Juridicum - Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht - Band 5
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Juridicum – Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht Band 5 Reihe herausgegeben von Frank Saliger, München, Deutschland Michael Tsambikakis, Köln, Deutschland
Diese Reihe enthält Arbeiten zum Wirtschaftsstrafrecht in seiner gesamten natio- nalen, europäischen und internationalen Breite. Besonderes Augenmerk wird auf die Aktualität und Praxisrelevanz der Themen gelegt. Die Reihe versteht sich als Beitrag zur immer enger zusammenwachsenden globalen Rechtswelt. Prof. Dr. Frank Saliger ist Universitätsprofessor an der Ludwig-Maximilians- Universität in München. Prof. Dr. Michael Tsambikakis ist Rechtsanwalt in Köln und Honorarprofessor an der Universität Passau. Weitere Bände in der Reihe http://www.springer.com/series/15742
Manuel Nickel Die steuerstrafrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften Zugleich ein Beitrag zur Eingrenzung des objektiven und subjektiven Verhaltensunrechts bei der Steuerhinterziehung
Manuel Nickel München, Deutschland Die steuerstrafrechtliche Bewertung von Cum/Ex-Geschäften Zugleich ein Beitrag zur Eingrenzung des objektiven und subjektiven Verhaltensunrechts bei der Steuerhinterziehung Inaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktorwürde der Hohen Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität zu München vorgelegt von Manuel Nickel 2021 Referent: Prof. Dr. Frank Saliger Korreferent: Prof. Dr. Petra Wittig Tag der mündlichen Prüfung: 2. Juni 2021 ISSN 2568-8626 ISSN 2662-9046 (electronic) Juridicum – Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht ISBN 978-3-658-35211-0 ISBN 978-3-658-35212-7 (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-658-35212-7 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbiblio- grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature 2021 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustim- mung der Verlage. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von allgemein beschreibenden Bezeichnungen, Marken, Unternehmensnamen etc. in diesem Werk bedeutet nicht, dass diese frei durch jedermann benutzt werden dürfen. Die Berechtigung zur Benutzung unterliegt, auch ohne gesonderten Hinweis hierzu, den Regeln des Markenrechts. Die Rechte des jeweiligen Zeicheninhabers sind zu beachten. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografi- sche Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Planung/Lektorat: Marija Kojic Springer ist ein Imprint der eingetragenen Gesellschaft Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH und ist ein Teil von Springer Nature. Die Anschrift der Gesellschaft ist: Abraham-Lincoln-Str. 46, 65189 Wiesbaden, Germany
Vorwort Die vorliegende Arbeit stellt die aktualisierte Version der 2019 an der Ludwig-Maximilians-Universität (München) eingereichten Dissertation mit dem Titel „Die steuerstrafrechtliche Bewertung von Cum/Ex- Geschäften – zugleich ein Beitrag zur Eingrenzung des objektiven und subjektiven Verhaltensunrechts bei der Steuerhinterziehung“ dar. Sie berücksichtigt die zum Untersuchungsgegenstand bis Mai 2019 veröffentlichte steuerliche und strafrechtliche Literatur sowie die anschließend bis zu ihrer Annahme im April 2021 noch bedeutsamen Gesetzesänderungen und Gerichtsentscheidungen. Dazu zählen die Gesetzesänderungen im Bereich der steuerstrafrechtlichen Verjährung und das erste Strafurteil im so genannten Cum/Ex-Komplex, die Entscheidung des LG Bonn vom 18.03.2020 - 62 KLs - 213 Js 41/19 - 1/19. Die jetzige Form der Arbeit beruht auf einer Vielzahl von Anregungen und Gesprächen. Der Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Frank Saliger, für seine hervorragende Unterstützung und sein permanentes Vertrauen, ebenso aber auch Frau Professorin Petra Wittig für die Erstellung des Zweitgutachtens und ihre hilfreichen Hinweise. Herr Professor Christoph Knauer und Herr Sören Schomburg von der Kanzlei Ufer Knauer verschafften mir während meiner langjährigen Mitarbeit in wirtschaftsstrafrechtlichen Umfangsverfahren die einmalige Gelegenheit, wertvolle Kenntnisse für diese Arbeit zu erwerben. Meine (ehemaligen) Kollegen und Freunde Matthias Wagner, David Ritschel und Niklas Wolf standen mir stets kritisch zur Seite. Besonders dankbar bin ich meinen Eltern, die mir meine gesamte Ausbildung ermöglichten, und meiner Partnerin. Sie haben mich auch in Zeiten des größten Unglücks, der schweren Erkrankung und des Verlusts meines geliebten Bruders, bedingungslos unterstützt. München, 19. Juli 2021 Manuel Nickel
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis ...................................................................................................................... XI
Abbildungsverzeichnis ............................................................................................................ XIX
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................................ XX
A. Untersuchungsziel und -gegenstand ..................................................................................... 1
B. Allgemeine Verständnisgrundlagen und Abgrenzung von Cum/Ex- und Cum/Cum-
Geschäften ............................................................................................................................ 4
C. Technische, zivilrechtliche und steuerliche Zusammenhänge bei der Abwicklung von
Cum/Ex-Geschäften .............................................................................................................. 8
I. Girosammelverwahrung ................................................................................................... 8
II. Unterscheidung zwischen Börsen- und OTC-Geschäften ............................................. 11
III. Einführung des Zentralen Kontrahenten für Börsen- und OTC-Geschäfte .................... 13
IV. Eigentumsübertragung im girosammelverwahrten Wertpapierhandel ........................... 15
1. Umbuchung als Sonderform der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB .............................. 17
2. Dingliche Einigung ....................................................................................................... 18
V. Schuldrechtliche Beziehungen bei mehrstufigem Wertpapierübertrag .......................... 21
VI. CASCADE-Plattform der Clearstream Banking AG ....................................................... 23
1. Regulierung von über die Börse abgewickelten Geschäften ....................................... 25
2. Regulierung von OTC-Geschäften (ohne CCP) .......................................................... 31
3. Settlementzyklen .......................................................................................................... 32
VII. Kontenstruktur bei der Clearstream Banking AG ........................................................... 37
VIII. Dividendenregulierung durch die Clearstream Banking AG ........................................... 38
1. Funktionsweise des KD110-Programms ..................................................................... 39
2. Funktionsweise des KD111-Programms (Market Claims Prozess) ............................. 40
3. Dividendenregulierung bei Bestandsverkäufen ........................................................... 46
4. Dividendenregulierung bei Leerverkäufen ................................................................... 49
IX. Dividendenregulierung bei mehrstufiger Verwahrkette und ohne die Clearstream
Banking AG .................................................................................................................... 55
X. Erkennbarkeit von Cum/Ex-Leerverkäufen .................................................................... 56
XI. Reaktion von Branchenverbänden, Gesetzgeber und Finanzverwaltung ...................... 58
1. Maßnahmen bis 2006 .................................................................................................. 58
2. Maßnahmen ab 2007 ................................................................................................... 62
3. Zusammenfassung ...................................................................................................... 69
D. Erscheinungsformen von Cum/Ex-Geschäften ................................................................... 71
I. Grundmuster ................................................................................................................... 71
1. Cum/Ex-Geschäfte mit bilateraler Absicherung durch Swap ....................................... 72
2. Cum/Ex-Geschäfte mit bilateraler Absicherung durch Synthetischen Forward ........... 73VIII ,QKDOWVEHUVLFKW
3. Cum/Ex-Geschäfte mit bilateraler Absicherung durch Single Stock Futures ...............78
II. Selbstbelieferung des Leerkäufers .................................................................................86
III. Aktienerwerb an der oder über die Börse .......................................................................87
IV. Aktienerwerb über Termingeschäfte ...............................................................................90
V. Mehrfache Aktienzirkulation ............................................................................................94
VI. Absicherung über und Weiterveräußerung an Dritte ....................................................100
1. Mögliche Hintergründe für eine multilaterale Handelsstruktur ...................................101
2. Mechanismus der Arbitrageverteilung bei mehreren Parteien ...................................104
VII. Durchhandelsgeschäfte ................................................................................................108
1. Einfaches Durchhandelsgeschäft ...............................................................................112
2. Kettenlieferung ohne Zwischenschaltung eines Vertragspartners .............................112
3. Kettenlieferung mit Einschaltung eines Vertragspartners ..........................................113
4. Durchhandelsgeschäft mit inländischem Sub-Custodian...........................................114
5. Durchhandelsgeschäft mit übergeordneter Depotstelle .............................................115
6. Zusammenfassung .....................................................................................................118
VIII. Short-Strategie mit ausländischem Leerkäufer.............................................................118
IX. Publikums-Investmentvermögen...................................................................................121
1. Idealtypische Geschäftsstruktur .................................................................................121
2. Verfahren bei der Besteuerung des Investmentvermögens .......................................125
X. Ausländische Investmentvermögen ..............................................................................126
XI. American Depositary Receipts......................................................................................127
E. Steuerliche Bewertung .......................................................................................................129
I. Steueranrechnung gem. §§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, 31 KStG ........................................129
1. Vorlage der in § 45a Abs. 2 oder 3 EStG bezeichneten Bescheinigung....................130
2. Bei der Veranlagung erfasste Einkünfte.....................................................................149
3. Durch Steuerabzug erhobene Steuer.........................................................................193
II. Erstattung der Kapitalertragsteuer außerhalb des körperschaftsteuerlichen
Veranlagungsverfahrens ...............................................................................................224
III. Erstattung der Kapitalertragsteuer gem. § 50d Abs. 1 S. 2 EStG i.V.m
Doppelbesteuerungsabkommen ...................................................................................225
IV. Erstattung von Kapitalertragsteuer auf als ADRs hinterlegte Aktien gem. § 50d Abs. 1 S.
2 EStG i.V.m. DBA USA................................................................................................227
V. Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO .........................228
F. Steuerstrafrechtliche Bewertung ........................................................................................231
I. Steuerhinterziehung, §§ 369, 370 AO...........................................................................231
1. Tathandlung gem. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ..................................................................232
2. Tathandlung gem. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ..................................................................298Inhaltsübersicht IX
3. Taterfolg bei Cum/Ex-Geschäften ............................................................................. 318
4. Vorsätzliches Handeln, § 15 StGB ............................................................................ 319
5. Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum ..................................................... 322
II. Beteiligungsformen ....................................................................................................... 353
1. Mittäterschaftliche Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ............................. 355
2. Mittelbar täterschaftliche Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ................... 359
3. Grenzfälle: Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft bei Vorsatzgefälle und teilweise
unbewusstem Zusammenwirken ............................................................................... 367
4. Anstiftung zur Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften .................................... 374
5. Beihilfe zur Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ........................................ 376
6. Konkurrenzen bei der Doppelzurechnung von Hinterziehungstaten ......................... 381
III. Versuch der Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ......................................... 381
IV. Besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung ...................................................... 383
V. Strafverfolgungsverjährung bei Cum/Ex-Geschäften ................................................... 384
G. Gesamtzusammenfassung und wesentliche Ergebnisse .................................................. 388
H. Schlussbemerkung ............................................................................................................ 396
Anhang – Relevante Steuergesetze zur Rechtslage bis 2012 ............................................... 419Inhaltsverzeichnis
Abbildungsverzeichnis ............................................................................................................. XIX
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................................ XX
A. Untersuchungsziel und -gegenstand ..................................................................................... 1
B. Allgemeine Verständnisgrundlagen und Abgrenzung von Cum/Ex- und Cum/Cum-
Geschäften ............................................................................................................................ 4
C. Technische, zivilrechtliche und steuerliche Zusammenhänge bei der Abwicklung von
Cum/Ex-Geschäften .............................................................................................................. 8
I. Girosammelverwahrung ................................................................................................... 8
II. Unterscheidung zwischen Börsen- und OTC-Geschäften ............................................. 11
III. Einführung des Zentralen Kontrahenten für Börsen- und OTC-Geschäfte .................... 13
IV. Eigentumsübertragung im girosammelverwahrten Wertpapierhandel ........................... 15
1. Umbuchung als Sonderform der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB .............................. 17
2. Dingliche Einigung ....................................................................................................... 18
V. Schuldrechtliche Beziehungen bei mehrstufigem Wertpapierübertrag .......................... 21
VI. CASCADE-Plattform der Clearstream Banking AG ....................................................... 23
1. Regulierung von über die Börse abgewickelten Geschäften ....................................... 25
a) Abwicklung von nicht CCP-fähigen Börsengeschäften ............................................. 26
b) Abwicklung von CCP-fähigen Börsengeschäften...................................................... 27
c) Abwicklung von CCP-OTC-Geschäften .................................................................... 30
2. Regulierung von OTC-Geschäften (ohne CCP) .......................................................... 31
3. Settlementzyklen .......................................................................................................... 32
a) Nachtverarbeitung ..................................................................................................... 33
b) Tagesverarbeitung .................................................................................................... 34
c) Real Time Settlement ................................................................................................ 35
d) Zusammenfassung .................................................................................................... 36
VII. Kontenstruktur bei der Clearstream Banking AG ........................................................... 37
VIII. Dividendenregulierung durch die Clearstream Banking AG ........................................... 38
1. Funktionsweise des KD110-Programms ..................................................................... 39
2. Funktionsweise des KD111-Programms (Market Claims Prozess) ............................. 40
a) Market Claims Prozess durch Stichtagskompensation ............................................. 41
b) Market Claims Prozess durch Stichtags- und Abräumerkompensation am fünften
Bankarbeitstag nach dem Ex-Tag ............................................................................. 41
c) Market Claims Prozess durch Stichtags- und Abräumerkompensation innerhalb
25-tägiger Kompensationsperiode ............................................................................ 42
d) Market Claims mit Einbezug von FoP-Transaktionen ............................................... 42XII Inhaltsverzeichnis
e) Verfahren des Market Claims Prozesses nach Einführung der
Abräumerkompensation und 25-tägigen Kompensationsperiode.............................. 43
aa) Market Claims bei nicht CCP-fähigen Börsen- und OTC-Geschäften.................. 43
bb) Market Claims bei CCP-fähigen Börsen- und CCP-OTC-Geschäften ................. 44
f) Reverse Claims Prozess ............................................................................................ 44
g) Zusammenfassung .................................................................................................... 46
3. Dividendenregulierung bei Bestandsverkäufen ............................................................ 46
4. Dividendenregulierung bei Leerverkäufen.................................................................... 49
a) Gewinn auf Leerverkäuferseite in Höhe der Abzugsteuern ....................................... 51
b) Ursachen für die mehrfache Ausstellung von KESt-Bescheinigungen ...................... 52
c) Kein notwendiger Unterschied zwischen gedecktem und ungedecktem
Leerverkauf ................................................................................................................ 52
IX. Dividendenregulierung bei mehrstufiger Verwahrkette und ohne die Clearstream
Banking AG ..................................................................................................................... 55
X. Erkennbarkeit von Cum/Ex-Leerverkäufen ..................................................................... 56
XI. Reaktion von Branchenverbänden, Gesetzgeber und Finanzverwaltung ...................... 58
1. Maßnahmen bis 2006 ................................................................................................... 58
a) Entwicklung in den 1970er- und 1980er-Jahren ........................................................ 58
b) Entwicklung in den 1990er-Jahren ............................................................................ 59
c) BMF-Schreiben vom 06.10.2000 ............................................................................... 62
2. Maßnahmen ab 2007 ................................................................................................... 62
a) Jahressteuergesetz 2007 (JStG 2007) ...................................................................... 63
b) BMF-Schreiben vom 05.05.2009 ............................................................................... 65
c) BMF-Schreiben vom 21.09.2010 ............................................................................... 65
d) BMF-Schreiben vom 15.12.2010 ............................................................................... 66
e) BMF-Schreiben vom 03.03.2011 ............................................................................... 67
f) BMF-Anweisung vom 29.03.2011 an das Bundeszentralamt für Steuern ................. 67
g) OGAW-IV-Umsetzungsgesetz vom 22.06.2011 ........................................................ 67
3. Zusammenfassung ....................................................................................................... 69
D. Erscheinungsformen von Cum/Ex-Geschäften .................................................................... 71
I. Grundmuster ................................................................................................................... 71
1. Cum/Ex-Geschäfte mit bilateraler Absicherung durch Swap ....................................... 72
2. Cum/Ex-Geschäfte mit bilateraler Absicherung durch Synthetischen Forward ........... 73
a) Bepreisung der Call- und Put-Optionen ..................................................................... 74
b) Zahlenbeispiel ............................................................................................................ 76
c) Besonderheiten im Handel mit Optionen ................................................................... 77
3. Cum/Ex-Geschäfte mit bilateraler Absicherung durch Single Stock Futures ............... 78Inhaltsverzeichnis XIII
a) Bepreisung der Single Stock Futures ........................................................................ 80
b) Zahlenbeispiel ........................................................................................................... 83
c) Besonderheiten im Handel mit Single Stock Futures ................................................ 85
II. Selbstbelieferung des Leerkäufers ................................................................................. 86
III. Aktienerwerb an der oder über die Börse ....................................................................... 87
IV. Aktienerwerb über Termingeschäfte .............................................................................. 90
V. Mehrfache Aktienzirkulation ........................................................................................... 94
VI. Absicherung über und Weiterveräußerung an Dritte .................................................... 100
1. Mögliche Hintergründe für eine multilaterale Handelsstruktur ................................... 101
2. Mechanismus der Arbitrageverteilung bei mehreren Parteien .................................. 104
VII. Durchhandelsgeschäfte ................................................................................................ 108
1. Einfaches Durchhandelsgeschäft .............................................................................. 112
2. Kettenlieferung ohne Zwischenschaltung eines Vertragspartners ............................ 112
3. Kettenlieferung mit Einschaltung eines Vertragspartners .......................................... 113
4. Durchhandelsgeschäft mit inländischem Sub-Custodian .......................................... 114
5. Durchhandelsgeschäft mit übergeordneter Depotstelle ............................................ 115
6. Zusammenfassung .................................................................................................... 118
VIII. Short-Strategie mit ausländischem Leerkäufer ............................................................ 118
IX. Publikums-Investmentvermögen .................................................................................. 121
1. Idealtypische Geschäftsstruktur ................................................................................. 121
2. Verfahren bei der Besteuerung des Investmentvermögens ...................................... 125
X. Ausländische Investmentvermögen ............................................................................. 126
XI. American Depositary Receipts ..................................................................................... 127
E. Steuerliche Bewertung ...................................................................................................... 129
I. Steueranrechnung gem. §§ 36 Abs. 2 Nr. 2 EStG, 31 KStG ....................................... 129
1. Vorlage der in § 45a Abs. 2 oder 3 EStG bezeichneten Bescheinigung ................... 130
a) Materielle Beweiswirkung der Vorlage einer ordnungsgemäß erstellten KESt-
Bescheinigung ......................................................................................................... 132
b) Beweiswirkung der KESt-Bescheinigung vor dem Hintergrund der BFH-
Rechtsprechung zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an Aktien ........... 132
c) Beweiswirkung der KESt-Bescheinigung nach Einführung der gesetzlichen
Fiktion in § 45 Abs. 3 S. 2 EStG .............................................................................. 134
aa) Reichweite der Fiktion in § 45a Abs. 3 S. 2 EStG für den Steuerpflichtigen ..... 138
bb) Reichweite der Fiktion in § 45a Abs. 3 S. 2 EStG für die die KESt-
Bescheinigung ausstellende Stelle .................................................................... 143
d) Zusammenfassung .................................................................................................. 148
2. Bei der Veranlagung erfasste Einkünfte .................................................................... 149XIV Inhaltsverzeichnis
a) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums an den Käufer nach der Rechtslage
bis 2006.................................................................................................................... 149
aa) Rechtsprechung des BFH zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums im
Wertpapierhandel................................................................................................ 150
bb) Anwendbarkeit der Rechtsprechung auf Leerverkäufe ...................................... 151
(1) Extensive Auslegung ..................................................................................... 151
(2) Restriktive Auslegung .................................................................................... 153
(3) Zwischenfazit ................................................................................................. 154
(4) Zurechnungsvoraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO im Lichte der
Leasing-Rechtsprechung des BFH ................................................................ 155
(5) Anwendungshürden des § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO im girosammelverwahrten
Wertpapierhandel .......................................................................................... 157
(a) Entscheidungsgrundsätze des BFH ............................................................ 159
(b) Kritik an den Entscheidungsgrundsätzen des BFH .................................... 160
(c) Rechtfertigung der Entscheidungsgrundsätze durch § 50c
Abs. 10 EStG a.F. ....................................................................................... 161
(d) Rechtfertigung der Entscheidungsgrundsätze durch Regelfall-
betrachtung .................................................................................................162
(e) Rechtfertigung der Entscheidungsgrundsätze durch Anwendung des
sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes ............................................ 164
(f) Subsumtion unter Leerverkaufsfall ............................................................. 165
cc) Zusammenfassung ............................................................................................. 169
b) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums an den Käufer nach der
Rechtslage ab 2007 ................................................................................................. 170
aa) Deklaratorische Wirkung von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG ................................ 172
bb) Leerlaufende Wirkung von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG..................................... 172
cc) Konstitutive Wirkung von § 20 Abs. 1 Nr. 1 S. 4 EStG ....................................... 173
(1) Konstitutive Wirkung ohne Beachtung von § 39 AO ..................................... 173
(2) Konstitutive Wirkung ohne Beachtung von § 39 AO im Leerverkaufsfall ...... 173
dd) Stellungnahme .................................................................................................... 174
c) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums bei „modellhaft aufgelegtem
Gesamtvertragskonzept“.......................................................................................... 177
d) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums bei teilweisem Bestandsverkauf ....... 182
e) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums im außerbörslichen Handel (OTC-
Geschäfte)................................................................................................................ 184
aa) Extensive Auslegung der BFH-Rechtsprechung ................................................ 184
bb) Restriktive Auslegung der BFH-Rechtsprechung ............................................... 185
cc) Stellungnahme .................................................................................................... 186Inhaltsverzeichnis XV
f) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums bei Einschaltung des Zentralen
Kontrahenten (CCP-Geschäfte) .............................................................................. 190
g) Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums bei Termingeschäften ....................... 192
3. Durch Steuerabzug erhobene Steuer ........................................................................ 193
a) Gegenstand und Reichweite der Steuerabzugsverpflichtung der „den
Verkaufsauftrag ausführende[n] Stelle“ gem. § 44 Abs. 1 S. 3 Var. 3 EStG a.F. ... 195
aa) Restriktive Auslegung von § 44 Abs. 1 S. 3 Var. 3 EStG a.F. ........................... 195
bb) Extensive Auslegung von § 44 Abs. 1 S. 3 Var. 3 EStG a.F. – Ansicht der
Rechtsprechung ................................................................................................. 196
(1) Weites Verständnis des Begriffs „zwischengeschaltete Person“ .................. 198
(2) Enges Verständnis des Begriffs „zwischengeschaltete Person“ .................. 198
(3) Erklärungsansatz .......................................................................................... 198
cc) Extensive Auslegung von § 44 Abs. 1 S. 3 Var. 3 EStG a.F. – Ansicht der
Literatur .............................................................................................................. 199
dd) Stellungnahme ................................................................................................... 201
(1) Grammatikalische Auslegung ....................................................................... 201
(2) Systematische Auslegung ............................................................................. 203
(3) Teleologische Auslegung .............................................................................. 207
(a) Einsicht in die individuellen Verhältnisse versus Steuererhebung von
„oben nach unten“ ...................................................................................... 210
(b) Entrichtungspflicht bei Kettenlieferungen auf einer Besitzmittlungsebene 213
(4) Historische Auslegung .................................................................................. 216
ee) Zusammenfassung ............................................................................................. 220
b) Ausschluss der Steuererhebung bei bewusster Interaktion zwischen Verkäufer
und Käufer ............................................................................................................... 222
II. Erstattung der Kapitalertragsteuer außerhalb des körperschaftsteuerlichen
Veranlagungsverfahrens .............................................................................................. 224
III. Erstattung der Kapitalertragsteuer gem. § 50d Abs. 1 S. 2 EStG i.V.m
Doppelbesteuerungsabkommen .................................................................................. 225
IV. Erstattung von Kapitalertragsteuer auf als ADRs hinterlegte Aktien gem. § 50d
Abs. 1 S. 2 EStG i.V.m. DBA USA ............................................................................... 227
V. Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO ........................ 228
F. Steuerstrafrechtliche Bewertung ....................................................................................... 231
I. Steuerhinterziehung, §§ 369, 370 AO .......................................................................... 231
1. Tathandlung gem. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO .................................................................. 232
a) Unrichtige oder unvollständige Angaben machen................................................... 232
b) Über steuerlich erhebliche Tatsachen ..................................................................... 234
aa) Bedeutungsgehalt des Tatbestandsmerkmals „steuerlich erhebliche
Tatsachen“ ......................................................................................................... 236XVI Inhaltsverzeichnis
bb) Erklärungspflicht bei unklarer Rechtslage .......................................................... 242
(1) Grundsätzliche Maßgeblichkeit der Rechtsprechung, Richtlinien der
Finanzverwaltung und Verwaltungspraxis ..................................................... 245
(2) Erklärungspflicht bei uneinheitlicher (höchstrichterlicher) Rechtsprechung .. 246
(3) Erklärungspflicht bei von einheitlicher Rechtsprechung abweichender
Auffassung der Finanzverwaltung ................................................................. 251
(4) Erklärungspflicht bei steuerlichem Neuland .................................................. 255
(5) Zusammenfassung ........................................................................................ 259
cc) Erklärungspflicht bei Cum/Ex-Geschäften .......................................................... 260
(1) Nichtanwendungserlass des BMF bezüglich der Rechtsprechung des
BFH zum Dividendenstripping ....................................................................... 261
(2) Inkrafttreten der Leerverkaufsregelungen nach dem JStG 2007 .................. 263
(3) Bestätigung der Rechtsprechung zum Dividendenstripping ......................... 263
(4) BMF-Schreiben vom 05.05.2009 ................................................................... 264
(a) Rechtswidrigkeit der (erweiterten) Mitwirkungspflichten ............................. 264
(b) Rechtmäßigkeit der (erweiterten) Mitwirkungspflichten .............................. 266
(c) Stellungnahme ............................................................................................ 267
(d) Zusammenfassung ...................................................................................... 273
(5) BMF-Schreiben vom 21.09.2010 ................................................................... 274
(6) BMF-Schreiben vom 15.12.2010 ................................................................... 276
(7) BMF-Schreiben vom 03.03.2011 ................................................................... 276
(8) BMF-Anweisung vom 29.03.2011 an das Bundeszentralamt für Steuern .... 277
(9) Zusammenfassung ........................................................................................ 277
dd) Erklärungspflicht bei unklarem Sachverhalt ....................................................... 278
(1) Indizienlage für steuerunbelastete Cum/Ex-Leerverkaufsgeschäfte ............. 283
(a) All-in-Level .................................................................................................. 284
(b) Handelsstruktur ........................................................................................... 289
(c) Absprachen ................................................................................................. 289
(d) Handelsvolumina ......................................................................................... 290
(e) Lieferverzögerungen („Fails“) ...................................................................... 290
(f) Handelsplatz und -plattform ........................................................................ 292
(g) Settlement-Zyklen ....................................................................................... 292
(h) Sitz der Depotbank des Verkäufers ............................................................ 293
(i) Sitz des Verkäufers ..................................................................................... 294
(2) Subjektive Ermittlung der Indizienlage .......................................................... 294
(3) Zusammenfassung ........................................................................................ 295
ee) Gesamtzusammenfassung ................................................................................. 296Inhaltsverzeichnis XVII
2. Tathandlung gem. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO .................................................................. 298
a) Garantenpflicht bei der Steuerhinterziehung ........................................................... 298
b) Berichtigungspflicht gem. § 153 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AO ............................................ 302
aa) Pflicht zur unverzüglichen Anzeige und Berichtigung ........................................ 302
bb) Nachträgliches Erkennen einer unrichtigen oder unvollständigen Erklärung .... 304
cc) Abgrenzung zu § 371 AO bei der Erklärung von Cum/Ex-Geschäften .............. 306
dd) Berichtigungspflichtige Personen ....................................................................... 308
ee) Kein Ablauf der steuerlichen Festsetzungsfrist .................................................. 308
c) Berichtigungspflicht gem. § 13 StGB ...................................................................... 309
aa) Anwendbarkeit neben § 153 AO ........................................................................ 310
bb) Eigenverantwortliches Handeln von Bevollmächtigten und Mitarbeitern ........... 312
cc) Zusammenfassung ............................................................................................. 317
3. Taterfolg bei Cum/Ex-Geschäften ............................................................................. 318
4. Vorsätzliches Handeln, § 15 StGB ............................................................................ 319
5. Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum ..................................................... 322
a) Grundsatzfragen und Abgrenzungsmöglichkeiten .................................................. 324
b) Schlussfolgerungen für die Steuerhinterziehung .................................................... 327
c) Umgang mit einem Irrtum über die Reichweite steuerlicher Normen ..................... 331
aa) Allgemeine Leitkriterien ...................................................................................... 332
bb) Irrtumskonstellationen bei Cum/Ex-Geschäften ................................................. 343
(1) Irrtum über das Vorliegen eines Leerverkaufs .............................................. 343
(2) Rechtsirrtum vor 2007 ................................................................................... 344
(3) Rechtsirrtum zwischen 2007 und dem BMF-Schreiben vom 05.05.2009 ..... 347
(4) Rechtsirrtum nach Erlass des BMF-Schreibens vom 05.05.2009 ................ 349
d) Zusammenfassung .................................................................................................. 351
II. Beteiligungsformen ....................................................................................................... 353
1. Mittäterschaftliche Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ............................. 355
a) Allgemeine Zurechnungsvoraussetzungen und besondere Anforderungen nach
§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ............................................................................................ 355
b) Mittäterschaftliche Tatbeiträge bei Cum/Ex-Geschäften ......................................... 357
2. Mittelbar täterschaftliche Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ................... 359
a) Allgemeine Zurechnungsvoraussetzungen ............................................................. 360
b) Mittelbare Täterschaft bei mehrstufigem Geschehensablauf .................................. 361
3. Grenzfälle: Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft bei Vorsatzgefälle und
teilweise unbewusstem Zusammenwirken ................................................................ 367
a) Lösungsmöglichkeiten ............................................................................................. 368
b) Stellungnahme......................................................................................................... 372XVIII Inhaltsverzeichnis
4. Anstiftung zur Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ..................................... 374
5. Beihilfe zur Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften ......................................... 376
6. Konkurrenzen bei der Doppelzurechnung von Hinterziehungstaten .......................... 381
III. Versuch der Steuerhinterziehung bei Cum/Ex-Geschäften .......................................... 381
IV. Besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung ....................................................... 383
V. Strafverfolgungsverjährung bei Cum/Ex-Geschäften ................................................... 384
G. Gesamtzusammenfassung und wesentliche Ergebnisse .................................................. 388
H. Schlussbemerkung ............................................................................................................. 396
Anhang – Relevante Steuergesetze zur Rechtslage bis 2012 ................................................ 419Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1: Grundschema zu Cum/Ex-Leerverkaufsgeschäften .............................................. 5
Abbildung 2: Grundschema zu Cum/Cum-Geschäften .............................................................. 6
Abbildung 3: Mehrstufiger Wertpapierübertrag am Beispiel von Kommissionsgeschäften ...... 23
Abbildung 4: Bestandsverkauf über den Dividendenstichtag ................................................... 48
Abbildung 5: Leerverkauf über den Dividendenstichtag ........................................................... 50
Abbildung 6: Leerverkauf über zwei Besitzmittlungsebenen .................................................... 57
Abbildung 7: Aktienkauf mit bilateraler Absicherung durch Total (Rate of) Return Swap ........ 72
Abbildung 8: Aktienkauf mit bilateraler Absicherung durch Optionen ...................................... 74
Abbildung 9: Aktienkauf mit bilateraler Absicherung durch Single Stock Futures .................... 79
Abbildung 10: Absicherung und Gewinnverteilung mit Single Stock Futures (SSFs) .............. 84
Abbildung 11: Cum/Ex-Kombinationsgeschäft mit Selbstbelieferung des Käufers .................. 87
Abbildung 12: Aktienerwerb über den börslichen Handel ........................................................ 89
Abbildung 13: Aktienerwerb über Termingeschäfte.................................................................. 93
Abbildung 14: Aktienzirkulation mit sechsfacher Steueranrechnung als Folge am Beispiel
von Rückveräußerungsgeschäften mit identischem Vertragspartner ............... 95
Abbildung 15: Aktienzirkulation mit sechsfacher Steueranrechnung als Folge am Beispiel
von Wertpapierleihen und Weiterveräußerungen an versch. Vertragspartner .. 96
Abbildung 16: Cum/Ex-Aktienerwerb mit Absicherung über und Weiterveräußerung an
Dritte ................................................................................................................ 101
Abbildung 17: Gewinndreiteilung mit Synthetischen Forwards .............................................. 105
Abbildung 18: Gewinndreiteilung mit Single Stock Futures (SSFs) ....................................... 106
Abbildung 19: Funktion von Vermittlern bei der Gewinnabsicherung über Dritte ................... 107
Abbildung 20: Durchhandelsgeschäfte ................................................................................... 111
Abbildung 21: Cum/Ex-Leerverkaufsstrategie mit ausländischem Leerkäufer ....................... 120
Abbildung 22: Geschäftskonzept mit einem deutschem Recht unterstehenden Publikums-
Investmentvermögen ....................................................................................... 124
Abbildung 23: Wirtschaftliches Eigentum bei teilweisem Bestandsverkauf ........................... 183
Abbildung 24: Steuererhebung von „oben nach unten“ .......................................................... 211Abkürzungsverzeichnis
a.A. andere(r) Auffassung
a.a.O. am angegebenen Ort
Abs. Absatz
AcP Archiv für civilistische Praxis (Zeitschrift)
ADR American Depositary Receipts
a.E. am Ende
a.F. alte Fassung
AG Aktiengesellschaft/ Goltdammer's Archiv für Strafrecht (Zeitschrift)
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
AktG Aktiengesetz
AktGEG Einführungsgesetz zum Aktiengesetz
Alt. Alternative
AmtshilfeRLUmsG Amtshilferichtlinie-Umsetzungsgesetz
AO Abgabenordnung
Art. Artikel
AT Allgemeiner Teil
Aufl. Auflage
BaFin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht
BayObLGSt Sammlung des BayObLG in Strafsachen
BB Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft
Bd. Band
BdB Bundesverband deutscher Banken
Begr. Begründer
Beschl. Beschluss
BFH Bundesfinanzhof
BFHE Sammlung der Entscheidungen des BFH
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BGHR BGH-Rechtsprechung
BGHSt Entscheidungssammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts-
hofs in StrafsachenAbkürzungsverzeichnis XXI
BGHZ Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen
BLJ Bucerius Law Journal (Zeitschrift)
BMF Bundesministerium der Finanzen
BStBl . Bundessteuerblatt
BT Bundestag
BtMG Betäubungsmittelgesetz
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Sammlung der Entscheidungen des BVerfG
BVerfGG Gesetz über das Bundesverfassungsgericht
BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Sammlung der Entscheidungen des BVerwG
BVI Bundesverband Investment und Asset Management e.V.
BZSt Bundeszentralamt für Steuern
bzw. beziehungsweise
CARAD Central Application for Registration and Administration of Securities
Document Numbers
CASCADE Central Application for Settlement, Clearing and Depository Expan-
sion
CBF Clearstream Banking Frankfurt AG
CBL Clearstream Banking Luxemburg S.A.
CCP Central Counterparty, Zentraler Kontrahent
CM Clearing-Mitglied
Cont-SDS1/2/3 Continuous Settlement (Same Day Settlementlauf 1/2/3)
CSD Central Securities Depository (Zentralverwahrer)
D Day (Tag)
Drs. Drucksache
DAI Deutsches Anwaltsinstitut
DAX Deutscher Aktienindex
DB Der Betrieb (Zeitschrift)
DBA Doppelbesteuerungsabkommen
DCM Direct Clearing Mitglied
DepotG Depotgesetz
d.h. das heißt
DStJG Veröffentlichungen der Deutschen Steuerjuristischen Gesellschaft
e.V.XXII Abkürzungsverzeichnis DStRE Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) DStZ Deutsche Steuer-Zeitung (Zeitschrift) DTC Depositary Trust Company DvP Delivery versus Payment ECSDA European Central Securities Depositories Association EDV Elektronische Datenverarbeitung EG Europäische Gemeinschaft oder EG-Vertrag EGAO Einführungsgesetz zur Abgabenordnung Einl. Einleitung ErbStB Erbschaft-Steuerberater (Zeitschrift) EStG Einkommensteuergesetz EStDV Einkommensteuer-Durchführungsverordnung EU Europäische Union EUR Euro EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft f. (der) folgende FD-StrafR Fachdienst Strafrecht (Zeitschrift) ff. die folgenden FG Finanzgericht FGO Finanzgerichtsordnung FiMaNoG Finanzmarktnovellierungsgesetz FoP Free of Payment FR Finanzrundschau (Zeitschrift) FS Festschrift FWB Frankfurter Wertpapierbörse GA Goltdammer's Archiv für Strafrecht (Zeitschrift) GCM General Clearing Mitglied gem. gemäß GewStG Gewerbesteuergesetz GG Grundgesetz GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Gesetz über die GmbH GmbHR GmbH-Rundschau (Zeitschrift) HBFTB Handelsbedingungen der Frankfurter Terminbörse
Abkürzungsverzeichnis XXIII
HBFWB Handelsbedingungen der Frankfurter Wertpapierbörse
HGB Handelsgesetzbuch
HRRS Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht (Zeitschrift)
Hrsg. Herausgeber
Hs. Halbsatz
IDB Interdealer-Broker
IDW Institut für Wirtschaftsprüfer
InvG Investmentgesetz
InvStG Investmentsteuergesetz
InvStRefG Investmentsteuerreformgesetz
i.S.(d.) im Sinne (des/ der)
IStR Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)
IT Informationstechnologie
i.V.m. in Verbindung mit
JA Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift)
JR Juristische Rundschau (Zeitschrift)
JStG Jahressteuergesetz
Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift)
JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)
JZ Juristen-Zeitung (Zeitschrift)
KADI Kapitaldienste Service (Verarbeitungsprozess/ Abwicklungssystem)
KD110 Bezeichnung der CBF für Programm der Dividendenzuteilung
KD111 Bezeichnung der CBF für Programm der Dividendenregulierung
(Market Claims Prozess)
KESt Kapitalertragssteuer
KStG Körperschaftsteuergesetz
KV Kassenverein
KWG Kreditwesengesetz
Lfg. Lieferung
LG Landgericht
MiFID Markets in Financial Instruments Directive
Mio. Million
MüKo Münchner Kommentar
m.w.N. mit weiteren Nachweisen
NCM Non-Clearing-MitgliedXXIV Abkürzungsverzeichnis
n.F. neue Fassung
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NK-StGB Nomos Kommentar Strafgesetzbuch
Nr. Nummer
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
NStZ-RR NStZ-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift)
NWB Neuer Wirtschafts-Brief (Zeitschrift)
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaft
NZWiSt Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensrecht
o. oben
OECD-MA Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung –
Musterabkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem
Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen
OFD Oberfinanzdirektion
o.g. oben genannt
OGAW Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren
OLG Oberlandgericht
OTC Over The Counter (Bezeichnung für den außerbörslichen Handel)
PStR Praxis Steuerstrafrecht (Zeitschrift)
RAO Reichsabgabenordnung
RdF Recht der Finanzinstrumente (Zeitschrift)
RG Reichsgericht
RGSt Reichsgericht in Strafsachen (Entscheidungssammlung)
RIW Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)
RK Registrierte Kunden
RL Richtlinie
Rn. Randnummer(n)
RTGS Echt-Zeit-Brutto-Clearing-System
RTS Real Time Settlement (Echtzeitlieferung)
SEC U.S. Securities and Exchange Commission
SK Spezifizierte Kunden
SolvV Solvabilitätsverordnung
StAnpG Steueranpassungsgesetz
StÄndG Steueränderungsgesetz
StBerG SteuerberatungsgesetzAbkürzungsverzeichnis XXV
Stbg Die Steuerberatung (Zeitschrift)
StBp Die steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift)
StSenkG Steuersenkungsgesetz
SSFs Single Stock Futures
STD Standardverarbeitung (Settlementzyklus der Nachtverarbeitung von
CASCADE)
StGB Strafgesetzbuch
StraFo Strafverteidiger Forum (Zeitschrift)
StuW Steuer und Wirtschaft, Zeitschrift
T Tag
TARGET Trans-European Automated Real-time Gross Settlement Express
Transfer System
TARGET2-Securities Abwicklungsplattform des Eurosystems für Wertpapiergeschäfte
UA Untersuchungsausschuss
UmsG Umsetzungsgesetz
Urt. Urteil
UStRG Unternehmenssteuerreformgesetz
v. vom/ von
Var. Variante
vgl. vergleiche
VO Verordnung
WiB Wirtschaftliche Zeitschrift für Wirtschaftsanwälte und Unternehmens-
juristen (Zeitschrift)
wistra Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht
WM Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)
WpHG Wertpapierhandelsgesetz
WpMiVoG Gesetze zur Vorbeugung gegen missbräuchliche Wertpapier- und
Derivategeschäfte
XETR Handelssystem XETRA
XFRA Handelsplatz Börse Frankfurt
z.B. zum Beispiel
Ziff. Ziffer
ZIS Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik
ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium
ZStW Zeitschrift für die gesamte StrafrechtswissenschaftSie können auch lesen
