Tag des Rechts IHK für Rheinhessen in Kooperation mit der Rechtsanwaltskammer Koblenz 11.04.2018 - IHK für Rheinhessen
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2. Tag des Rechts
IHK für Rheinhessen in Kooperation mit der
Rechtsanwaltskammer Koblenz
11.04.2018
1BDSG
Bundesdatenschutzgesetz
2Rechtsgrundlagen
• Ab dem 25.05.2018 gilt die von der EU-Kommission verabschiedete Datenschutz-
GrundVO (DSGVO).
• Wurde im April 2016 durch Rat und EP verabschiedet, im Mai 2016 veröffentlicht als VO
(EU) 2016/679, trat zum 24.05.2016 in Kraft und gilt ab dem 25.05.2018.
3• BT und BR verabschiedeten daraufhin das
Gesetz zur Anpassung des Datenschutzrechtes an die Verordnung
(EU) 2016,679 und zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/680 (DSAnpG-EU)
• Der bisherige § 32 BDSG (Datenerhebung, -verarbeitung und –nutzung für Zwecke des
Beschäftigungsverhältnisses) ist ab dem 25.05.2018 ersetzt durch § 26 BDSG im
Abschnitt 2. Besondere Verarbeitungssituationen – Datenverarbeitung für Zwecke des
Beschäftigungsverhältnisses.
4§ 26 BDSG nF
(1) Personenbezogene Daten von Beschäftigten dürfen für Zwecke des
Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet werden, wenn dies für die Entscheidung über die
Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des
Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung oder zur Ausübung
oder Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder
Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergebenden Rechte und Pflichten der
Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. Zur Aufdeckung von Straftaten
dürfen personenbezogene Daten von Beschäftigten nur dann verarbeitet werden, wenn zu
dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die betroffene
Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Verarbeitung zur
Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse der oder des Beschäftigten an
dem Ausschluss der Verarbeitung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im
Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.
5§ 26 BDSG nF (2) Erfolgt die Verarbeitung personenbezogener Daten von Beschäftigten auf der Grundlage einer Einwilligung, so sind für die Beurteilung der Freiwilligkeit der Einwilligung insbesondere die im Beschäftigungsverhältnis bestehende Abhängigkeit der beschäftigten Person, so wie die Umstände, unter denen die Einwilligung erteilt worden ist, zu berücksichtigen. Freiwilligkeit kann insbesondere vorliegen, wenn für die beschäftigte Person ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Vorteil erreicht wird oder Arbeitgeber und beschäftigte Person gleich gelagerte Interessen verfolgen. Die Einwilligung bedarf der Schriftform, soweit nicht wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen ist. Der Arbeitgeber hat die beschäftigte Person über den Zweck der Datenverarbeitung und über ihr Widerrufsrecht nach Artikel 7 Absatz 3 der Verordnung (EU) 2016/679 in Textform aufzuklären.
§ 26 BDSG nF (3) Abweichend von Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten im Sinne des Artikels 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses zulässig, wenn sie zur Ausübung von Rechten oder zur Erfüllung rechtlicher Pflichten aus dem Arbeitsrecht, dem Recht der sozialen Sicherheit und des Sozialschutzes erforderlich ist und kein Grund zu der Annahme besteht, dass das schutzwürdige Interesse der betroffenen Person an dem Ausschluss der Verarbeitung überwiegt. Absatz 2 gilt auch für die Einwilligung in die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten; die Einwilligung muss sich dabei ausdrücklich auf diese Daten beziehen. § 22 Absatz 2 gilt entsprechend. (4) Die Verarbeitung personenbezogener Daten einschließlich besonderer Kategorien personenbezogener Daten von Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ist auf der Grundlage von Kollektivvereinbarungen zulässig. Dabei haben die Verhandlungspartner Artikel 88 Absatz 2 der Verordnung (EU) 2016/679 zu beachten.
§ 26 BDSG nF (5) Der Verantwortliche muss geeignete Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass insbesondere die in Artikel 5 der Verordnung (EU) 2016/679 dargelegten Grundsätze für die Verarbeitung personenbezogener Daten eingehalten werden. (6) Die Beteiligungsrechte der Interessenvertretungen der Beschäftigten bleiben unberührt. (7) Die Absätze 1 bis 6 sind auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten, einschließlich besonderer Kategorien personenbezogener Daten, von Beschäftigten verarbeitet werden, ohne dass sie in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen.
§ 26 BDSG nF (8) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind: 1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, einschließlich der Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher, 2. zu ihrer Berufsbildung Beschäftigte, 3. Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung (Rehabilitandinnen und Rehabilitanden), 4. in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen Beschäftigte, 5. Freiwillige, die einen Dienst nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz oder dem Bundesfreiwilligendienstgesetz leisten, 6. Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind; zu diesen gehören auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten, 7. Beamtinnen und Beamte des Bundes, Richterinnen und Richter des Bundes, Soldatinnen und Soldaten sowie Zivildienstleistende. Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist, gelten als Beschäftigte.
§ 26 BDSG nF
Grundsätzlich wird die bisherige Vorschrift des § 32 BDSG übernommen. § 32 ist sachlich
anwendbar wenn,
• personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass dies
automatisiert erfolgt;
• alle Handlungen, die Informationen über den AN liefern, Anruf beim früheren AG,
Befragung und Beobachtung durch Vorgesetzte, Notizen über Leistungsverhalten,
handschriftliche Aufzeichnungen des AG und Datenerhebung durch rein tatsächliches
Handeln wie etwa Taschen- und Torkontrollen, Befragung des AN oder eines früheren
AG oder durch Beobachtungen des Wach- und Sicherheitspersonals.
Verhältnismäßigkeit: Die Datenerhebung muss erforderlich sein zur Erfüllung
gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder einzelarbeitsvertraglicher Pflichten, oder zur
Wahrnehmung von Rechten aus dem Vertragsverhältnis geeignet sein.
10Begründung des Arbeitsverhältnisses
Datenerhebung zulässig, wenn diese zur Erfüllung gesetzlicher, kollektivvertraglicher oder
einzelvertraglicher Pflichten oder zur Wahrnehmung von Rechten aus dem zu begründenden
Vertragsverhältnis geeignet oder erforderlich sind.
Unzulässig sind,
• Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht z.B. Intelligenztest, Erstellung von Persönlichkeitsprofilen,
Stressinterviews sowie Genomanalysen;
• Graphologische Gutachten bedürfen der Einwilligung des Betroffenen.
• Beachte: Personalfragebögen bedürfen der Zustimmung des Betriebsrates, § 94 I BetrVG
• Unzulässig ist die Frage nach der Gewerkschaftszugehörigkeit,
• unzulässig die Frage nach der Schwangerschaft,
• Unzulässig die Frage nach politischen oder religiösen Aktivitäten – es sei denn, es handelt sich um
ein Tendenzunternehmen,
11• Frage nach Vorstrafen – zulässig, wenn ein unmittelbarer Bezug zu dem Arbeitsverhältnis
besteht und der Bewerber sich nicht gem. § 53 BZRG als unbestraft bezeichnet werden
darf;
• Zulässig Fragen nach der engeren familiären Situation und des beruflichen
Werdeganges,
• Gesundheitszustand, zulässig soweit es sich um objektive Eignung für den vorgesehenen
Arbeitsplatz handelt
• Eingeschränktes Fragerecht nach dem AGG
• Unzulässig die Frage nach der Schwerbehinderung, § 81 II SGB IX.
12Bewerberdaten
• Daten dürfen nur bis zum Entscheidungszeitpunkt verwandt werden, danach zu sperren
bis Sicherheit besteht, dass keine Rechtsstreitigkeiten z.B. nach § 15 AGG zu erwarten
sind.
• Danach sind die Daten zu vernichten und zu löschen oder dem Bewerber zurückzugeben.
13Im bestehenden Arbeitsverhältnis
• Unzulässig permanente Leistungskontrolle (Keylogger) – BAG 27.07.2017 – 2 AZR
681/16
• Krankheits- und Fehlzeitendaten Speicherung zulässig
• Erfassung von Telefondaten grundsätzlich zulässig
• Gleiches gilt bei E-Mails, bei privater Nutzung beachte § 88 TKG
• Zulässig die Speicherung von Beurteilungen
• Zulässig die Speicherung von Abmahnungen
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Speicherung grundsätzlich zulässig
eben soweit erforderlich, siehe Wortlaut § 26 VIII Nr. 7 letzter Satz BDSG nF, beachte
auch Vorbeschäftigungsverbot des § 14 II 2 TzBfG.
14Aufdeckung von Straftaten
§ 26 BDSG Abs. 1 S. 2
• Es geht um die Aufdeckung von Straftaten, nicht um Ordnungswidrigkeiten oder andere
Vertragsfälle.
• Es müssen Anhaltspunkte vorliegen, diese sind zu dokumentieren
• Dringender Tatverdacht nicht erforderlich
• Zur Behandlung von Zufallsfunden beachte BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/15. Es
handelte sich um eine gem. § 32 I 2 BDSG gerechtfertigte verdeckte Videoüberwachung,
die sich gegen andere Mitarbeiter richtete.
15§ 26 IV BDSG
• Verarbeitung personenbezogener Daten aufgrund einer Kollektiv-
Betriebsvereinbarung.
• Abs. IV S. 2 verweist ausdrücklich auf Art. 88 Abs. 2 der EU-DSGVO
Besondere Maßnahmen zur Wahrung der menschlichen Würde, der berechtigten
Interessen und der Grundrechte der betroffenen Person, insbesondere im Hinblick auf die
Transparenz der Verarbeitung, die Übermittlung personenbezogener Daten innerhalb der
Unternehmensgruppe oder einer Gruppe von Unternehme, die eine gemeinsame
Wirtschaftstätigkeit ausüben und die Überwachungssysteme am Arbeitsplatz.
Beachte, dass evtl. jetzt bestehende Betriebsvereinbarungen, die diese Ziele nicht erfüllen,
dringend überarbeitet werden müssen.
16§ 26 IV BDSG
Betriebsvereinbarung
Betriebsvereinbarungen regeln zwar welche Daten erfasst werden, wie diese bearbeitet,
wie lange diese gespeichert werden, unter welchen Voraussetzungen sie zum Zwecke der
Leistungsverhaltenskontrolle genutzt werden.
Die Zweckbestimmung fehlt jedoch häufig (z.B. Personaleinsatzsteuerung,
Personalentwicklung, Abrechnung, Budgetplanung, Arbeitsschutz)!!!
Die Notwendigkeit der schriftlichen Fixierung in der Betriebsvereinbarung erfolgt aus Art. 5
Abs. 1.1 lit. b) DSVGO und dem Schriftformerfordernis gem. § 77 Abs. 2. S. 1 BetrVG.
Das BDSG enthält keine Ausnahmen für bereits existierende Kollektivvereinbarungen.
Auch bestehende BR´s unterliegen ab dem 25.05.2018 den Vorgaben der DSGVO.
17Zwischenergebnis:
• Geht es z.B. um die Kontrolle bei E-Mails und liegt keine wirksame BV vor bzw. will der
AG in einem Betrieb mit BR aber ohne BV einseitig über Anordnung/Direktionsrecht
Regelung erlassen, kann der Mitarbeiter in Kenntnis der Anweisung/der Regelung gegen
sie sanktionslos verstoßen – Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung.
• Nach der Theorie der notwendigen Mitbestimmung ist die Beteiligung des Betriebsrates
eine Wirksamkeitsvoraussetzung für alle mitbestimmungspflichtigen Regeln und
Maßnahmen.
• Regelungen zur IT sind Fälle des § 87 I Nr. 1, Nr. 6 BetrVG!
• Bei diesen Fallkonstellationen:
AG + BR ohne BV = BV erforderlich; Einwilligung reicht nicht.
18Verarbeitung aufgrund von Einwilligung
§ 26 II BDSG
• Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer zu unterrichten in Schriftform, welche Daten
betroffen sind und zu welchem Verwendungszweck sie erhoben werden. Dies ist in der
Einigungserklärung festzuhalten. Das weitere Erfordernis ist zu begründen. Vor Abgabe
der Einwilligung ist der Arbeitnehmer in Textform zu informieren (§ 26 Abs. 2 BDSG nF).
• Tipp: In die Einwilligungserklärung sollte konkret auf das Widerrufsrecht hingewiesen
werden.
• Schriftform? Das Gesetz sieht auch in besonderen Fällen andere Formen als zulässig an,
somit Textform, z.B. bei Bewerbungen über das Internet, oder wenn nur Homeoffice-
Arbeitsplatz existiert und man per E-Mail verkehrt.
19Es gibt somit Informationspflichten für den Arbeitgeber
• in Art. 13 DSGVO für die Fälle der Direkterhebung,
• in Art. 14 DSGVO für die Erhebung personenbezogener Daten aus anderen Quellen.
20Praxistipp:
Wenn bei einer Einstellung Daten erhoben werden bei der betroffenen Person (Art. 13) oder
extern (Art. 14) oder bei Einwilligung des Arbeitnehmers (Art. 7) Dokumentation und
Hinweispflichten erfüllt werden müssen – mögliche Lösung: Informationserteilung mit
Übergabe des Arbeitsvertrages sog. datenschutzrechtlicher „Beipackzettel“!
Vgl. Aufsatz „Der datenschutzrechtliche Beipackzettel zum Arbeitsvertrag“, Kamps/Bonanni
ArbRB 2017, 119.
21Fazit
Der Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten ist ein
Grundrecht.
Die VO als auch das BDSG gehen von einem grundsätzlichen Verbot der Erhebung,
Verarbeitung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten aus.
§ 88 VO i.V.m. § 26 BDSG erlauben grundsätzlich Datenverarbeitung für Zwecke des
Beschäftigungsverhältnisses.
22Nach § 26 Abs. 1 BDSG ist Datenerhebung zulässig für Zwecke des
Beschäftigungsverhältnisses, wenn dies erforderlich ist
• für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder
• dessen Durchführung oder
• Beendigung oder
• zur Ausübung und Erfüllung der sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag oder einer
Betriebs- und Dienstvereinbarung ergebenden Rechte und Pflichten der
Interessenvertretung der Beschäftigten.
23Zur Aufhebung von Straftaten
Zulässig, wenn
• zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass die
betroffene Person im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat,
• die Verarbeitung zur Aufdeckung erforderlich ist und
• entgegenstehende schutzwürdige Interessen des Beschäftigten nicht überwiegen,
insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.
24Neuregelung des SGB IX
Am 01.12.2016 wurde das Bundesteilhabegesetz verabschiedet.
Seit dem 01.01.2018 wird das Schwerbehindertenrecht (bisher § 80 ff. SGB IX) angesiedelt
in den §§ 151 ff. SGB IX.
Beachte:
Am 30.12.2016, einen Tag nach der Verkündung, sind Änderungen der §§ 68 ff SGB IX in
Kraft getreten.
Stärkung der Schwerbehindertenvertretung
In § 178 Abs. 2 S. 2 wird geregelt :
„Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine
Beteiligung nach S. 1 ausspricht, ist unwirksam.“
25Neuregelung des SGB IX
Ziel:
Stärkung der Schwerbehindertenvertretung, die in der Praxis häufig übergangen wurde und
erst durch die Betriebsratsanhörung von der Maßnahme erfuhr.
Auswirkung für die Praxis:
- Erheblich!
Zwar hat das Integrationsamt stets zu prüfen, ob die Schwerbehindertenvertretung beteiligt
wurde, falls nicht, galt die Regelung des § 95 Abs. 2 S. 2 – Aussetzung und Nachholung.
Nunmehr gilt § 178 SGB IX (ab 01.01.2018).
„Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne eine
Beteiligung nach S. 1 ausspricht, ist unwirksam.“
26§ 178 Abs. 2 S. 3 SGB IX
• BEACHTE !!!!
• Greifen die Ausnahmen des § 173 SGB IX, also ist das Integrationsamt nicht zu
beteiligen, muss gleichwohl die Schwerbehindertenvertretung beteiligt werden – sonst ist
die Kündigung unwirksam!!
• Was bedeutet „Beteiligung“ ?
• Anhörung iSd. § 102 BetrVG.
• Entsprechende Informationen und Fristen –
- so Bayreuther NZA 2017,87
27Welche Reihenfolge ist einzuhalten bei
• Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach § 178 II 3 SGB IX
• Antrag des AG beim Integrationsamt, § 168 SGB IX
• Anhörung des Betriebsrates nach §§ 102f BetrVG?
28Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter,
Positionspapier vom 21.03.2017
1. Die Unwirksamkeitsklausel gem. § 95 II 3 SGB IX bezieht sich auf die
Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
2. Die ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach
§ 95 II 1 SGB IX kann vor, während oder nach dem Zustimmungsverfahren
gem. §§ 85 ff. SGB IX erfolgen.
3. Ein Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines schwerbehinderten
Beschäftigten nach §§ 85 ff SGB IX ist daher weder unzulässig noch
unbegründet, wenn die ordnungsgemäße Beteiligung durch den
Arbeitgeber nach § 95 II 3 SGB IX zuvor nicht stattgefunden hat.
(Fundstelle: www.integrationsaemter.de/unwirksamkeitsklausel)
29Muss die Anhörung SBV abgeschlossen sein, bevor Antrag gem. § 168 SGB IX
beim zuständigen Integrationsamt gestellt wird? (So Bayreuther, NZA 2017, 87
(90); Klein, NJW 2017, 852 (854)).
Andere Auffassung:
Mühlmann, NZA 2017 884:
Der Arbeitgeber kann das Verfahren zur Anhörung der
Schwerbehindertenvertretung nach § 178 II 1 SGB IX vor dem Antrag auf
Zustimmung des Integrationsamtes, während des Zustimmungsverfahrens oder
nach dessen Ende einleiten, ohne dass die Wirksamkeit der Kündigung hiervon
berührt wird.
§ 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX
Der Arbeitgeber hat die SBV in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder
die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und
umfassend zu unterrichten und vor seiner Entscheidung anzuhören, er hat hier
die getroffene Entscheidung unverzüglich mitzuteilen.
30Unterrichtungspflicht
• Umfassend und unverzüglich
• Mitteilung aller Tatsachen, die für die Beurteilung von Bedeutung sind
(analog § 102 BetrVG)
• Ohne schuldhafte Verzögerung
Anhörungspflicht
• Anhörung bedeutet der SBV die Möglichkeit zu geben, Einfluss auf die
Entscheidung des Arbeitgebers zu nehmen
• Stellungnahmefrist – vom Gesetzgeber nicht geregelt; analog § 102 BetrVG;
3/7 Tage, Fristberechnung gem. §§ 187, 188, 193 BGB
31Mitteilungspflicht
• Die getroffene Entscheidung ist unverzüglich mitzuteilen
• Entscheidung ist der Wille nunmehr zu kündigen
• Oder die Entscheidung nicht zu kündigen
Erst nach Mitteilung gegenüber SBV kann die Kündigung erklärt werden, siehe
Wortlaut des § 178 II 3 SGB IX, „ohne eine Beteiligung nach S. 1 ausspricht, ist
unwirksam.“
32Empfehlung von Bayreuther NZA 2017, 87
zur Reihenfolge
• 1. BR+SBV (parallel), 2. Antrag beim Integrationsamt
• 1. BR, 2. SBV, 3. Antrag beim Integrationsamt
• 1. SBV, 2. BR, 3. Antrag beim Integrationsamt
• 1. SBV, 2. Antrag beim Integrationsamt, 3. BR
• Unwirksam wäre dagegen: 1. BR, 2. Antrag beim Integrationsamt, 2. SBV
• Ebenfalls unwirksam wäre: 1. Antrag beim Integrationsamt, 2./3. BR
und/oder SBV
33Achtung Bußgeld
§ 156 I 9 SGB IX lautet:
Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 95 Abs. 2
S. 1 die Schwerbehindertenvertretung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder
nicht rechtzeitig unterrichtet oder nicht oder nicht rechtzeitig hört.
(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von bis zu 10.000 €
geahndet werden.
34Weitere Änderungen hinsichtlich
Schwerbehindertenvertretung
• Herabsetzung des Schwellenwerts für die Freistellung einer Vertrauensperson von 200
auf 100 schwerbehinderte Menschen (§ 179 Abs. 4 S. 2 SGB IX)
• Einführung eines Übergangsmandats im Fall eines Betriebsübergangs entsprechend
§ 21a BetrVG (§ 178 Abs. 8 SGB IX)
• Verpflichtung zur Übernahme der Kosten für eine Bürokraft (§ 179 Abs. 8 S. 3 SGB IX)
35Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrecht
Inkrafttreten: 01.01.2018
I. Beschäftigungsverbote
1. Allgemeine Schutzschriften
§ 3 MuSchG
• 6 Wochen vor der Entbindung, soweit sie sich nicht zur Arbeitsleistung ausdrücklich
bereit erklärt, kann jederzeit widerrufen werden.
• Nach der Entbindung 8 Wochen Beschäftigungsverbot, verlängert sich bei Früh- und
Mehrgeburten sowie bei der Geburt eines behinderten Kindes auf 12 Wochen,
letztere Verlängerung nur, wenn dies beantragt wird.
2. Nachtarbeit
§ 5 MuSchG
• Beschäftigungsverbot zwischen 20 Uhr und 6 Uhr bei schwangeren und stillenden
Frauen!
• Nach 20 Uhr (bis 22 Uhr), wenn die Voraussetzungen des § 28 MuSchG erfüllt sind.
36Voraussetzung gem. § 28 MuSchG, mit der Möglichkeit der Beschäftigung zwischen 20 und
22 Uhr
1. sich die Frau dazu ausdrücklich bereiterklärt,
2. nach ärztlichem Zeugnis nichts gegen die Beschäftigung der Frau bis 22 Uhr spricht
und
3. insbesondere eine unverantwortbare Gefährdung für die schwangere Frau oder ihr Kind
durch Alleinarbeit ausgeschlossen ist.
Die schwangere oder stillende Frau kann ihre Erklärung jederzeit mit Wirkung für die
Zukunft widerrufen.
37§ 28 MuSchG Behördliches Genehmigungsverfahren für
eine Beschäftigung zwischen 20 Uhr und 22 Uhr
(2) Solange die Aufsichtsbehörde den Antrag nicht ablehnt oder die Beschäftigung
zwischen 20 Uhr und 22 Uhr nicht vorläufig untersagt, darf der Arbeitgeber die Frau
unter den Voraussetzung des Absatzes 1 beschäftigen. Die Aufsichtsbehörde hat dem
Arbeitgeber nach Eingang des Antrags unverzüglich eine Mitteilung zu machen, wenn
die für den Antrag nach Absatz 1 erforderlichen Unterlagen unvollständig sind. Die
Aufsichtsbehörde kann die Beschäftigung vorläufig untersagen, soweit dies erforderlich
ist um den Schutz der Gesundheit der Frau oder ihres Kindes sicherzustellen.
(3) Lehnt die Aufsichtsbehörde den Antrag nicht innerhalb von sechs Wochen nach
Eingang des vollständigen Antrags ab, gilt die Genehmigung als erteilt. Auf Verlangen
ist dem Arbeitgeber der Eintritt der Genehmigungsfiktion (§ 42a des
Verwaltungsverfahrensgesetzes) zu bescheinigen.
Konsequenz: Liegen die Voraussetzungen vor (Einverständniserklärung/ärztliches
Zeugnis/keine Gefährdung durch Alleinarbeit), kann der Arbeitgeber die Mitarbeiterin bereits
ab Antragstellung einsetzen, es sei denn die Behörde untersagt es ihm vorläufig (§ 28 II 1
MuSchG)
38Nachtarbeit zwischen 22 und 6 Uhr?
• Nur zulässig in besonders begründeten Fällen (§ 29 III 3 Nr. 1 MuSchG).
• Behördliche Erlaubnis ist Voraussetzung, vorläufiger Einsatz der Arbeitnehmerin ist
unzulässig. Es tritt auch keine Genehmigungsfiktion ein wie etwa bei § 28 III MuSchG.
39Definition der Alleinarbeit § 2 IV MuSchG
• Alleinarbeit im Sinne dieses Gesetzes liegt vor, wenn der Arbeitgeber eine Frau an einem
Arbeitsplatz in seinem räumlichen Verantwortungsbereich beschäftigt, ohne dass
gewährleistet ist, dass sie jederzeit den Arbeitsplatz verlassen oder Hilfe erreichen kann.
403. Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit
§ 6 MuSchG
Grundsätzliches Verbot für Schwangere und Stillende!
Beschäftigung möglich, wenn
1. sich die Frau dazu ausdrücklich bereit erklärt,
2. eine Ausnahme vom allgemeinen Verbot der Arbeit an Sonn- und Feiertagen nach § 10
des Arbeitszeitgesetzes zugelassen ist,
3. der Frau in jeder Woche im Anschluss an eine ununterbrochene Nachtruhezeit von
mindestens elf Stunden ein Ersatzruhetag gewährt wird und
4. insbesondere eine unverantwortbare Gefährdung für die schwangere Frau oder ihr
Kind durch Alleinarbeit ausgeschlossen ist, (Definition Alleinarbeit = § 2 IV MuschG).
Die schwangere oder stillende Frau kann ihre Erklärung nach Satz 2 Nummer 1 jederzeit
mit Wirkung für die Zukunft widerrufen.
414. Mehrarbeit – Verbot der Mehrarbeit § 4 MuSchG/Ruhezeit
• Schwangere und Stillende Ü18 nicht mehr als 8,5 Stunden täglich oder über 90
Stunden in der Doppelwoche
• U18 max. 8 Stunden/80 Stunden in der Doppelwoche
5. Mutterschutzlohn
• Geregelt in § 18 MuSchG
• Vereinfachter Berechnungsmodus – durchschnittliches Arbeitsentgelt der letzten
drei abgerechneten Kalendermonate vor dem Eintritt der Schwangerschaft
(Ablösung der früheren 13-Wochen-Frist)
42II. Betrieblicher Gesundheitsschutz
Gestaltung der Arbeitsbedingungen unverantwortbarer Gefährdung
• §§ 9 ff MuSchG fassen zusammen die bisherige Generalklausel und die
MuSchArbV
§ 9 fordert, dass der Arbeitgeber bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen alle
erforderlichen Maßnahmen zu treffen hat, die für den Schutz der Arbeitnehmerin bzw.
ihres Kindes erforderlich sind.
Gefährdung liegt vor, wenn die Möglichkeit besteht, dass Arbeitnehmerin oder Kind
durch eine bestimmte Tätigkeit gesundheitlich beeinträchtigt werden.
§ 13 MuSchG Rangfolge der Schutzmaßnahmen
1. Umgestaltung des Arbeitsplatzes durch Schutzmaßnahmen,
2. Versetzung an einen anderen geeigneten Arbeitsplatz,
3. Ultima-ratio - Beschäftigungsverbot
43§ 10 Allgemeine Gefährdensbeurteilung
Der Arbeitgeber hat bei jeder Gefährdensbeurteilung nach § 5 ArbSchG die Tätigkeit
daraufhin zu überprüfen, ob und ggf. in welchem Ausmaß sich mit ihr Risiken für
Schwangere oder Stillende oder deren Kinder verbinden könnten, welche
Schutzmaßnahmen erforderlich seien, ob eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes
erforderlich ist oder eine Fortbeschäftigung der Frau ausscheidet.
Die Pflicht ist bußgeldbewehrt (§ 32 I Nr. 6 MuSchG, 5.000,00 €).
Ordnungswidrig erst ab dem 01.01.2019, damit Arbeitgeber Zeit haben,
Gefährdungsbeurteilungen vorzunehmen.
44III. Kündigungsschutz § 17 MuSchG
Kündigungsverbot
§ 17 I 3 MuSchG:
„Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Vorbereitungsmaßnahmen des Arbeitgebers, die er im
Hinblick auf eine Kündigung der Frau trifft“!
Trifft der Arbeitgeber Vorbereitungsmaßnahmen während des Sonderkündigungsschutzes, ist die
Kündigung nach § 134 BGB nichtig!
Welche Maßnahmen?
• Anhörung des Betriebsrates
• Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung
• Antrag auf Zustimmung des Integrationsamtes
• Nach Gesetzesbegründung Suche oder Planung eines endgültigen Ersatzes für die
Arbeitnehmerin
• Verboten sind somit Vorbereitungsmaßnahmen, die sich zielgerichtet auf das spezielle
Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin richten
• Grundsätzliche Umstrukturierungsbeschlüsse, Abschluss Interessenausgleich oder Sozialplan
sind möglich
• Bei einer Massenentlassungsanzeige darf die Frau nicht aufgenommen werden.
45Dauer des Kündigungsverbotes
• Bis zum Ablauf von 4 Monaten nach einer Fehlgeburt nach der 12.
Schwangerschaftswoche
• 4 Monate nach der Entbindung
46Erweiterter geschützter Personenkreis
Auszubildende, Praktikantinnen, Schülerinnen und Studentinnen
Arbeitnehmerähnliche Personen, (§ 1 II 2 Nr. 7 MuSchG)
Literaturhinweis:
Bayreuther, „Das neue Mutterschutzrecht im Überblick“, NZA 2017, 1145
47Gesetz zur Förderung
der Tansparenz von Entgeltstrukturen
vom 30. Juni 2017
In Kraft getreten 06. Juli 2017
Entgelttransparenzgesetz - EntgTranspG
48§1
Ziel des Gesetzes
Ziel des Gesetzes ist es, das Gebot des gleichen Entgelts für Frauen und Männer
bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit durchzusetzen.
49§3
Verbot der unmittelbaren und mittelbaren
Entgeltbenachteiligung wegen des Geschlechts
(1) Bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit ist eine unmittelbare oder mittelbare
Benachteiligung wegen des Geschlechts im Hinblick auf sämtliche
Entgeltbestandteile und Entgeltbedingungen verboten.
(2) Eine unmittelbare Entgeltbenachteiligung liegt vor, wenn eine Beschäftigte
oder ein Beschäftigter wegen des Geschlechts bei gleicher oder
gleichwertiger Arbeit ein geringeres Entgelt erhält, als eine Beschäftigte
oder ein Beschäftigter des jeweils anderen Geschlechts erhält, erhalten hat
oder erhalten würde. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt auch im Falle
eines geringeren Entgelts einer Frau wegen Schwangerschaft oder
Mutterschaft vor.
50(3) Eine mittelbare Entgeltbenachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach
neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Beschäftigte wegen des
Geschlechts gegenüber Beschäftigten des jeweils anderen Geschlechts in
Bezug auf das Entgelt in besonderer Weise benachteiligen könne, es sei
denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein
rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung
dieses Ziels angemessen und erforderlich. Insbesondere arbeitsmarkt-,
leistungs- und arbeitsergebnisbezogene Kriterien können ein
unterschiedliches Entgelt rechtfertigen, sofern der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit beachtet wurde.
(4) Die §§ 5 und 8 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bleiben
unberührt.
51§7
Entgeltgleichheitsgebot
Bei Beschäftigungsverhältnissen darf für gleiche oder für gleichwertige Arbeit
nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt
vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des
anderen Geschlechts.
52§8
Unwirksamkeit von Vereinbarungen
(1) Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen § 3 oder § 7 verstoßen, sind
unwirksam.
(2) Die Nutzung der in einem Auskunftsverlangen erlangten Informationen ist
auf die Geltendmachung von Rechten im Sinne dieses Gesetzes beschränkt.
Die Veröffentlichung personenbezogener Gehaltsangaben und die Weitergabe
an Dritte sind von dem Nutzungsrecht nicht umfasst.
53§9
Maßregelungsverbot
Der Arbeitgeber darf Beschäftigte nicht wegen der Inanspruchnahme von
Rechten nach diesem Gesetz benachteiligen. Gleiches gilt für Personen,
welche die Beschäftigten hierbei unterstützen oder als Zeuginnen oder Zeugen
aussagen. § 16 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes bleibt unberührt.
54Wie erfolgt die Umsetzung?
§ 10
Individueller Auskunftsanspruch zu dem durchschnittlichen monatlichen
Bruttoentgelt nach § 5 Abs. 1 und bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen.
Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Vor Ablauf von zwei
Jahren nach Einreichen des letzten Auskunftsverlangens können Beschäftigte
nur dann erneut Auskunft verlangen, wenn sie darlegen, dass sich die
Voraussetzungen wesentlich verändert haben.
55Reichweite des Auskunftsanspruchs
§ 12
(1) Der Anspruch nach § 10 besteht für Beschäftigte nach § 5 Absatz 2 in Betrieben mit in der
Regel mehr als 200 Beschäftigten bei demselben Arbeitgeber.
(2) Die Auskunftspflicht nach § 10 umfasst
1. nur Entgeltregelungen, die in demselben Betrieb und bei demselben Arbeitgeber
angewendet werden,
2. keine regional unterschiedlichen Entgeltregelungen bei demselben Arbeitgeber und
3. keinen Vergleich der Beschäftigtengruppen nach § 5 Absatz 2 untereinander.
(3) Bei der Beantwortung eines Auskunftsverlangens ist der Schutz personenbezogener
Daten der auskunftverlangenden Beschäftigten sowie der vom Auskunftsverlangen
betroffenen Beschäftigten zu wahren. Insbesondere ist das Vergleichsentgelt nicht
anzugeben, wenn die Vergleichstätigkeit von weniger als sechs Beschäftigten des
jeweils anderen Geschlechts ausgeübt wird. Es ist sicherzustellen, dass nur die mit der
Beantwortung betrauten Personen Kenntnis von den hierfür notwendigen Daten erlangen.
56§ 13
Aufgaben und Rechte des Betriebsrates
Der Betriebsrat hat die Pflicht im Rahmen des § 80 Abs. 1 Nr. 2a BetrVG die Durchsetzung der
Entgeltgleichheit im Betrieb zu fördern.
Der Betriebsausschuss nach § 27 BetrVG oder beauftragte Ausschuss nach § 28 Abs. 1 S. 3
BetrVG hat das Recht die Listen über die Bruttolöhne und –gehälter einzusehen und
auszuwerten.
Der Arbeitgeber hat dem Betriebsausschuss Einblick in die Listen der Bruttolöhne und –gehälter
zu gewähren und diese aufzuschlüsseln nach Geschlecht und Entgeltbestandteilen einschl.
übertariflicher Zulagen und Zahlungen, die individuell ausgehandelt oder gezahlt werden.
Leitende Angestellte wenden sich direkt an den Arbeitgeber.
Der Arbeitgeber erklärt schriftlich oder in Textform die Beantwortung des Auskunftsverlangens,
ob eine nach § 5 Abs. 5 entsprechende Anwendung der tariflichen Regelung zum Entgelt
erfolgt.
57(3) Besteht kein Betriebsrat, wenden sich die Beschäftigten an den Arbeitgeber. Der
Arbeitgeber informiert die Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien
nach § 6 Absatz 1 Satz 2 über seine Antwort zu eingegangenen Auskunftsverlangen. Der
Arbeitgeber sowie die Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien
können vereinbaren, dass die Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen
Tarifvertragsparteien die Beantwortung von Auskunftsverlangen übernehmen. In diesem
Fall informiert der Arbeitgeber diese umfassend und rechtzeitig über eingehende
Auskunftsverlangen. Die Beschäftigten sind jeweils darüber zu informieren, wer die
Auskunft erteilt.
(4) Soweit die Vertreterinnen und Vertreter der zuständigen Tarifvertragsparteien nach
Absatz 3 Satz 3 das Auskunftsverlangen beantworten, hat der Arbeitgeber diesen auf
Verlangen die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Informationen bereitzustellen.
Diese unterliegen im Rahmen ihrer Aufgaben der Verschwiegenheitspflicht.
58Ich danke für Ihre Aufmerksamkeit
Rechtsanwalt Hans- Christian Kutzner
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Fischtorplatz 22
55116 Mainz
Mit freundlicher Unterstützung von
Herrn RA Ennemann, Soest
Herrn RArbG Griese, Hamm
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