GWB-Novelle Neuerungen im Missbrauchsrecht - 16.02.2021 | Stephan Manuel Nagel und Dr. Stefan Horn - Taylor ...
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10. GWB-Novelle Neuerungen im Missbrauchsrecht 16.02.2021 | Stephan Manuel Nagel und Dr. Stefan Horn Privat und vertraulich
Missbrauchsrecht –
die Vorschriften und ihre Neuerungen im Überblick
§ 18 GWB – § 19 GWB – § 19a GWB – § 20 GWB –
Marktbeherrschung Missbrauch der Überragende marktüber- Relative oder überlegene
einschließlich marktbeherrschenden greifende Bedeutung für Marktmacht und
Marktbeherrschungs- Stellung den Wettbewerb und Missbrauch dieser Stellung
vermutungen Missbrauch dieser Stellung
Datenzugang als Merkmal Änderung beim Erweiterung des
von Marktmacht Kausalitätserfordernis (?) persönlichen
Intermediationsmacht Schutzbereichs
Zugangsansprüche Dritter
zu Daten und anderen Intermediationsmacht
Essential Facilities Datenzugangsanspruch
Dritter
Market tipping
10. GWB-Novelle 2
Inhalt
1 § 19a – Regulierung von Plattformen 4
2 § 19 Abs.1 GWB – Kausalitätsanforderung 8
3 Beispielsfall 10
4 Intermediationsmacht 15
5 Daten – Marktmacht und Zugangsansprüche 17
6 Market tipping 20
10. GWB-Novelle 3
§ 19 a – Regulierung von Plattformen –
Allgemeines
Kein klassisches Kartellrecht sondern „kartellrechtsnahe Regulierung“
Adressaten insbesondere große Internetplattformen (Stichwort GAFA), aber auch
andere Unternehmen auf mehrseitigen Märkten oder Märkten mit
Netzwerkeffekten mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den
Wettbewerb (Kreditkartenunternehmen? Telekommunikationsunternehmen?)
Kein Verbotsgesetz, sondern Ermächtigungsgrundlage für Bundeskartellamt
daher kein Kartellschadensersatz, kein unmittelbares Bußgeld.
Zweistufiges Verfahren:
1. Entscheidung über Adressatenstellung / überragende marktübergreifende
Bedeutung für den Wettbewerb
Regulierung von
2. Abstellungsverfügung
Beides kann in einer Entscheidung verbunden werden Plattformen –
Rechtsweg gegen beide Entscheidungen unmittelbar zum BGH Allgemeines
10. GWB-Novelle 4
§ 19 a – Regulierung von Plattformen –
Allgemeines
Tätigkeit in erheblichem Umfang auf mehrseitigen Märkten (Plattformen) oder
Märkten mit Netzwerkeffekten
Überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb anhand
einer Gesamtschau zu beurteilen.
Insbesondere folgende Kriterien sind zu berücksichtigen:
Marktbeherrschende Stellungen (keine notwendige Bedingung!)
Finanzkraft / Zugang zu sonstigen Ressourcen
Vertikale Integration / Tätigkeit auf in sonstiger Weise verbundenen Märkten
Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten
Bedeutung der Tätigkeit für Zugang Dritter zu Beschaffungs- und Absatzmärkten /
damit verbundener Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter
(Intermediationsmacht)
10. GWB-Novelle 5
§ 19 a – Regulierung von Plattformen –
Untersagungsfähige Verhaltensweisen
Bevorzugung des eigenen Angebots gegenüber dem von Wettbewerbern beim
Vermitteln des Zugangs zu Märkten (Stichwort Google Shopping)
Maßnahmen, die andere Unternehmen in ihrer Geschäftstätigkeit behindern, wenn
Tätigkeit des Adressaten für Zugang zu betreffenden Märkten von Bedeutung ist
(Stichwort Microsoft Media Player, App Store)
Behinderung von Wettbewerbern auf einem Markt, auf dem der Adressat
seine Stellung, auch ohne marktbeherrschend zu sein, schnell ausbauen kann
(Stichworte Tying, Bundling, Envelopping)
Behinderung von Wettbewerbern (bspw. durch Errichtung / Erhöhung von
Marktzutrittsschranken) durch Verarbeitung gesammelter wettbewerbsrelevanter
Daten bzw. Forderung von Geschäftsbedingungen, die eine solche Verarbeitung Regulierung von
zulassen (Stichwort Facebook-Verfahren)
Plattformen –
Erschwerung / Verweigerung von Interoperabilität oder Datenportabilität Untersagungsfähige
und dadurch Behinderung des Wettbewerbs (Stichwort Microsoft Working Group
Server OS) Verhaltensweisen
10. GWB-Novelle 6
§ 19 a – Regulierung von Plattformen –
Untersagungsfähige Verhaltensweisen
Unzureichende Information über Umfang, Qualität, Erfolg erbrachter oder
beauftragter Leistungen bzw. Erschwerung der Beurteilung des Werts dieser
Leistungen in anderer Weise (Stichwort Walled Gardens)
Forderung von Vorteilen für die Behandlung von Angeboten eines anderen
Unternehmens, die in keinem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung
stehen (bspw. Übertragung von geistigen Eigentumsrechten an Bildmaterial im
Ausgleich für Produktpräsentation auf Plattform)
Sachliche Rechtfertigung möglich, aber Adressat trägt Darlegungs-
und Beweislast. Amtsermittlungsgrundsatz gilt weiter, aber non liquet nach
Ausermittlung geht zu Lasten des Unternehmens.
10. GWB-Novelle 7
§ 19 Abs.1 GWB – Kausalitätsanforderung
Umformulierung des allgemeinen Missbrauchstatbestands „Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung“ anstatt von „missbräuchliche Ausnutzung
einer marktbeherrschenden Stellung“
Gesetzgeber meint, damit klarzustellen, dass auch bei Ausbeutungsmissbrauch
(Missbrauch gegenüber Marktgegenseite) weite „Ergebniskausalität“ ausreicht
Jedoch sowohl bei grammatikalischer als auch bei systematischer und
teleologischer Auslegung sehr zweifelhaft
Kausalitäts-
anforderung
10. GWB-Novelle 8
§ 19 Abs.1 GWB – Kausalitätsanforderung
Kausalitätsmaßstab bei Ausbeutungsmissbrauch umstritten:
BKartA und Begründung RegE: Ergebniskausalität reicht aus.
Marktbeherrschende Stellung muss Verhalten nicht erst ermöglichen, sondern
Verhalten ist besonders schädlich, wenn durch Marktbeherrscher ausgeübt.
OLG Düsseldorf: Strikte Verhaltenskausalität. Erst marktbeherrschende
Stellung macht Verhalten überhaupt möglich.
BGH: Abgeschwächte Marktverhaltenskausalität. Bei funktionierendem
Wettbewerb wäre abweichendes Marktergebnis zu erwarten. Dies jedenfalls dann
ausreichend, wenn gleichzeitig Behinderungsmissbrauch mit verwirklicht wird.
10. GWB-Novelle 9
Beispielsfall
Sachverhalt
Das soziale Netzwerk Facebook macht seine Nutzung von einer Einwilligung der
Nutzer abhängig, dass Facebook auch aus konzerneigenen (WhatsApp, Instagram)
und Drittquellen Daten erheben kann, um diese mit den Daten des Facebook-
Accounts für Werbezwecke zusammenzuführen und zu verarbeiten.
Was kann das Bundeskartellamt hiergegen unternehmen?
10. GWB-Novelle 10Beispielsfall
Lösung
Missbrauch marktbeherrschender Stellung § 19 Abs. 1 GWB
Facebook auf dem Markt für soziale Netzwerke marktbeherrschend (+)
Ausbeutungsmissbrauch:
BKartA, wohl auch RegE: Verstoß gegen DSGVO mangels wirksamer
Einwilligung der Nutzer. Nach dem sog. Kopplungsverbot Art. 7 Abs. 4 DSGVO
darf nämlich Leistungserbringung grds. nicht von Einwilligung abhängig
gemacht werden, soweit Daten für Leistungserbringung nicht erforderlich.
BGH: Aufgedrängte, entgeltliche Leistungserweiterung. Nutzer müssen
mehr Daten für Vollversion von Facebook hergeben und haben keine
Wahlmöglichkeit, Facebook „Light“ Versionen zu wählen, die nur auf On-
Facebook-Daten beruht.
OLG Düsseldorf: Kein Missbrauch. Verstoß gegen DSGVO mangels
Wettbewerbsbezug nicht ausreichend.
10. GWB-Novelle 11Beispielsfall
Lösung
Kausalität
BKartA, RegE: Ergebniskausalität ausreichend, hier (+). Verstoß gegen
Rechtsnormen, die Schutz der Marktgegenseite zum Gegenstand haben, durch
Marktbeherrscher besonders schädlich für den Wettbewerb.
BGH: Abgeschwächte Marktverhaltenskausalität (+). Bei funktionierendem
Wettbewerb gäbe es auch einen Facebook „Light“ Angebot. Verhalten zugleich
Behinderungsmissbrauch.
OLG Düsseldorf: Strikte Verhaltenskausalität (-). Auch Nicht-
Marktbeherrscher können entsprechende Einwilligung verlangen.
10. GWB-Novelle 12Beispielsfall
Lösung
Behinderungsmissbrauch
BKartA, BGH: Eignung zur Behinderung des Wettbewerbs ausreichend.
Hier (+) durch Wettbewerbsvorsprung auf Märkten für soziale Medien, andere
Internetdienste und Online-Werbemärkten.
OLG Düsseldorf: Tatsächliche Beeinträchtigung der Wettbewerber und
Eignung zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Hier (-), nicht nachgewiesen.
10. GWB-Novelle 13Beispielsfall
Lösung
§ 19 a
Adressat Abs. 1
Tätigkeit in erheblichem Umfang auf mehrseitigem Markt und Markt mit
Netzwerkeffekten (+)
Überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb mit Blick auf
Märkte für soziale Netzmärkte, sonstige Internetdienste sowie Online-
Werbemärkte wohl (+)
Zu untersagende Verhaltensweise nach Abs. 2
Abs. 2 Nr. 4 Regelbeispiel a): Nutzung von Diensten wird davon abhängig
gemacht, dass Nutzer der Verarbeitung von Daten aus anderen Diensten des
Unternehmens oder eines Drittanbieters zustimmen, ohne den Nutzern eine
ausreichende Wahlmöglichkeit einzuräumen.
Sachliche Rechtfertigung?
Darlegungs- und Beweislast obliegt (jedenfalls) bei non-liquet dem Unternehmen
Facebook.
10. GWB-Novelle 14Intermediationsmacht
§ 18 Abs. 3b GWB: Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens,
das als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig ist, ist insbesondere auch die Anbieter von
Bedeutung der von ihm erbrachten Vermittlungsdienstleistungen für den Zugang zu Produkten/Dienstleistungen
Beschaffungs- und Absatzmärkten zu berücksichtigen.
§ 20 Abs. 1 S. 2 GWB: § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 gilt ferner auch für
Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit
andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und
Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass
ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Intermediär
Was sind Intermediäre?
Mehrseitige digitale Plattformen, die versuchen, eine möglichst gute
Übereinstimmung („Matches“) zwischen den Angeboten und der Nachfrage zu
erzielen.
Nachfrager von
Z.B.: Suchmaschinen, Online-Marktplätze/Buchungsportale, Netzwerke
Produkten/Dienstleistungen
10. GWB-Novelle 15Intermediationsmacht
Zentrale Leistung des Intermediärs gegenüber dem Anbieter: Zugang zu einer
bestimmten Kundengruppe Anbieter von
Produkten/Dienstleistungen
Grad der Marktmacht des Vermittlers gegenüber dem Anbieter hängt davon ab,
welchen Anteil der Nachfrage der Vermittler bündelt, ohne dass für den Anbieter
hinreichende Ausweichoptionen bestehen.
Mögliche Folgen für Intermediäre bei Markbeherrschung/relativer Marktmacht:
Anspruch auf Zugang zur Plattform Intermediär
Anspruch auf diskriminierungsfreie (Anwendung von) Ranking-Kriterien
Verbot der Selbstbevorzugung bei vertikal integrierten Intermediären?
Nachfrager von
Produkten/Dienstleistungen
10. GWB-Novelle 16Daten – Marktmacht und Zugangsansprüche
§ 18 Abs. 3 Nr. 3: Bei der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens
im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern ist insbesondere Folgendes zu
berücksichtigen: […] sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten
Geltung für die gesamte (digitalisierte) Wirtschaft auch schon bislang,
nur Klarstellung
Fallpraxis (zu § 18 Abs. 3a): Verfahren i.S. CTS-Eventim
10. GWB-Novelle 17Daten – Marktmacht und Zugangsansprüche
§ 19 Abs. 2 Nr. 4: Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein
marktbeherrschendes Unternehmen sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen
angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu
beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen
Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung
des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten
Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem
Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich
gerechtfertigt.
Teilweise Angleichung des Tatbestands an die Rechtsentwicklung auf EU-Ebene
Geltung auch für Plattformen, Schnittstellen und Immaterialgüterrechte
Voraussetzungen:
Datenzugang objektiv notwendig für Tätigkeit auf vor- oder nachgelagertem Markt
Zugangsverweigerung bedroht wirksamen Wettbewerb auf vor- oder
nachgelagertem Markt
Zugang grds. nur gegen angemessenes Entgelt und
keine sachliche Rechtfertigung.
10. GWB-Novelle 18Daten – Marktmacht und Zugangsansprüche
§ 20 Abs. 1a: Eine Abhängigkeit nach Abs. 1 kann sich auch daraus ergeben, dass
ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen
ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung
des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige
Behinderung nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 2 Nr. 1 darstellen. Dies gilt auch
dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
Neue Fallgruppe der „datenbedingten Abhängigkeit“
Keine Beschränkung des Schutzbereichs von § 20 Abs. 1 und Abs. 1a auf
kleinere und mittlere Unternehmen; stattdessen: deutliches Ungleichgewicht zur
Gegenmacht der anderen Unternehmen
Voraussetzungen:
Deutliches Ungleichgewicht
datenbedingte Abhängigkeit
Datenzugang grds. nur gegen angemessenes Entgelt und
Unbilligkeit der Zugangsverweigerung.
10. GWB-Novelle 19Market tipping
§ 20 Abs. 3a: Eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 3 S. 1 liegt auch
vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im
Sinne des § 18 Abs. 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch
Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der
Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
Tipping = Transformation eines durch starke (direkte und indirekte) positive
Netzwerkeffekte geprägten Marktes mit mehreren Anbietern zu einem
monopolistischen bzw. hochkonzentrierten Markt
Abgrenzung Leistungswettbewerb vs. Nicht-Leistungswettbewerb
Voraussetzungen:
Überlegene Marktmacht gegenüber Wettbewerbern
auf einem mehrseitigen Markt
Behinderung der eigenständigen Erzielung von Netzwerkeffekten und
ernstliche Gefahr der Einschränkung des Leistungswettbewerbs.
10. GWB-Novelle 20Ihr Ansprechpartner
Stephan Manuel Nagel berät Mandanten im deutschen und europäischen Kartellrecht mit umfassender Expertise. Grenzüberschreitende
Unternehmenszusammenschlüsse und behördliche Kartellverfahren sowie Kartellschadensersatz sind ebenso Bestandteil seines Portfolios
wie kartellrechtliche Compliance, interne Audits, Vertriebs- und Vertragskartellrecht sowie Kooperationen von Unternehmen. Er vertritt
Mandanten in Verfahren vor dem Bundeskartellamt, der Europäischen Kommission und vor Gericht. Die erfolgreiche Führung von
Großprojekten und seine Beratungstätigkeiten in Europa, Asien und Amerika sind Teil seiner fachlichen Kompetenz und Bandbreite. In
kartellrechtlichen Fragen für die Digitalwirtschaft ist er ein ausgewiesener Spezialist. Weitere seiner Branchenschwerpunkte sind Handel,
Energie, innovative Industrien, Werbung und Medien.
Manuel Nagel studierte Rechtswissenschaften an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn. Sein erstes Staatsexamen legte er
2004 ab. 2005 wurde ihm vom Europäischen Hochschulinstitut, Florenz, der LL.M. in vergleichenden, europäischen und internationalen
Rechtswissenschaften verliehen. Während seines Referendariats absolvierte er u.a. Stationen beim Bundeskartellamt und beim ersten
Kartellsenat des OLG Düsseldorf. Nach seinem zweiten Staatsexamen war er von 2009 bis 2015 als Rechtsanwalt im Bereich Kartellrecht
Stephan Manuel Nagel, LL.M. (EUI)
bei Freshfields Bruckhaus Deringer in Köln tätig.
Partner
Manuel Nagel ist Mitautor der Kommentierung der Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung im Münchener Kommentar zum Düsseldorf
Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht
+49 211 8387-450
Sprachen: Deutsch, Englisch, Französisch s.nagel@taylorwessing.com
Beratungsschwerpunkte
„Stephan Manuel Nagel und sein Team sind sehr kompetent, besonders im Zusammenhang mit Plattformökonomie und dem Competition, EU & Trade
Technologiesektor.“, Legal 500 2021
„Hohe Fachkompetenz, sehr pragmat.“, Wettbewerber, JUVE 2020 Compliance
Ausgezeichnet als „Next Generation Lawyer“ im Bereich Kartellrecht, The Legal 500 2019, 2020 & 2021
Ausgezeichnet als Bester Anwalt Kartellrecht, Handelsblatt 2020
Geführt in der Liste der renommiertesten Kartellrechtler, Wirtschaftswoche 2019
„Ihn loben Mandanten u. Wettbewerber für seine Genauigkeit, Branchenexpertise, Zuverlässigkeit u. Effizienz“, JUVE 2017
„Mit dem aufstrebenden Partner Manuel Nagel, der sich im Patent- u. Kartellrecht engagiert, hat TW zudem wichtige Bereiche wie die
digitale Wirtschaft u. die Energiebranche im Blick“, JUVE 2017
10. GWB-Novelle 21Ihr Ansprechpartner
Stefan Horn ist Mitglied der Practice Area Competition, EU & Trade und berät zu allen Fragen des deutschen und EU-Kartellrechts.
Schwerpunktmäßig berät Stefan Horn in kartellzivilrechtlichen Verfahren (stand-alone/follow-on), insbesondere
Kartellschadensersatzprozesse, auf Kläger- und Beklagtenseite.
Ein weiterer Beratungsschwerpunkt liegt in der Beratung zu kartellrechtlichen Fragen der Digitalisierung der Wirtschaft, wie etwa die
Beratung zu digitalen Vertriebs- und Geschäftsmodellen.
Ferner verfügt Stefan Horn über vertiefte Kenntnisse und Erfahrungen bei der Anwendung des Kartellrechts im Energiesektor und im
Sportbereich.
Stefan Horn studierte Rechtswissenschaften an der Bucerius Law School (Hamburg) und der Brooklyn Law School (New York, USA). Er ist Dr. Stefan Horn LL.B.
Mitglied der Studienvereinigung Kartellrecht, des Bucerius Alumni e.V. und des Competition Litigation Forums sowie der Taylor Wessing
Industry Groups Technology Media & Communications und Energy.
Salary Partner
Hamburg
Sprachen: Deutsch, Englisch
+49 40 36803-327
s.horn@taylorwessing.com
Beratungsschwerpunkte
Competition, EU & Trade
Energy
Sport
10. GWB-Novelle 22Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit Europa > Mittlerer Osten > Asien taylorwessing.com © Taylor Wessing 2021 Diese Publikation stellt keine Rechtsberatung dar. Die unter der Bezeichnung Taylor Wessing tätigen Einheiten handeln unter einem gemeinsamen Markennamen, sind jedoch rechtlich unabhängig voneinander; sie sind Mitglieder des Taylor Wessing Vereins bzw. mit einem solchen Mitglied verbunden. Der Taylor Wessing Verein selbst erbringt keine rechtlichen Dienstleistungen. Weiterführende Informationen sind in unserem Impressum unter taylorwessing.com/de/legal/regulatory-information zu finden.
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