Sie wird eingeläutet durch Dein Absender- Markenzeichen «Smiley» und trägt den nicht gerade alltäglichen Titel «Gauchs Welt» - dies in Anlehnung an «Sofies Welt» von Jostein Gaardner und mithin an ein Buch, das Du gemäss Anmerkung 3 Deines beinahe autobiographischen Aufsatzes «Zum Stand der Lehre und Rechtsprechung - Geschichten und Einsichten eines privaten Schuldrechtlers» in ZSR 119 I (2000) S. 1 ff. wohl nicht nur gekauft, sondern auch gelesen hast. «Gauchs Welt» ist im Übrigen cum grano salis zu verstehen. Es handelt nicht von der Gesamtheit der Welten, in denen Du auch zuhause bist (in der Welt der Freundschaften und mitmenschlichen Beziehungen, in der Welt der Geisteswissen- schaften, aktiv in der Sportwelt, begeistert in der Bergwelt bis über viertausend Me- ter, gar als Weltenbummler), sondern von «Peters Rechtswelt». Was zu ihr gehört, erhellt primär aus den drei Untertiteln «Recht», «Vertragsrecht» und «Baurecht», nach welchen denn auch diese Festschrift gegliedert ist. «Recht», «Vertragsrecht» und «Baurecht» für sich allein und in ihren Beziehungen zueinander stellen Deine ureigene Rechts-Welt dar. Dies erhellt naturgernäss in erster Linie aus Deinen Publikationen. Von ihnen kündet das Schriftenverzeichnis dieser Festgabe. Zum Recht schlechthin hast Du Dich nicht etwa in einem Grundriss ge- äussert, sondern neben Deinem ZSR-Beitrag in einer Reihe von Aufsätzen, die wahre Kleinodien darstellen, als deren pars pro toto hier «Der vernünftige Mensch» stehen möge. Das Recht schlechthin kommt aber als «das Ganze im Fragment» in all Dei- nem Schaffen zum Zuge, so zunächst einmal im Vertragsrecht und im Baurecht, so aber auch in Nachbargebieten dieser beiden Pfeiler wie im Handelsrecht, im Delikts- recht und im Beschaffungswesen. Dem Vertragsrecht und mit ihm dem Schuldrecht im Allgemeinen, dem Eldorado der Privatrechtler, hast Du - neben Deiner noch re- gelmässig zitierten Doktorarbeit - viele grundlegende Aufsätze gewidmet. Die beiden bilden aber insbesondere Dein Kernstück Eures ausgezeichneten Lehrbuchs zum All- gemeinen Teil des OR, als dessen Co-Autor Du für unzählige Studierende und prak- tizierende Juristinnen und Juristen zum Begriff geworden bist. Du hast es zudem nicht beim Vertragsrecht im Allgemeinen bewenden lassen, sondern neben dem Werkvertrag mit pointierten Stellungnahmen auch anderen einzelnen Verträgen Dei- ne Aufmerksamkeit geschenkt. Weit über die Juristenwelt hinaus hast Du Dir aber einen Namen gemacht (und damit den Ruf der Fakultät gesteigert) als unbestrittener erster Fachmann in Baurechtsfragen. Deine Publikationen auf diesem Rechtsgebiet sind Legion, vom opus magnum des «Werkvertrags» bis zu unzähligen Aufsätzen mit einem Schwergewicht im Architektenvertrag. Deine Schriften haben in hohem Masse das Rechtsdenken in unserem Land beein- flusst. So verwundert es denn nicht, dass Dich sehr viele Entscheide des Bundes- gerichts in allen erwähnten Bereichen regelmässig zitieren und zwar höchst selten unter «anderer Meinung». Du warst der Initiant und die Seele der 1975 begründeten renommierten Schweizerische Baurechtstagungen, aus welchen die Zeitschrift «Bau-
IX recht» und das Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht der Univer- sität Freiburg herausgewachsen sind. Neben der Edition der AISUF hast Du auch sonst in vielfältiger Weise als Herausgeber gewirkt. So bist Du insbesondere seit 1975 Herausgeber des Zürcher Kommentars zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch. Deine Person und Dein Werk waren für die Herausgeber dieser Festschrift die Ga- ranten dafür> dass eine grosse Zahl von anerkannten Autorinnen und Autoren, unter Ihnen viele Deiner Freunde, spontan Ihre Zusage zur Mitwirkung gegeben und Ihre Beiträge dann auch abgeliefert haben. Sie haben damit der Fakultät ermöglicht, Dir an Deinem 65. Geburtstag dieses mehr als verdiente Geburtstagsgeschenk zu über- reichen - in der Hoffnung, damit auch für Deine liebe Gattin und erfahrene Mit- arbeiterin Bettina ein Zeichen des Dankes zu setzen. Herzlichen Glückwunsch und ad mehr als multos annos! Bernhard Schnyder, em. Prof.
Inhal tsverzeichnis Vorwort . VII Inhaltsverzeichnis . XI Abkürzungsverzeichn~ . XVII Table des abreviations . XXVII Erster Teil: Recht und ... MARC AM STUTZ / MARCEL ALEXANDER NIGGLI Recht und Wittgenstein 1. Wittgensteins Philosophie als Bedrohung der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre 3 MARCO BORGHI La discrimination des personnes iigees 23 MARC BORs Recht und Autorität 37 EUGEN BucHER Gegen Jherings «Kampf um's Recht». Was Privatrechtler aus unsinniger These lernen können 45 JEAN NICOLAS DRUEY Informationsrecht - ein weiteres akademisches Gärtlein? 61 BRYAN KEITH FAIR Religious Liberty vs. Religious Supremacy: Government Actors, Religious Oppression, and the D.S. Constitution 77 THOMAS FLEINER Was sollte das öffentliche Recht vom Privatrecht lernen? 85 HEINRICH HONsELL Arglistiges Verschweigen in Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung 101 JOSE HURTADo Pozo Le droit penal et les conflits culturels 121
XII Inhaltsverzeichnis OTHMAR KEEL Recht und Gerechtigkeit, eine unbehagliche Geschwisterbeziehung 131 HENNER KLEINEWEFERS Freihandel und Protektionismus 141 MARCEL ALEXANDER NIGGLI / MARC AM STUTZ Recht und Wittgenstein 11.Über Parallelen zur Wittgensteinschen Philosophie in der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre 161 RENE PAHUD «Die bleierne Zeit». Der Prozess gegen RAF-Terroristen 1975-77 185 NICOLAS QUELOZ Droit et interdisciplinarite 197 PAUL RICHLI Recht und Eliteförderung in Hochschulen 203 WALTER R. SCHLUEP Recht und Intuition 221 MARTIN SCHUBARTH Recht und Rechtlosigkeit - Gedanken im Zusammenhang mit der Frage: Ist der Emeritus ein Rechtslehrer? 257 NORMAN J. SINGER The Reception of the Swiss Civil Code in Modern Turkey 263 HENRI TORRIONE Le poids des arguments. Discursivite non deductive dans la pensee juridique, et utilisation des ressources de la rhetorique et de la dialectique 275 HANS PETER WALTER Recht und Rechtfertigung. Zur Problematik einseitigen Privatrechts 301 ROLF H. WEBER Recht und Idee 313 HANS WIPRÄCHTIGER Recht und Richter 327
Inhaltsverzeichnis XIII Zweiter Teil: Vertragsrecht und ... VIKTOR AEPLI Mehrsprachigkeit und Fremdsprachigkeit im Vertragsrecht 337 STEPHEN V. BERTI Baustelle Zivilprozess recht - ein Augenscheinsbericht 347 PETER BÖCKLI Paritätische Vorsorgestiftung: Gibt es ein Weisungsrecht des Verwaltungsrats gegenüber «seinen» Vertretern im Stiftungsrat? 359 THEODOR BÜHLER Eine Lanze für die gesetzlichen Vertragstypen 371 BERNARD DUTOIT Le droit des contrats face a la globalisation des relations humaines 379 SUSAN EMMENEGGER In guten wie in schlechten Zeiten: Vertragsrechtliche Wirkungen des ehelichen Kooperationsprinzips 395 WALTER FELLMANN /KARIN MÜLLER Vertragsrecht und die Grenzen des Vertrauensschutzes Dritter im Gesellschaftsrecht 409 DANIEL GIRSBERGER Vertragsrecht und KMU 417 FRANZ HASENBÖHLER Vertrag und Zivilprozess 431 PETER HIGI Einseitige Vertragsänderung - eine normale Anomalie? 439 BETTINA HÜRLIMANN-KAUP Vertragsrecht und Grundpfandrechte - Zum Verhältnis zwischen vorbestehenden Grundpfandrechten und nicht vorgemerkten Mietverträgen über Wohn- oder Geschäftsräume in der Zwangsvollstreckung 449 KATHRIN KLETT Vertragsrecht und dispositives Gesetzesrecht 459
XIV Inhaltsverzeichnis ALFRED Ko LLER Ist die Fälligkeitsregel von Art. 41 VVG revisionsbedürftig? Gleichzeitig zur Frage, ob Art. 41 Abs. 1 VVG einen der Verallgemeinerung fähigen Gedanken enthält 469 THOMAS KOLLER / MICHAEL STALDER Vertragsrecht und internationaler Handel - Die Vertragswidrigkeit der Ware im UN-Kaufrecht (CISG) bei national unterschiedlichen öffentlichrechtlichen Beschaffenheitsvorschriften 477 ERNST A. KRAM ER «Battle of the Forms» - eine rechtsvergleichende Skizze mit Blick auf das schweizerische Recht 493 MARKUS MÜLLER-CHEN Vertragliche Haftung und Freizeichnungsmöglichkeiten des Beraters 507 ERWIN MURER Der Generationenvertrag in der AHV - Ein Vertrag? Eine «Springfigur»? Oder was? 519 GILLES PETITPIERRE Vertragsrecht und Bereicherungsrecht. La rupture est-elle definitivement consommee? Plaidoyer pour une reconciliation 529 WOLFGANG PORTMANN Arbeitsvertragsrecht und Zivilprozess. Streitigkeiten aus Arbeitsverträgen im Licht des Vorentwurfs für eine Schweizerische Zivilprozessordnung 539 PETER REETZ Die Form der Sicherungszession 553 HEINZ REY Vertragsrecht und Aspekte der Vertragsgerechtigkeit 563 ALEXANDRA RUMO-]UNGO Beweislast bei der Mängelrüge 575 ]ÖRG SCHMID Vertragsrecht und Realerfüllung 589 ANTON K. SCHNYDER Regelung des Vermittlerrechts durch die zukünftige schweizerische Versicherungsgesetzgebung 605
Inhaltsverzeichnis XV HERBERT SCHÖNLE Vertragsrecht und Verfügungsermächtigung des indirekten Stellvertreters. Zur Verfügungs befugnis des Verkaufskommissionärs und Ermächtigungstreuhänders 615 RAINER SCHUMACHER Vertrauen in und durch Verträge 637 WALTER STOFFEL La fondation qualifiee des societes anonymes: Les apports en nature et la reprise des biens - Tendances recentes 651 PIERRE TERCIER Entre contrat et delit: les groupes de contrats du droit fran
XVI Inhaltsverzeichnis PASCALHINNY Vom Saisonnier zum EG-Kurzaufenthalter: Unzulänglichkeiten der Schweizer Quellensteuerordnung 801 ROLAND HÜRLIMANN Ansprüche des Unternehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn 815 BETTINAKAHIL-WOLF Zum sozialen Schutz von Bauarbeitern im grenzüberschreitenden Kontext .... 841 HORST LOCHER Die Haftung für Bausummenüberschreitung in der Forsyte Saga von Galsworthy 853 HUGUES PERINET-MARQUET L'evolution de la responsabilite des constructeurs, en France, depuis 1978 .... 863 PASCALPICHONNAZ Le contrat d'entreprise et la retraite anticipee 873 FRANZ RIKLIN Baurecht und Gemeingefahr. Zur Dogmatik der gemeingefährlichen Delikte .. 887 BERNHARD SCHNYDER Bau, Baute und ZGB 905 PAUL-HENRI STEINAUER Droit de la construction et systemes d'information du territoire 917 HUBERT STÖCKLI Sorgfaltsmangel und Vergütung 931 BERNHARDWALDMANN Bauen und die Lebensform der Fahrenden - ein Widerspruch? 947 ]EAN-BAPTISTEZUFFEREY Marches publics: ce qu'il reste de la decision administrative et ses consequences pour le contrat 963 Verzeichnis der Schriften von PETER GAUCH 975
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