Kommunalrecht Hessen-Rechtsanwalt Amer Issa

Kommunalrecht
   Hessen

-Rechtsanwalt Amer Issa-

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A. Organe der Gemeinde ( § 9 HGO)

Gemeindevorstand, (Aufgaben:§§ 65 ff HGO, insb. § 66 HGO)
   •   Inkompatibilität (Mitglieder können nicht gleichzeitig der Gemeindever-
       tretung angehören, § 65 II HGO)
   •   Geschäfte der laufenden Verwaltung (§ 66 HGO)
   •   Kollegialorgan (§ 65 ff HGO)
Der Gemeindevorstand besorgt die laufende Verwaltung der Gemeinde, berei-
tet insbesondere Beschlüsse der Gemeindevertretung vor und führt sie aus, ver-
tritt die Gemeinde, erledigt in der Regel die Weisungsaufgaben und die ge-
meindliche Öffentlichkeitsarbeit, stellt die Gemeindebediensteten an, befördert
und entlässt sie (§§ 66, 70, 73 HGO).
Dieses Verwaltungsorgan der Gemeinde (Gemeindevorstand / Magistrat) ist
kollegial strukturiert.
Seine Mitglieder (Bürgermeister/Beigeordnete) unterscheiden sich allerdings
hinsichtlich des Wahlverfahrens und (in der Regel) auch hinsichtlich der Amts-
zeit:
   •   Direktwahl des Bürgermeisters - für eine Amtszeit von 6 Jahren - unmit-
       telbar durch die Bürger der Gemeinde (§ 39 HGO)
   •   Wahl der Beigeordneten dagegen durch die Gemeindevertretung und
       zwar - je nach ehren- oder hauptamtlicher Ausgestaltung - für die 5-
       jährige Wahlzeit der Gemeindevertretung oder ebenfalls für 6 Jahre (§
       39a HGO).
Der Bürgermeister ist kraft Gesetzes Vorsitzender des Gemeindevorstands (§
65 HGO).
Das ändert zwar nichts daran, dass er bei der Beschlussfassung in dem Gremium
nur „der Erste unter Gleichen“ ist (§ 68 HGO), jedoch beruft er die Sitzungen
des Gemeindevorstands ein und bereitet die Beschlüsse des kollegialen Verwal-
tungsorgans vor (§§ 69, 70 Abs. 1 HGO).Er hat ein Kontrollrecht und eine Kon-
trollpflicht gegenüber den im Gemeindevorstand gefassten (Mehrheits-
)Beschlüssen (§ 74 HGO) und eine starke Stellung bei der Vertretung des Ge-
meindevorstands (und damit der Gemeinde) in Gesellschaften (§125 HGO).
In Eilfällen kann er an Stelle des Gemeindevorstands entscheiden (§ 70 Abs. 3
HGO). Er hat die unbeschränkte Befugnis, die Geschäfte (Arbeitsgebiete, De-
zernate) unter die Mitglieder des Gemeindevorstands zu verteilen (§ 70 Abs. 1
HGO). Der Bürgermeister leitet den Geschäftsgang der gesamten Verwaltung (§
70 HGO), ist Dienstvorgesetzter aller Gemeindebediensteten mit Ausnahmen

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der Beigeordneten (§ 73 HGO) und verteilt die Geschäfte auf die Beigeordneten
(§ 70 HGO).
Die Gemeindevertretung ist das oberste (Willensbildungs-)Organ der Ge-
meinde (Aufgaben: § 50 HGO)
   •   Trifft alle wichtigen Entscheidungen (§ 9 I 1 HGO)
   •   Überwacht die Verwaltung (§ 50 II HGO)
   •   Wahl für fünf Jahre (§§ 36 Satz 1 HGO)
   •   Größe hängt von der Einwohnerzahl ab (§ 38 HGO)
   •   Beschlussfähig bei Anwesenheit der Hälfte der gesetzlichen Mitglieder
       (weniger ist OK, falls der Grund für die Unterschreitung darin liegt, dass
       ein Mitwirkungsverbot (= Interessenkonflikt) besteht, § 53 HGO)
   •   Öffentlichkeitsgrundsatz (Verstoß führt zur Nichtigkeit der gefassten
       Beschlüsse und Wahlen, § 52 HGO)
In der Gemeindevertretung bzw. Stadtverordnetenversammlung, die insbe-
sondere im Selbstverwaltungsbereich die für die Gemeinde wichtigen Entschei-
dungen zu treffen hat(s.u.), hat der Bürgermeister zwar keinen Sitz (und schon
gar nicht den Vorsitz – die Gemeindevertretung wählt vielmehr gem. § 57 HGO
einen eigenständigen Vorsteher aus ihrer Mitte), doch auch gegenüber dem
obersten Organ der Gemeinde hat der Bürgermeister mannigfaltige gesetzlich
verbriefte Einflussmöglichkeiten. Er hat z. B. einen Anspruch auf Einberufung
der Gemeindevertretung (§ 56 Abs. 1 Satz 2 HGO), einen Anspruch auf Auf-
nahme seiner Anträge auf die Tagesordnung der Gemeindevertretung (§ 58 Abs.
5 Satz 2 HGO) und das Recht, in den - öffentlichen - Sitzungen der Gemeinde-
vertretung eine von der (Mehrheits)Auffassung des Gemeindevorstands abwei-
chende Meinung zu vertreten (§ 59 Satz 4 HGO). Der Bürgermeister hat zudem
ein Kontrollrecht gegenüber den von der Gemeindevertretung gefassten Be-
schlüssen (§ 63 HGO). Der Bürgermeister leitet den Geschäftsgang der gesam-
ten Verwaltung (§ 70 HGO), ist Dienstvorgesetzter aller Gemeindebediensteten
mit Ausnahmen der Beigeordneten (§ 73 HGO) und verteilt die Geschäfte auf
die Beigeordneten (§ 70 HGO).
Schließlich nimmt der Bürgermeister ordnungsbehördliche Aufgaben und die
sonstigen Auftragsangelegenheiten alleinverantwortlich wahr, d. h., er ist nur
den Aufsichtsbehörden zur Rechenschaft verpflichtet.
Die Abgrenzung zwischen wichtigen Entscheidungen (§ 9 I 2 HGO, Gemein-
devertretung, bzw. Stadtverordnetenversammlung, § 9 I 3 HGO) von der lau-
fenden Verwaltung (§ 9 II 1HGO, Gemeindevorstand, in Städten „Magistrat“

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nach § 9 II 2 HGO) ist individuell und lässt sich nicht für alle Gemeinden gleich
vornehmen.
HessStGH NVwZ-RR 2002, 64: Laufende Geschäfte der Verwaltung sind sol-
che, die mehr oder weniger gleichförmig in regelmäßiger Wiederkehr vorkom-
men und sachlich von wenig erheblicher Bedeutung sind. Der Kreis der Ge-
schäfte der laufenden Verwaltung lässt sich nicht zahlenmäßig oder katalogmä-
ßig umschreiben. Mehr oder weniger erhebliche Abweichungen ergeben sich
zwangsläufig aus der Natur der Sache nicht nur nach Größe, Finanzkraft und
Bedeutung der beteiligten Gemeinden, sondern auch aus dem Wechsel der Zeit-
umstände.

Beachte: Bei Kommunalverfassungsstreit (siehe sogleich) können

     a) ein Intraorganstreit (= zwischen Organteil und Organ als Ganzem, zB.
        Mitglied der Gemeindevertretung gegen Gemeindevertretung als Ganzem
        ODER zwischen verschiedenen Teilen desselben Organs, z.B. Fraktion
        gegen den Vorsitzenden der Gemeindevertretung) und

     b) ein Interorganstreit vorliegen (=zwischen zwei Organen, z.B. Bürger-
        meister gegen die Gemeindevertretung).

     B. Der Kommunalverfassungsstreit

    Beim Kommunalverfassungsstreit geht es um Streitigkeiten zwischen Or-
ganen und Organteilen innerhalb einer Gemeinde um gemeindeinterne Rechte
und Pflichten; man nennt den Kommunalverfassungsstreit deshalb auch kom-
munales Organstreitverfahren

     Merke: Organstreitigkeiten können auch zwischen Organen/Organteilen
anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts entstehen; bei Hochschu-
len nennt man die Streitigkeit Hochschulverfassungsstreit, bei Rundfunkanstal-
ten verwaltungsgerichtliches Organstreitverfahren

A.    Zulässigkeit des Kommunalverfassungsstreits

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
Beim Kommunalverfassungsstreit sind öffentlich-rechtliche Normen des
Kommunalrechts (HGO) streitentscheidend. Das in der HGO festgelegte Ge-
meindeverfassungsrecht ist kein materielles Verfassungsrecht iSd § 40 I 1
VwGO. Die Parteien des Rechtsstreits sind Verwaltungsorgane und keine un-

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mittelbar am Verfassungsleben beteiligten Organe.

II. Statthafte Klageart
Die statthafte Klageart ist umstritten:

1. Klage „sui generis"

Argument: Die Klagearten der VwGO sind aufgrund des von § 42 II VwGO ge-
forderten Außenrechtsverhältnisses auf Kommunalverfassungsstreitigkeiten
nicht anwendbar. Es muss daher eine eigenständige Klageart entwickelt werden,
um den Eigenarten des Kommunalverfassungsstreits gerecht zu werden.

Kritik: Das Klagesystem der VwGO ist als umfassend und abschließend anzu-
sehen.

2. Bei Kommunalverfassungsstreitigkeiten finden die in der VwGO aner-
kannten Klagearten Anwendung. Auch im Prozessrecht gilt der Grundsatz der
Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Eine nicht kodifizierte Klageart sui generis
erfüllt diese Anforderung nicht.

tvA: Anfechtungsklage
 Sie scheidet bei Nichtvorliegen eines VA aus; im Kommunalverfassungsstreit
ist aber wegen der fehlenden Außenwirkung regelmäßig kein VA gegeben.

tvA: Normenkontrollantrag gemäß § 47 I Nr.2 VwGO i.V.m. § 15 AGVwGO
Voraussetzung ist, dass der angegriffene "Beschluss" als Rechtsvorschrift zu
qualifizieren ist; Rechtsvorschriften sind abstrakt-generelle Bestimmungen, die
für den Adressatenkreis festlegen, was für ihn rechtens sein soll (Bsp.: Sat-
zung).
Ein Beschluss kann nicht als Rechtsvorschrift angesehen werden, da er sich an
keinen Adressatenkreis wendet, sondern lediglich gemeindeintern wirkt.

hM: allgemeine Leistungsklage und Feststellungsklage

Statthaft kann die allgemeine Leistungsklage sein.

Beispiele: Aufnahme eines Verhandlungsgegenstands
auf die Tagesordnung oder die Anordnung eines Rauchverbots.

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 Allerdings kommt den wenigsten i.R.d. Kommunalverfassungsstreiti-
 keit angegriffenen Organisationsakten im Falle ihrer Rechtswidrigkeit
 Wirksamkeit zu. Ergibt sich aus dem betroffenen Verfahrensrecht keine
 Heilungsmöglichkeit, so sind die angegriffenen Organisationsakte eo ip-
 so nichtig, so dass es keiner allgemeinen Leistungsklage, gerichtet auf
 Rückgängigmachung der jeweiligen Maßnahme bedarf.

  Die allgemeine Leistungsklage greift somit nur dann ein, wenn der
  Gegner tatsächlich ein Tun, Dulden oder Unterlassen vornehmen muss.

Die Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO ist nach wohl hM alternativ und
 in allen anderen Fällen der Kommunalverfassungsstreitigkeiten die statt-
 hafte Klageart; angestrebt wird die Feststellung der Rechtswidrigkeit des be-
 lastenden Verhaltens eines kommunalen Organs. Das Subsidiaritätsprinzip wird
 vom BVerwG nicht angewendet (Argument: Es ist eine Rechtsstreitigkeit in-
 nerhalb der staatlichen Sphäre; auch kein Problem mit der Vollstreckung: Dem
 Feststellungsurteil wird man aus staatlicher Sicht folgen).

 Beispiele für diese Rechtsschutzmöglichkeit sind die Feststellung der Rechts-
 widrigkeit einer Wahl innerhalb eines Organs (zB Wahl zum Vorsitzenden
 der/des Gemeindevertretung/Gemeinderats) oder die Feststellung der Rechts-
 widrigkeit eines Sitzungsausschlusses. Vergangene Rechtsverhältnisse sind
 ebenfalls feststellungsfähig, sofern sie in die Gegenwart fortwirken oder aus
 anderen Gründen ein Interesse an ihrer Feststellung fortbesteht, so dass auch be-
 reits abgeschlossene Maßnahmen Gegenstand einer Feststellungsklage sein
 können.
 Eines Rückgriffs auf die Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung
 des § 113 I 4 VwGO bedarf es also nicht.

 Der Begriff des Rechtsverhältnisses wird dabei weit ausgelegt und nicht nur
 auf Außenrechtsverhältnisse angewendet (vgl. VG Düsseldorf NWVBl. 2003
 482).

 III. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog
       Um dem Gedanken des Ausschlusses von Popularklagen Rechnung zu
 tragen, ist auch im Kommunalverfassungsstreit § 42 II VwGO entsprechend an-
 zuwenden.
       Entscheidend ist die Geltendmachung der Verletzung von eigenen

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Rechtspositionen in Form von Mitwirkungs- und Mitgliedschaftsrechten (sog
Organrechte).
       unberechtigte Mitwirkung eines befangenes Gemeindevertretungsmit-
gliedes an einer Abstimmung; Anspruch auf rechtmäßige Beschlussfassung in
der Gemeindevertretung; Anspruch auf umfassende Vollständigkeit und Rich-
tigkeit der Niederschrift über eine Gemeindevertretungssitzung; Recht auf
Wahrung des Grundsatzes der Sitzungsöffentlichkeit; Recht auf Aufnahme ei-
nes Gegenstandes in die Tagesordnung

IV. Kein Vorverfahren und keine Frist

V.    Klagegegner
      § 78 VwGO gilt nicht, da es nach hM nicht um eine AK oder VK geht.

 TvA:     Es gilt das Rechtsträgerprinzip; Richtiger Beklagter ist die Körper-
schaft, der das Organ bzw. der Organteil angehört.

Kritik:

 Das Rechtsträgerprinzip führt zu Schwierigkeiten. Die Klage muss sich gegen
die ganze Körperschaft richten, obwohl es in der Sache um einen Streit inner-
halb des Organs geht. Die Gemeinde als Ganzes kann ein intraorganisatori-
sches Rechtsverhältnis nicht immer beeinflussen.

 hM:
Die Klage ist gegen das Organ oder Organteil zu richten, mit dem der Streit be-
steht. Das Organ bzw. der Funktionsträger wird als Beklagter herangezogen,
der über das streitige Rechtsverhältnis entscheiden kann.

VI. Beteiligtenfähigkeit gem. § 61 Nr. 2 VwGO analog
     § 61 Nr. 1 VwGO: Das Organ/Organteil klagt nicht in seiner Eigenschaft
als natürliche/ juristische Person, sondern rügt Rechtspositionen, die ihm allein
aufgrund seiner organschaftlichen Stellung zukommen. Eine direkte Anwen-
dung des § 61 Nr. 1 VwGO ist daher nicht zulässig.
Auch eine analoge Anwendung des § 61 Nr. 1 VwGO ist nicht statthaft, da es
an der gleichen Interessenlage fehlt.
     § 61 Nr. 2 VwGO: Eine direkte Anwendung des § 61 Nr. 2 VwGO ist
ebenfalls ausgeschlossen, da es sich z.B. bei dem klagenden Bürgermeister
nicht um eine Vereinigung handelt. Außerdem erfasst nach umstrittener Ansicht
der Begriff des Rechts in Nr. 2 nur Außenrechtsbeziehungen. Daher ist § 61 Nr.

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2 VwGO analog anzuwenden, da gem. § 61 Nr. 2 VwGO Vereinigungen, soweit
ihnen ein Recht zukommt, die Durchsetzung dieses Rechts auf dem Klageweg
möglich sein muss. Diese Interessenlage entspricht der der Kommunalverfas-
sungsstreitigkeit. Auch bei dieser Streitigkeit sind den Organen/Organteilen
bewehrte Rechtspositionen zugeordnet. Von der Beteiligtenfähigkeit ist auszu-
gehen, soweit die Organe berechtigt sind, diese Rechtspositionen wahrzuneh-
men. Das gleiche gilt für das Organ, welches Antragsgegner ist.

VII. Rechtsschutzbedürfnis
     Durch die Möglichkeit der Einschaltung der Kommunalaufsicht wird das
Rechtsschutzbedürfnis nicht ausgeschlossen. Der Kläger hat keinen Anspruch
auf Einschreiten der Kommunalaufsicht.

 VIII. Ordnungsgemäße Klageerhebung
       Der Ausschluss der Prozessvertretung durch Gemeindevertretungsmit-
glieder (Vertretungsverbot des § 26 S. 2 HGO) greift bei Kommunalverfas-
sungsstreitigkeiten nicht, da hier kein Dritter in diesem Sinne gegen die Ge-
meinde Ansprüche geltend macht.

B.   Begründetheit des Kommunalverfassungsstreits

     Die Klage ist begründet, wenn die Maßnahme/Unterlassung rechtswidrig
war und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wurde.

C. Die Kommunalverfassungsbeschwerde

A. Zulässigkeit gem. Art. 93 I Nr. 4b GG iVm §§ 13 Nr. 8a, 91 – 96 BVer-
fGG

I.  Beschwerdefähigkeit
    gemäß Art. 93 I Nr. 4b GG Gemeinden und Gemeindeverbände (z.B.
Landkreis), aber nicht einzelne Organe.

II. Beschwerdegegenstand
    deutsche Bundes- oder Landesgesetze (Gesetze im materiellen Sinne, also
auch eine RVO), aber kein Unterlassen

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     Beachte die Subsidiaritätsklausel des Art. 93 I Nr. 4 b GG; § 91 Satz 2
BVerfGG bei Landesgesetzen:
 Es muss der Staatsgerichtshof des Landes Hessen gem. Art. 131 I, 137 III HV
i.V.m.§§ 19 II Nr. 10, 46 StGHG angerufen werden!
 Die Kommunalverfassungsbeschwerde zum BVerfG ist generell ausgeschlos-
sen, wenn der Rechtsweg zum Landesverfassungsgericht dem Grunde nach er-
öffnet ist.

III. Beschwerdebefugnis gemäß § 91 BVerfGG
     mögliche Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung aus Art. 28 II GG;
 die Kommune muss selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein;
 das Erfordernis unmittelbarer Betroffenheit verwehrt es der Kommune, gegen
ein Gesetz vorzugehen, das noch der Konkretisierung durch eine untergesetzli-
che, ihrerseits mit der Kommunalverfassungsbeschwerde angreifbare Rechts-
norm bedarf. Die kommunale Körperschaft muss den Erlass dieser Rechtsnorm
abwarten. Sie kann im Rahmen der gegen die untergesetzliche Norm gerichteten
Verfassungsbeschwerde auch die verfassungsgerichtliche Überprüfung des Ge-
setzes erreichen. Die Unmittelbarkeit der Betroffenheit fehlt, wenn das Gesetz
nicht eo ipso, sondern erst in Verbindung mit einer weiteren Norm auf den
Rechtskreis der betroffenen Körperschaft einwirkt oder die Betroffenheit vom
Ergehen einer solchen Norm abhängt.

      Merke: Soweit sich die Kommune überhaupt auf Grundrechte berufen
kann, steht ihr dafür nicht die Kommunalverfassungsbeschwerde, sondern die
Individualverfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 I Nr. 4a GG zur Verfügung;
idR scheitert die Individualverfassungsbeschwerde der Kommune nicht an der
Beschwerde- bzw. Parteifähigkeit, sondern an der Beschwerdebefugnis.

IV. Rechtswegerschöpfung
    Das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung aus § 90 II BVerfGG greift
auch für die Kommunalverfassungsbeschwerde, weil diese Einschränkung all-
gemein der Entlastung des BVerfG dient.

     V. Form, §§ 23 I 1, 92 BverfGG

     VI. Frist, § 93 III BverfGG

B.   Begründetheit der Kommunalverfassungsbeschwerde

     (+), wenn die Kommune in ihrem Recht auf Selbstverwaltung unzulässig

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eingeschränkt wird.
     Prüfungsmaßstab ist Art. 28 II GG, daneben aber auch alle Normen des GG,
die geeignet sind, das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzube-
stimmen, z.B. die bundesstaatliche Kompetenzverteilung, das Rechtsstaatsprin-
zip und das Demokratieprinzip, Art. 101 I 2 GG sowie Art. 103 I GG, nicht hin-
gegen die Grundrechte.

I. Schutzbereich des Art. 28 II GG
 1. tvA:      Lehre vom funktionalen Selbstverwaltungsverständnis
Art. 28 II GG garantiert den Kommunen keinen statisch zugewiesenen
Aufgabenbereich, sondern nur Mitwirkungs- und Anhörungsrechte bei der
Erledigung der örtlichen Angelegenheiten. Die Kommunen haben zwar ein
Recht zur arbeitsteiligen, nicht aber zur eigenverantwortlichen Aufgabenerledi-
gung.

2. hM:         Kernbereichstheorie
Oberstes Recht der Kommunen ist das Recht auf kommunale Selbstverwaltung,
dass durch Art. 28 II 1 GG für die Gemeinden und durch Art. 28 II 2 GG für die
 Gemeindeverbände (die Kreise) geschützt wird.
Art. 28 II 1 GG garantiert den Gemeinden einen verfassungsrechtlich ge-
schützten Aufgabenbereich und die Befugnis zur eigenverantwortlichen
Führung der Geschäfte in diesem Bereich. Art. 28 II GG sichert das Selbst-
verwaltungsrecht der Kommunen allerdings nur objektiv-rechtlich und nicht
subjektiv-rechtlich, d.h. der Fortbestand der Gemeinden und Kreise als Institu-
tion wird zwar geschützt, es besteht aber zugunsten der einzelnen Kommune
kein Grundrecht auf ihren unveränderten Bestand. Unter dem Recht auf Selbst-
verwaltung ist die Allzuständigkeit der Gemeinde für Aufgaben des örtlichen
Wirkungskreises zu verstehen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln o-
der einen spezifischen Bezug zu der Gemeinde haben. Dabei ist die histori-
sche Entwicklung des Selbstverwaltungsrechts zu berücksichtigen. Durch die
Selbstverwaltungsgarantie werden folgende Tätigkeitsbereiche geschützt: Auf-
gabengarantie, Gebietshoheit, Organisationshoheit, Personalhoheit, Finanzho-
heit, Planungshoheit, Satzungshoheit, Kulturhoheit und Daseins- und Zukunfts-
vorsorge( vgl. unten).

II. Eingriff    Ein Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie liegt vor, wenn
der Bund oder ein Land - eine Materie oder Aufgabe regelt, die an sich der
Gemeinde vorbehalten ist.

III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
     Nach Art. 28 II GG ist den Gemeinden das Recht gewährleistet, alle Ange-

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legenheiten der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich "im Rahmen der
Gesetze" zu regeln.
Denkbar sind Eingriffe durch/aufgrund einer RVO oder durch ein formelles Ge-
setz.
      Grundsätzlich haben die Kommunen alle Angelegenheiten in eigener Ver-
antwortung zu regeln. Das hindert die Gemeinde allerdings nicht, Aufgaben, die
sinnvollerweise von einer übergeordneten kommunalen Einrichtung erledigt
werden können, freiwillig auf diese zu übertragen. Gesetzliche Regelungen, die
das Recht auf Selbstverwaltung einschränken, müssen daher auch Raum für
freiwillige Lösungen bieten. Bietet die von Bund/Land getroffenen Regelung
keinen Raum für freiwillige Lösungen, so ist die Klage der Kommune schon aus
diesem Grund heraus begründet.

    Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 II GG gilt grundsätzlich nur für
Grundrechte. Da das Recht auf Selbstverwaltung als institutionelle Garantie
ebenfalls schutzwürdig ist, wird Art. 19 II GG analog auf Art. 28 II GG ange-
wendet.

Merke: Kein Eingriff in den unantastbaren Kernbereich, unter Umständen
Kompensation des Aufgabenverlustes durch Mitwirkungs- und Anhörungsrech-
te.

     Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Hier ist zu beachten, dass als legitimer Zweck insbesondere nicht bloße
Verwaltungsvereinfachung oder Zuständigkeitskonzentration in Betracht
kommt. Das Nichterreichen dieser Ziele ist durch die vom Grundgesetz gewollte
dezentrale Aufgabenerledigung bedingt.

Merke: Keine Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei Eingriffen in die Organisa-
tionshoheit.
     Geht es um die Auflösung einer Gemeinde, ist folgendes bei der verfas-
sungsrechtlichen Rechtfertigung zu beachten:
Die Auflösung an sich stellt noch keine Verletzung des Selbstverwaltungsrechts
dar, weil die Gemeinde nicht individuell in ihrer Existenz garantiert ist, sondern
nur die Institution Gemeinde als solche.

Formell bedarf es eines formellen Gesetzes und einer Anhörung der Gemeinde.
Materiell darf eine Auflösung nur aus Gründen des öffentlichen Wohls erfol-
gen. Zu überprüfen ist also die Entscheidung im Hinblick auf eine nachvoll-

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ziehbare Abwägung der Gemeinwohlgründe und der Beachtung des Grundsat-
zes der Verhältnismäßigkeit.

D. Die Nutzung öffentlicher Einrichtungen

      Öffentliche Einrichtungen sind organisatorisch in anstaltsrechtlichem Um-
fang verselbständigte Verwaltungsträger, die von einer Kommune aufgrund spe-
zieller Einsetzung (Widmung) errichtet werden und zur Benutzung durch den
vom Widmungszweck umfassten Personenkreis nach allgemeiner und gleicher
Regelung offen stehen

     Die Schaffung einer öffentlichen Einrichtung steht im pflichtgemäßen Er-
messen der Gemeinde; d.h. der Bürger hat keinen Anspruch auf Schaffung einer
öffentlichen Einrichtung

Zu den öffentlichen Einrichtungen zählen u.a.:
   •   Kindergärten
   •   Altenheime
   •   Friedhöfe
   •   Parks
   •   Schulen
   •   Schwimmbäder
   •   Theater
   •   Stadthallen
   •   Volksfestplätze
   •   Verkehrsbetriebe

Merke: Die weitaus meisten öffentlichen Einrichtungen werden von
den Gemeinden im Rahmen der Daseinsvorsorge bereitgestellt. Sofern es sich
nicht um im Rahmen von Pflichtaufgaben vorzuhaltende Einrichtungen handelt,
ist der Gemeinde bei der Entscheidung über die Schaffung bzw. Erhaltung öf-

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fentlicher Einrichtungen frei. So kann sie, wenn es etwa die finanzielle Lage er-
fordert, die Bibliothek, das Museum, das Theater, den Sportplatz oder
das Schwimmbad schließen, nicht aber die Schule oder den Friedhof.

A.   Widmung

I. Sie legt die Zweckbestimmung fest und regelt die Benutzung durch die
Allgemeinheit;
Dadurch wird die Einrichtung zu einer öffentlichen ( privaten Einrichtung)
und einem bestimmten Personenkreis zur Verfügung gestellt ( Sachen im
Gemeingebrauch); Die Widmung kann ausdrücklich (z.B. Gesetz, Rechtsver-
ordnung Satzung) oder konkludent (Indizien: die bisherige Zulassungspraxis,
Erhebung eines Entgelts oder einer Gebühr für die Benutzung der Einrichtung)
erfolgen; Entscheidend: Erkennbarkeit des Behördenwillens

II. Die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses kann insoweit erfolgen,
dass der Träger entweder eine juristische Person des Privatrechts – AG /
GmbH – (dann privatrechtlich) oder die Gemeinde ist. Die Gemeinde hat ein
Wahlrecht, ob sie das Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich (Regelung
durch Satzung oder benutzungsbezogene Allgemeinverfügung; Erhebung einer
Gebühr vgl. §§ 2, 10 KAG) oder privatrechtlich (Regelung durch AGB, Erhe-
bung eines Entgelts) ausgestaltet.

B. Nutzungsberechtigte
I. Anspruch auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung
a) aufgrund von Spezialgesetzen wie z.B. § 22 PersBefG (§ 5 PartG gewährt
nur einen Anspruch auf Gleichbehandlung)

b)   aufgrund der gemeinderechtlichen Vorschrift des § 20 HGO
                 Absatz 1: Einwohner der Gemeinde
                 Absatz 2: Gewerbetreibende und Grundstückseigentümer
                 Absatz 3: Juristische Personenvereinigungen mit Sitz in der
               Gemeinde; Partei, sofern sie einen Ortsverband hat

II. Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Zulassungs-
gesuch
    Für alle Personen, die keinen Zulassungsanspruch nach § 20 HGO haben

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C.   Grenzen
     Der Anspruch besteht nur im Rahmen des geltenden Rechts
I. Widmungszweck
 Problem : Der Antragsteller begehrt eine Nutzung, welche nicht vom Wid-
mungszweck umfasst wird
   Sondernutzung, deren Gewährung im Ermessen der Behörde liegt
 Der Widmungszweck einer Einrichtung kann auch nach deren Eröffnung je-
derzeit –ausdrücklich oder stillschweigend – verändert werden, dies gilt sowohl
für eine Erweiterung als auch eine Beschränkung (HessVGH NJW 1987, 145ff).

II. Benutzungsordnung (Sicherung des Anstaltszwecks) und die vorhandene
Kapazität
(zulässige Differenzierungskriterien: Nähe zum Widmungszweck, Prioritäts-
prinzip, „bekannt und bewährt“, Rotation, Los, Attraktivität, Vielfalt, Wahrung
des traditionellen Bildes)

III. Hausrecht
Die Behörden sind nicht verpflichtet, strafbaren Handlungen und damit Gefah-
ren für die öffentliche Sicherheit Vorschub zu leisten

D.   Entscheidung
         über den Zugang (= VA) erfolgt durch die Verpflichtungsklage
         Hinsichtlich § 40 I 1 VwGO ist die Zwei-Stufen-Theorie zu beachten:
         (aA Einheitstheorie alles einheitlich öffentlich-rechtlich)

I. Streitigkeiten über den Zugangsanspruch betreffen das „Ob“ (= 1. Stufe)
Träger der Einrichtung…
… ist die Gemeinde
   öffentlich-rechtliche Streitigkeit (+)
… ist die juristische Person des Privatrechts
   Anspruch gegen die Gemeinde auf Verschaffung des Zugangs ist
  öffentlich-rechtlicher Natur (Einwirkung ist Realakt = Leistungsklage)
   Anspruch gegen die juristische Person des Privatrechts ist eine
   privatrechtliche Streitigkeit

II. Streitigkeiten aus dem Benutzungsverhältnis betreffen das „Wie“ (= 2.
Stufe)
   Bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung § 40 I 1 VwGO (+)
   Bei privatrechtlicher Ausgestaltung § 13 GVG (+)

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E. Die Rechtmäßigkeit einer kommunalen Satzung

A. Ermächtigungsgrundlage
I. Art. 28 II GG bzw. Art. 137 III HV gewährt Satzungsautonomie.
Deshalb hat § 5 I 1 HGO für Satzungen in Selbstverwaltungsangelegenheiten
nur deklaratorische Bedeutung.

In Auftragsangelegenheiten bedarf es einer besonderen gesetzlichen Ermächti-
gung (§ 5 I 1 HGO), da Art. 28 II 1 GG nur die Selbstverwaltung der Gemein-
den regelt. Der Landesgesetzgeber kann die Gemeinden aber mit weiteren Auf-
gaben betrauen.

 II. Ausnahme: Bei Eingriffen der Gemeinde in Freiheits- oder Eigentums-
rechte des Bürgers ist eine spezielle Ermächtigungsgrundlage erforderlich (We-
sentlichkeitstheorie!).

Beispiele: Anschluss- und Benutzungszwang, § 19 II HGO; Bebauungspläne,
§ 10 I BauGB; Erhebung örtlicher Verbrauchs- und Aufwandsteuern, § 2 I 1
HKAG.

B.   Formelle Rechtmäßigkeit
I.   Zuständigkeit
     a) Verbandskompetenz der Gemeinde (Angelegenheit der Gemeinde)
     b) Organkompetenz der Gemeindevertretung gem. § 50 HGO (Beachte §
         51 Nr. 6 HGO); der
         Erlass ist im Gegensatz zur Vorbereitung nicht auf andere Gemeinde-
         organe übertragbar
II. Form
     Es bedarf weder einer ausdrückliche Bezeichnung als Satzung, noch der
Erwähnung der Ermächtigungsgrundlage. Als geschriebene Rechtsquelle bedarf
die Satzung der Schriftform. Außerdem ist sie zu unterzeichnen.

III. Verfahren
     a) Ordnungsgemäße Beschlussfassung in der Gemeindevertretung (Be-
         achte z.B. §§ 52, 53, 54 I, 58 I, III, VI HGO)

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 b) Grundsätzlich bedürfen Satzungen keiner Genehmigung; Ausnahme: z.B. §
10 II BauGB, grundsätzlich handelt es sich bei kommunalen Satzungen nur um
Rechtsaufsichtsgenehmigungen; es wird lediglich eine Unbedenklichkeitserklä-
rung abgegeben. Entspricht die Satzung geltendem Recht, hat die Gemeinde da-
her einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung.
c) Als kommunalrechtliches Gültigkeitserfordernis ist eine Ausfertigung der
Satzung durch den Gemeindevorstand, § 66 I HGO, für den der Bürgermeister
handelt (§ 70 I HGO) erforderlich.

d)   Satzungen sind öffentlich bekannt zu machen (§§ 5 III 1, 7 HGO).

C.   Materielle Rechtmäßigkeit

      Hier erfolgt mittels Subsumtion, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der
Ermächtigungsgrundlage erfüllt sind, um eine derartige Satzung zu erlassen. Zu
überprüfen ist eine fehlerfreie Abwägung der Interessen durch die Kommune,
falls ihr ein Ermessen zusteht.
      Darüber hinaus darf die Satzung ihrerseits nicht gegen höherrangiges
Recht (insbesondere Grundrechte!) verstoßen und muss dem Bestimmtheits-
grundsatz genügen.

D.   Rechtsfolge einer fehlerhaften Satzung

     Grundsätzlich sind Fehler beachtlich und führen zur Nichtigkeit der Sat-
zung. Liegt lediglich ein Verstoß gegen eine bloße Ordnungsvorschrift vor, hat
dieser keine Auswirkungen auf die Gültigkeit der Satzung.

I. Formelle Fehler können gemäß § 5 IV 1 HGO nach sechs Monaten geheilt
werden
II. Bei materiellen Fehlern kommt eine Teilnichtigkeit in Betracht; zudem
existieren Sonderregeln bezüglich einer Heilung oder Unbeachtlichkeit (vgl. §§
214 ff BauGB). Grundsätzlich sind materielle Rechtsfehler bei der Satzungsge-
bung nicht heilbar.

F. Aufbau der hessischen Verwaltung
Hessen gehört zu den Ländern, die an dem Konzept der Regierungspräsidien
festgehalten haben, während andere Länder - auch Flächenstaaten wie Nieder-
sachsen - sie in letzter Zeit abschafften. Dies führt zum sog. dreistufigen Ver-
waltungsaufbau. Die anderen Länder, die dieses Konzept benutzen sind Baden-

16

         Württemberg (4 Regierungsbezirke), Bayern (7), Nordrhein-Westfalen (5) und
         Sachsen (3).
         Die Hessische Verwaltung als "dreistufig" zu bezeichnen ist jedoch nur die
         halbe Wahrheit: Eigentlich ist sie zweigliedrig-dreistufig. Zunächst muss
         man zwischen der unmittelbaren (= staatlichen)
         Landesverwaltung und der mittelbaren Landesverwaltung unterscheiden.

         1. Landesbehörden / unmittelbare Staatsverwaltung
         Die unmittelbare Landesverwaltung Hessens ist dreistufig aufgebaut:

Stufe            Ebene                Bezeichnung                Beispiel

1       Oberste Verwaltungsebene      Oberste Landesbehörden   Hessisches Ministerium der Justiz

2       Mittlere Verwaltungsebene     Mittelbehörde            Regierungspräsidien (§ 1 Mittelstufengesetz)

3
                                                               Ämter für Straßen- und Verkehrswesen / Po-
        Untere Verwaltungsebene       Untere Landesbehörden
                                                               lizeipräsidium / StA

         a)Oberste Landesbehörden (Sonderbehörden mir speziellen Aufgaben)
             •    Der Ministerpräsident mit Staatskanzlei
             •    Die Ministerien
             •    Der Landesrechnungshof
         Zwischen den Landesministerien regelt sich die (horizontale) Zuständigkeit
         durch Beschluss der Landesregierung (i.d.R. im Fuhr/Pfeil, Hessische Landes-
         gesetze, abgedruckt).

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b)Mittlere Landesbehörden (Regierungspräsidien, RPs, vgl. § 1 Mittelstu-
fengesetz)

Hessen ist seit 1981 verwaltungsmäßig unterteilt in die drei Regierungsbezirke
Darmstadt, Gießen und Kassel, diese wiederum in 5 kreisfreie Städte und 21
Landkreise mit 426 Gemeinden (s.u.).
Früher gab es in der Landespolizeiverwaltung eine Mittelstufe der Polizeiver-
waltung; diese wurde aber bereits vor Jahren in die RPs integriert. Diese Struk-
tur ist der Grund, warum man in der Kantine der RPs so viele (hochdekorierte)
Polizeibeamte sieht.
c)Untere Landesbehörden (vgl. Art 137 I 2 HV)
   •   Schulamt
   •   Forstamt
   •   Finanzämter
   •   Eichamt
   •   Straßenamt
   •   Rechnungsprüfungsamt
   •   Polizeipräsidium (PP)
   •   Staatsanwaltsschaft (StA)
Achtung: PP und StA arbeiten zwar viel mit Bundesgesetzen (z.B. StPO, StGB
etc.), aber sie sind Landesverwaltung (wie die Justiz übrigens auch)!

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2. Mittelbare Landesverwaltung
Alle Körperschaften (Merkhilfe: diese haben Mitglieder), Anstalten (haben
Nutzer) und Stiftungen (haben Vermögen). Typisches Kennzeichen ist die eige-
ne Rechtspersönlichkeit der Einrichtung (daher mittelbare Landesverwaltung).
Solche Körperschaften können z.B. sein:
   •   Hochschulen (Unis, FHs, Kunst- und Musikhochschulen, § 1 Hoschulge-
       setz)
   •   Hessischer Verwaltungsschulverband (§ 1 I VwSchG)
   •   Landeswohlfahrtsverband Hessen (§ 3 Mittelstufengesetz)
   •   Sparkassen (§ 1I Sparkassengesetz)
   •   Planungsverband Ballungsraum Frankfurt/Rhein-Main (§ 1 PlanVG)

G. Die Gemeinde und das Aufgaben-Problem
Für Studenten und Referendare aus anderen Bundesländern sind die Termini
"Selbstverwaltung", "Weisungsaufgaben" und "Auftragsangelegenheiten"
oft problematisch, weil es in vielen Ländern Ähnliches, aber nicht immer wirk-
lich Gleiches gibt. Man sollte sich daher davor hüten, bekannte Strukturen ge-
danklich auf Hessen zu übertragen und lieber nochmal von vorn lernen!
Frage: Wozu die Benennung?
Antwort: Anhand der Benennung kann man sehen, wo bestimmte Tätigkeiten
der Gemeinde in der Struktur von Fach- und Rechtsaufsicht einzuordnen sind.
Die Rechtsaufsicht wird in Deutschland von Aufsichtsbehörden gegenüber den
der Rechtsaufsicht unterworfenen Behörden ausgeübt und erstreckt sich auf die
Einhaltung von Recht und Gesetz durch die Verwaltung (sog. Vorrang des Ge-
setzes).    Die     Rechtsaufsicht   unterscheidet     sich    damit     von
der Fachaufsicht (bzw. der Sonderaufsicht), die sich auch auf die Zweckmä-
ßigkeit des Verwaltungshandelns bezieht.

1.Selbstverwaltungsaufgaben

   a) Grundlagen
   •   nur Rechtsaufsicht

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Kommunale Gebietskörperschaften haben das Recht, alle Angelegenheiten der
örtlichen Gemeinschaft (dann ist die Gemeinde zuständig) und die übergemein-
schaftlichen Aufgaben (dann ist der Landkreis zuständig) im Rahmen der Ge-
setze eigenverantwortlich mit eigenen Mitteln und unter Beteiligung einer de-
mokratisch gewählten Volksvertretung zu regeln. Ganz wichtig ist es hier, daran
zu denken, dass der Landkreis kommunale Ebene ist und eben nicht (mehr) zur
staatlichen Verwaltung gehört. Als Merkposten gilt, dass bei kreisfreien Städten
die Kompetenzen des Kreises mit denen der Gemeinde zusammenfallen. Inso-
weit gilt die Selbstverwaltungsgarantie und Art. 28 II S. 1 GG (der kein
Grundrecht ist!). Hieraus folgen die drei Garantien:
   1. institutionelle Rechtssubjektsgarantie (dass es überhaupt Gemeinden als
      solche gibt, aber nicht eine bestimmte);
   2. objektive Rechtsinstitutionsgarantie (eigenverantwortlich die Angelegen-
      heiten der örtlichen Gemeinschaft erledigen);
   3. subjektive Rechtsstellungsgarantie (= Wehrhaftigkeit. Das ist die Mög-
      lichkeit, unzulässige Eingriffe des Staates abzuwehren).
Oder etwas merkfreundlicher,
   1. "dass" (es sie gibt),
   2. "was" (sie macht), und
   3. "Das geht dich gar nichts an!"

Merksatz

Daraus kann man den inhaltlich nicht zutreffenden Merksatz ableiten:
"Dass es sie gibt und was sie macht - geht dich gar nichts an."

Hoheiten
Hieraus ergeben sich bestimmte Rechte (sog. "kommunale Hoheitsrechte", auch
"Königsrecht der Gemeinde"), insbesondere:
   •   Planungshoheit (Recht der Gemeinden Gebiet selbst zu ordnen und zu
       gestalten)
   •   Satzungshoheit (Rechtsetzungskompetenz der Gemeinden, s.o.)

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   •   Organisationshoheit ( Recht zur Festlegung für die Wahrnehmung der
       Aufgaben der Gemeinde von Abläufen und Entscheidungszuständigkei-
       ten im Einzelnen und Bestimmung von Gewicht, Qualität und Inhalt der
       Entscheidung, vgl. BVerwG NVwZ 2006, 1404,1405)
   •   Personalhoheit (Befugnis Bedienstete auszuwählen, zu befördern und zu
       entlassen)
   •   Finanzhoheit (Recht auf eigenständige Einnahmen- und Ausgabenwirt-
       schaft, einschließlich Haushaltsführung und Vermögensverwaltung, vgl.
       BVerfG NVwZ-RR 2007, 435,436)
Die muss man nicht auswendig lernen, sollte sie aber kennen.

   b) Pflichtige Selbstverwaltung (vgl. § 3 HGO)
Die sog. pflichtige Selbstverwaltung beschreibt Aufgaben, die eine Gemeinde
erfüllen muss, weil sie hierzu durch Gesetz verpflichtet worden ist. Hier gilt nur
die Rechtsaufsicht. Über die Art und Weise, wie sie diese erfüllt kann sie jedoch
eigenverantwortlich entscheiden. Beispiel:
   1. Wasserversorgung (§ 39 HWG)
   2. Abwasserbeseitigung (§ 43 HWG),
   3. Schulträgerschaft,(§ 138 HSchulG)
   4. Anlage/Unterhalt von Friedhöfen (§ 1FriedhofsG)
   5. Bauleitplanung (§ 2 I BauGB)

   c) Freiwillige Selbstverwaltung
Hier gilt der Grundsatz: Kann man machen, muss man aber nicht, weil keine ge-
setzliche Verpflichtung besteht. Auch hier gilt nur die Rechtsaufsicht. Als Ein-
ordnungs-Koordinatensystem kann man sich folgende Skala vorstellen:
Ganz links herrschen Chaos und Verwüstung, Anarchie und Seuchen peinigen
eine hungernde Bevölkerung und ganz rechts ist eine Stadt, in der die Gehwege
beheizt sind, jedes Unternehmen einen eigenen kommunalen Berater hat, der
ihm den Papierkram abnimmt und jedes Schulkind von einem persönlichen
Schülerlotsen zur Schule gebracht wird. Damit "links" nicht passiert, gibt es die
Pflichtaufgaben, und ob "rechts" eintritt, ist allein Sache einer einzelnen Ge-
meinde. Mit anderen Worten: links = pflichtig, rechts = freiwillig!

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Beispiele für typische Einrichtungen der freiwilligen Selbstverwaltung:
   •   kulturelle Einrichtungen (z.B. Jugendkulturzentren, Gemeindebücherrein,
       Volkshochschulen)
   •   kommunale Wirtschaftsförderung (z.B. Standortvergünstigungen, Aus-
       weisung von Gewebeflächen)
(P) Sportplätze in der Mündlichen Oft hört man im Zusammenhang mit frei-
williger Selbstverwaltung das Stichwort Sportanlagen. Dies ist u.U. nicht ganz
richtig, denn gewisse Sportanlagen gehören zur grund- und hauptschulischen
Bildung (sind also pflichtige Aufgaben!). Außerdem genießt der Sport gemäß
Art. 62a der Hessischen Verfassung (HV) den "Schutz und die Pflege des Staa-
tes, der Gemeinden und der Gemeindeverbände". Ob er damit zu einer Pflicht-
aufgabe (in welchem Umfang? Anspruch des Bürgers?) wird oder zu etwas ganz
Neuem (nämlich einer freiwilligen Aufgabe mit Bestandsschutz) ist nicht ge-
klärt. In der Mündlichen sollte man sich daher eher auf die Zunge beißen als
die Sportanlage als ein Beispiel für freiwillige Selbstverwaltung zu nennen -
außer, man kennt das Problem und möchte Schaulaufen.

2. Weisungsaufgaben (vgl. § 4 I HGO)
   •   Rechtsaufsicht und
   •   Fachaufsicht (Zweckmäßigkeit)
Weisungsaufgaben sind diejenigen staatlichen Aufgaben, die Gemeinden "zur
Erfüllung nach Weisung" übertragen wurden bzw. die nicht in die Selbstverwal-
tung fallen. Hier ist die Verantwortung zwischen der Gemeinde und der Auf-
sichtsbehörde geteilt.

Zu den Weisungsaufgaben zählen zB:
-die Aufgaben der unteren Bauaufsichtsbehörde (§§ 52,53HBO)
- allgemeine Verwaltungsaufgaben bei der Gefahrenabwehr (§ 2 Satz 2 und 3 , §
82 I HSOG)

Hessische Gesetze haben den Vorteil (gegenüber vielen anderen Landesgeset-
zen), dass sie über eine einheitliche Diktion verfügen. Eine Aufgabe ist eine
Weisungsaufgabe, wenn dies so im Gesetz steht (Nutella-Prinzip: Nur wo Wei-
sungsaufgabe drauf steht, ist auch eine Weisungsaufgabe drin!).

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Bei der Wahrnehmung von Weisungsaufgaben gibt es gesetzliche Vertretungs-
regeln, nämlich
   •   für die Gemeinde handelt der Gemeindevorstand, § 71 I S. 1 HGO, § 66
       HGO
   •   für die Stadt handelt der Magistrat (nur die Bezeichnung ist anders), § 71
       I S. 1, § 9 Abs. 2 HGO
   •   für den Kreis handelt der Kreisausschuss (45 I S. 1 HKO, 41 HKO)

Zu unterscheiden sind
a)das beschränkte Weisungsrecht (§ 4 I 2 HGO) als Regelfall
b)das unbeschränkte Weisungsrecht als Ausnahme

3. Auftragsangelegenheiten
   •   Rechtsaufsicht und
   •   Fachaufsicht (Zweckmäßigkeit)

Bei den Auftragsangelegenheiten (§ 4 Abs. 2-4 HGO, § 4 Abs. 2-4 HKO) sind
die Möglichkeiten des Landes, steuernd und lenkend in die Aufgabendurchfüh-
rung einzugreifen, am größten. Das Weisungsrecht der Fachaufsicht ist unbe-
schränkt und zudem hat sie ein Selbsteintrittsrecht.
Auftragsangelegenheiten werden von den Bürgermeistern (Oberbürgermeistern)
und Landräten in alleiniger Verantwortung wahrgenommen.

Als Auftragsangelegenheiten sind den Kommunen zB zugewiesen:

-die ordnungsbehördlichen Aufgaben (besonders wichtig die Gefahrenabwehr-
aufgaben, vgl. §§ 85, 87 HSOG)
-der Katastrophenschutz (§ 25HBKG)
-Lebensmittelüberwachung, Veterinärwesen, Verbraucherschutz (§ 1 des Geset-
zes zum Vollzug von Aufgaben auf den Gebieten des Veterinärwesens, der Le-
bensmittelüberwachung und des Verbraucherschutzes)

23

Anhang: Grundlagen zur Staatsaufsicht (Rechts- Fach- und Sonderauf-
sicht, vgl. Hermes/Groß, 6. Auflage, Rn. 70 ff)

Die Staatsaufsicht, als Korrelat der selbstständigen Erfüllung der gemeindlichen
Aufgaben im eigenen Wirkungskreis (vgl. BVerfGE 6 104,118;8 122, 137) hat
nach § 11 HGO eine Doppelfunktion:

         1. Rechtschutz
         2. Sicherung der Pflichterfüllung

a)Die Rechtsaufsicht (§ 135 HGO) kontrolliert Gesetzmäßigkeit der Gemein-
deverwaltung und setzt die Weisungen der Fachaufsicht iSd § 4 HGO durch.
Aufsichtsmaßnahmen sind in den § 137 ff HGO geregelt. Dabei obliegt es der
Aufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, ob sie Maßnahmen ergreift.

Die Zuständigkeit der Rechtsaufsicht ist in § 136 HGO geregelt.

Gegen alle Maßnahmen der Rechtsaufsicht kann die betreffende Gemeinde Wi-
derspruch und Anfechtungsklage erheben, dabei hat 142 HGO wohl nur de-
klaratorische Bedeutung (mangels Gesetzgebungskompetenz des Landes für das
Verwaltungsprozessrecht).

Alle Maßnahmen der Rechtsaufsicht sind für die Gemeinde also Verwaltungs-
akte (BVerwGE 34, 301 (303)):
„Die Anfechtungsklage ist zulässig. Insbesondere liegt hier ein Verwaltungsakt
gem. 35 HVwVfG vor, weil die "Anordnung" eine hoheitliche Maßnahme auf
dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist. Auch liegt vorliegend eine intendierte
Außenwirkung vor. Entgegen der Auffassung des Beklagten (= Landrat) ergibt
sich aus dem (zutreffenden) Umstand, dass sowohl die Gemeinde als auch der
Landrat Teil der öffentlichen Verwaltung des Landes Hessen sind, nicht, dass es
deswegen schon einer Außenwirkung im Sinne von § 35 HVwVfG fehlt. Viel-
mehr stehen sich in den Fällen, in denen es um Maßnahmen der Kommunalauf-
sicht geht, Staat und Gemeinde als selbstständige Rechtsträger gegenüber.“

b)Das zentrale Instrument der Fachaufsicht ist das Weisungsrecht (vgl. § 4 I 2
HGO), wobei Einzelweisungen nur im Einzelfall zulässig sind

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Was aber ist Fachaufsicht konkret? Das plastischste Beispiel für Fachaufsicht
ist die Gemeinde, die ihr Rathaus in rosa mit grünen Streifen und Punkten strei-
chen möchte. Diese Maßnahme könnte im Wege der Fachaufsicht wegen Un-
zweckmäßigkeit untersagt werden, wenn sie in den Bereich der Fachaufsicht
fiele, tut sie aber nicht. Unzweckmäßig und hässlich hoch neun, das ist eine
Maßnahme im Rahmen der Selbstverwaltung und daher nur der Rechtmäßig-
keitskontrolle unterworfen. Solange bei den Malerarbeiten also nicht gegen gel-
tendes Recht verstoßen wird, können sie Streifen malen so viel sie wollen.

Strittig ist, ob die Gemeinden hier die gerichtliche Überschreitung des Wei-
sungsrechts rügen dürfen. Sollte hier das Recht der Gemeinde in ihrer kommu-
nalen Selbstverwaltung betroffen sein, kommt nach der Rechtsprechung des
BVerwG am ehesten die Anfechtungsklage in Betracht zur Überprüfung der
Überschreitung der Weisungskompetenz. Dabei gilt konkret:

   1. Fachaufsichtsweisungen sind zwar grs. keine VAs (keine Außenwir-
      kung, da ja ausnahmsweise nachgeordnete Behörde), daher keine An-
      fechtungsklage (Ausnahme: BayVGH, BayVBl. 1963, 216.).
   2. Allgemeine Leistungsklage scheitert i.d.R. daran, dass die Gemeinde als
      nachgeordnete Behörde nicht in eigenen Rechten verletzt ist (§ 42 II
      VwGO analog).
   3. Feststellungklage scheitert daran, dass zwischen über- und untergeord-
      neten Behörden kein Rechtsverhältnis entstehen kann.
ABER: Die Anfechtungsklage ist nach dem BVerwG dann zulässig (keine
Ausnahme!), wenn in Wirklichkeit keine Weisung, sondern ein Verwaltungsakt
vorliegt, weil die Maßnahme aus dem Bereich der Fachaufsicht in die Selbst-
verwaltungsgarantie "überschwappt". Dies kann insbesondere bei Weisungen
im Bereich der Hoheitsrechte der Kommune (z.B. Planungs- oder Personalho-
heit) der Fall sein.

Ein spezieller Fall der Aufsicht ist die Sonderaufsicht, welche spezialgesetz-
lich geregelt ist (zB im Hessischen Straßengesetz, Forstgesetz und Naturschutz-
gesetz) Es gibt hierdurch neben (nicht unter oder über) der "normalen" Kom-
munalaufsicht eine weitere Aufsicht. Die Legitimation hierfür entspringt dem
Gedanken, dass in den Bereichen Forst-, Straßen- und Schulwesen auf die Ein-
wirkung von Fachressorts nicht verzichtet werden kann.

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Neben der Kenntnis, dass es diesen Verwaltungsstrang gibt, ist nur noch wich-
tig, dass man weiß, dass es trotzdem bei einer Einheitlichkeit der Verwaltung
bleibt. Mit anderen Worten: §§ 137 - 141a HGO gelten für die Sonderaufsichts-
behörden nicht.
Diese müssen die "normalen" Aufsichtsbehörden ersuchen (= Amtshilfe), eine
bestimmte Maßnahme durchzusetzen. Die ersuchte Kommunalaufsichtsbehörde
hat dann lediglich kein Entschließungsermessen mehr.