Umsetzung des FINMA-Rundschreibens "Vergütungs systeme" bei Banken
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Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken SJZ 107 (2011) Nr. 7 149
Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme»
bei Banken
Variable Vergütungen im Spannungsfeld zwischen Regulierung
und Zivilrecht
Dr. Patrik R. Peyer, Rechtsanwalt, LL.M. (Zürich), und lic. iur. Roland Schaub, Rechtsanwalt (St. Gallen)
I. Einleitung langfristige Erfolge eines Unterneh- Die Autoren präsentieren mit ihrem Konzept
mens berücksichtigt wurden und dies der «differenzierten Akzessorietät» einen
Im Zuge der weltweiten Finanzkrise Lösungsansatz zur Festlegung der Vergü-
die Vergütungsempfänger dazu ani-
gerieten die als exzessiv erachteten tungshöhe, der grösstenteils in Einklang
mierte, bei ihrer Geschäftstätigkeit
Entlöhnungen von Verwaltungsrats- steht mit den im FINMA-Rundschreiben
überdurchschnittliche Risiken einzu- geforderten Elementen: Transparenz, Bere-
und Geschäftsleitungsmitgliedern ver-
gehen2. chenbarkeit und hohe Flexibilität. Kernele-
mehrt nicht nur ins Visier der Aktio-
Leistungs- und erfolgsabhängige ment der «differenzierten Akzessorietät» ist
näre, sondern auch der Regulatoren
Vergütungen sind dennoch zentrale die Einteilung der Lohnbereiche in fünf plus
und Gesetzgeber1. Die Hauptkritik be- eine Stufe, wobei für jeden Lohnbereich ein
Verhaltenssteuerungsinstrumente, wel-
stand darin, dass vorwiegend kurzfris- maximal zulässiger variabler Anteil der Ver-
che aus der heutigen Wirtschafts- und
tige Gewinne belohnt, nicht aber gütung im Verhältnis zur Gesamtentschädi-
Arbeitswelt kaum mehr wegzudenken
gung definiert wird. Das Konzept ermög-
sind. Ziel muss es aber sein, dass Ver-
licht, auf dynamische Entwicklungen zu
gütungsanreize so ausgestaltet wer- reagieren. Nicht die im medialen Interesse
den, dass sie den Einzelnen «risiko- stehende absolute Höhe der ausgerichteten
1
Freilich ist die Debatte um das richtige Mass optimal motivieren»3. Vergütung steht im Zentrum, sondern die
von Vergütungen alles andere als neu; vgl. In der Schweiz hat die Finanz- konkrete Ausgestaltung der Vergütung, die
bspw. Daniel Daeniker, Vergütung von Ver- Aufteilung in fixe und variable Bestandteile
marktaufsicht (FINMA) als zuständiger
waltungsrat und Geschäftsleitung schwei- und deren Nachvollziehbarkeit. Zi.
zerischer Publikumsgesellschaften – Eine Regulator rasch auf die Vergütungsdis-
Bestandesaufnahme aus rechtsvergleichen- kussion und die Forderung nach wirk- Avec leur concept d’«accessoriété différen-
der Sicht, SJZ 101 (2005) 381, m.w.Verw.; s. samen Massnahmen reagiert. In der ciée», les auteurs proposent une solution
weiter Lucian A. Bebchuk/Jesse M. Fried, Form eines Rundschreibens (FINMA- pour fixer le montant des rémunérations,
Pay Without Performance, The Unfulfilled qui respecte en grande partie les éléments
RS 10/1) hat sie «Mindeststandards»
Promise of Executive Compensation, Cam- posés par la circulaire de la FINMA: trans-
bridge 2004, 174 ff. et passim. festgeschrieben, welche bei der Aus-
parence, prévisibilité et grande flexibilité.
2
S. anstelle vieler: Financial Services Au- gestaltung und Implementierung von
Le point central de l’«accessoriété diffé-
thority (FSA), The Turner Review – A Regu- Vergütungssystemen durch Finanzins- renciée» réside dans l’échelonnement des
latory Response to the Global Banking Cri- titute einzuhalten sind4. classes de rémunération en cinq niveaux
sis, London 2009, 79 ff., abrufbar unter Die folgenden Ausführungen zu den plus un. Pour chaque classe, il est prévu
(zuletzt besucht am 12. August
variablen Vergütungen gemäss FINMA- une part variable maximale de la rémuné-
2010). RS 10/1 und zum Spannungsfeld zwi- ration, définie par rapport à l’ensemble des
3
Hans Caspar von der Crone/Thomas Stei- schen Regulierung und Zivilrecht, in salaires. Le concept permet de réagir aux
ninger, Corporate Governance – Zusam- welchem sie sich bewegen, fokussie- évolutions dynamiques. Le point central
menspiel der Gesellschaftsorgane, ST 84 n’est ainsi pas le montant maximal absolu
ren primär auf Banken, welche einen
(2010) 87. de la rémunération, contrairement à ce qui
4
Das FINMA-RS 10/1 ist abrufbar unter
Grossteil ihrer Vergütungen in bar retient l’attention des médias, mais sa
(zuletzt tenteils mutatis mutandis auch für part fixe et variable, ainsi que la possibilité
besucht am 1. Februar 2011). weitere Finanzinstitute bzw. andere d’en comprendre la structure. P.P.150 SJZ 107 (2011) Nr. 7 Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken
Vergütungsarten Geltung haben dürf- seit der Wirtschaftskrise liegt darin, 8
S. Amstutz (Fn. 6) 198 ff., der diese Ent-
ten5. dass auf unterschiedliche Weise ver- wicklung treffend als das «Referenzgrup-
sucht wird, eine «Kongruenz zwischen pen-Syndrom» bezeichnet.
9
Wissenschaftlich aufgearbeitet hat die
Anreizen und Risiken» zu erreichen14. Frage von Wirkung und Nutzen der Trans-
II. Regulierung im Bereich der Als Beispiel für die vielfältigen Be- parenz im Bereich der Vergütungsfragen
Vergütungen strebungen auf internationaler Ebene Rashid Bahar, Executive Compensation: Is
sind stellvertretend die neun wegwei- Disclosure Enough?, in Luc Thévenoz/Rashid
1. Regulierung vor der Bahar (Hrsg.), Conflicts of Interest. Corpo-
senden «Principles for Sound Compen-
Wirtschaftskrise rate Governance and Financial Markets,
sation Practices» des Financial Stability Genf 2007, 85 ff., insb. 103 ff.
Das Ausbalancieren der finanziellen Board («FSB»; damals noch Financial 10
Zur Entwicklung der CG in der Schweiz s.
Interessen der Unternehmensführun- Stability Forum), welche anlässlich des anstelle vieler: Peter Böckli, Harte Stellen
gen mit den Interessen der Aktionäre G-20-Gipfels im April 2009 präsentiert im Soft Law – Zum Swiss Code of Best
war seit Beginn der Corporate-Go- Practice for Corporate Governance, ST 76
wurden, zu erwähnen15. (2002) 981 ff.; Peter Forstmoser, Corporate
vernance-Diskussion eines der Kern- In der Schweiz reagierte die FINMA Governance in der Schweiz – besser als ihr
anliegen6. Die Bestrebungen waren schnell und erliess bereits am 11. No- Ruf, in Peter Forstmoser/Hans Caspar von
von der Idee geprägt, dass mehr vember 2009 das FINMA-RS 10/1, mit der Crone/Rolf H. Weber/Dieter Zobl (Hrsg.),
Transparenz bei den Vergütungen das welchem die internationalen Bestre- Corproate Governance, Symposium zum
Problem lösen und die Entscheidungs 80. Geburtstag von Arthur Meier-Hayoz, Zü-
bungen und insbesondere die Vorga- rich 2002, 15 ff.
träger zu massvollem Handeln animie- ben des FSB umgesetzt wurden. 11
Für eine detaillierte Erläuterung dieser Be-
ren würde7. Die so geschaffene Ver- Die weiteren Regulierungsbestre- stimmungen s. anstelle vieler Karim Maizar/
gleichsmöglichkeit bez. der Ver- bungen im Nachgang zur Wirtschafts- Rolf Watter, Transparenz der Vergütungen
gütungen weckte allerdings neue krise sind von der Debatte um die und Beteiligungen von Mitgliedern des Ver-
Begehrlichkeiten8 und es wurde bald waltungsrates und der Geschäftsleitung
oben erwähnte Volksinitiative «gegen (Art.663bbis und 663c Abs. 3 OR) – Entste-
offensichtlich, dass Transparenz al- die Abzockerei» geprägt, welche noch hungsgeschichte, Normzweck sowie erste
leine nicht die Panazee sein konnte9. in vollem Gange ist16. praktische Anwendungsfragen, GesKR 1
In chronologischer Reihenfolge (2006) 349 ff.
wurden in der Zeit vor der Wirt- 12
S. insbesondere Gesetzesentwurf zur Bot-
schaft zur Änderung des OR vom 21. Dezem-
schaftskrise folgende Transparenzbe- 5
Die «in der ersten Runde» betroffenen Fi-
ber 2007, BBl 2008 1751 ff.: Art. 697quater
strebungen unternommen: nanzinstitute haben ihre Vergütungssys-
Abs. 2 OR; Art. 697quater Abs. 1 Ziff. 1–4 OR;
– Richtlinie der SWX Swiss Exchange teme bei Publikation dieses Beitrags bereits
Art. 697quinquies OR sowie Art. 627 Ziff. 4 OR.
an das FINMA-RS 10/1 angepasst; zu be-
(seit Oktober 2008 SIX Swiss Ex- achten ist aber, dass die FINMA auch den
13
Der genaue Wortlaut der Initiative ist in BBl
change) betreffend Informationen 2009 304 f., abgedruckt; die Initiative geht
übrigen Finanzinstituten empfiehlt, die
freilich weit über reine Transparenzbestre-
zur Corporate Governance («RLCG»), Grundsätze des Rundschreibens als Leitli- bungen hinaus.
in Kraft seit 1. Juli 2002; nien für ihre Vergütungssysteme heranzu- 14
Hausmann/Bechtold-Orth (Fn. 6) 197.
– Swiss Code of Best Practice for Cor- ziehen und sie bei Bedarf auch dazu ver- 15
Die FSF Grundsätze (Principles for Sound
pflichten wird.
porate Governance (SCBP) der eco- Compensation Practices) können abgerufen
6
Yannick Hausmann/Elisabeth Bechtold- werden unter:
- Art. 663bbis und 663c Abs. 3 OR in Europe and the United States – A Legal (zuletzt besucht am 14. August 2010); s. für
Kraft seit 1. Januar 200711; Analysis of Recent Developments in the eine Übersicht zu den Bestrebungen in den
- Gesetzesentwurf betreffend die sog. Wake of the Financial Crisis, EBOR 11 (2010) wichtigsten G-20-Ländern Hausmann/
196; Max D. Amstutz, Macht und Ohnmacht Bechtold-Orth (Fn. 6) 195 ff.
«grosse» Aktienrechtsrevision12;
des Aktionärs – Möglichkeiten und Grenzen 16
S. zur Entwicklung der parlamentarischen
- eidgenössische Volksinitiative «ge- der Corporate Governance bei der Wahrung Beratungen die «Übersicht über den Verlauf
gen die Abzockerei»13. der Aktionärsinteressen, Zürich 2007, 187; der Aktienrechtsrevision unter Berücksich-
ausführlich hiezu a. Gion Giger, Corporate tigung der Initiative gegen die Abzockerei»,
2. Regulierungsbestrebungen Governance als neues Element im schwei- welche fortlaufend aktualisiert wird und
aufgrund der Wirtschaftskrise zerischen Aktienrecht, Zürich 2003, 389 ff. auf der Webseite der Zeitschrift GesKR ab-
7
Guido Ferrarini/Niamh Moloney, Executive rufbar ist
licher vergütungsbezogener Vorstösse Reform, Oxf Rev Econ Policy 21 (2005) 323. (zuletzt besucht am 1. Februar 2011).Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken SJZ 107 (2011) Nr. 7 151
III. Entstehung und Analyse des die Stabilität von Finanzinstituten ge- schen Anhörungsergebnisse sieht das
FINMA-RS 10/1 fährden können»18. Materiell ging es Rundschreiben weiterhin folgenden
der FINMA somit um Regeln zum Risi- Wortlaut vor27:
1. Entwurf des FINMA-RS und komanagement und um die Verbesse- «Das Finanzinstitut stellt sicher, dass die
Anhörung rung der Transparenz19. vertraglichen Vereinbarungen mit den be-
Am 3. Juni 2009 publizierte die FINMA Eine Durchsicht der im Rahmen der troffenen Personen den Anforderungen
den Entwurf für das Rundschreiben17. Anhörung eingegangenen Stellung- dieses Rundschreibens sowie des Vergü-
Dieser enthielt im Kern zehn Grund- nahmen20 zeigt, dass neben dem tungsreglements entsprechen. Soweit er-
sätze, welche als Min-deststandards Geltungsbereich21 insbesondere die forderlich sind Verträge anzupassen.»
dazu beitragen sollten, «dass Vergü- Inkonsistenz mit dem geltenden Ar- Flankiert wird diese Vorgabe von der
tungssysteme keine Anreize für unan- beitsrecht22 kritisiert wurde. Feststellung, wonach das Rundschrei-
gemessene Risiken schaffen, welche ben die Regeln des Obligationenrechts
ergänze, sie aber nicht ersetze28. Dies
2. Definitive Fassung des wirft die Frage nach dem Verhältnis
FINMA-RS des Rundschreibens zum Obligatio-
17
Der Entwurf zum FINMA-RS 10/1 ist ab- Am 11. November 2009 veröffentlichte nenrecht auf.
rufbar unter (zuletzt 3. Verhältnis FINMA-RS 10/1 zum
besucht am 1. Februar 2011). 2010 in Kraft23. Die Bestimmungen sind
Obligationenrecht im Allgemei-
18
FINMA, Erläuterungsbericht zum [Entwurf] von den betroffenen Instituten seit dem
nen
Rundschreiben «Vergütungssysteme», Bern 1. Januar 2011 vollständig einzuhalten.
2009, 6, abrufbar unter (zuletzt besucht am 28. Oktober 2010). darin ihre «intendierte Praxis» dar29.
19
FINMA-RS 10/1, Grundsatz 9.
terschiedlich ausgefallen.
20
Die Anhörungsresultate sind abrufbar unter Beim Geltungsbereich legt das Die Kompetenz bezüglich des Rege-
definierten Schwellenwert von min- ten FINMA-RS 10/1 stützt die FINMA
(zuletzt besucht am 1. Februar 2011). destens 2 Milliarden Eigenmitteln soweit ersichtlich auf die für Finanz-
21
S. bspw. Schweizerischer Bankpersonalver- fest24. Diese Änderung hat zur Folge, institute geltenden Bestimmungen zu
band, Stellungnahme, 2; Verband Schwei- dass bei den Banken nur sieben Insti- Risikoüberwachung und Risikoma-
zerischer Kantonalbanken, Stellungnahme, nagement sowie zur internen Kont-
4; RBA Holding, Stellungnahme, 2; Vereini-
tute verpflichtet sind, die Vorgaben
gung Schweizerischer Handels- und Ver- des FINMA-RS 10/1 umzusetzen25. rolle30. Die FINMA schreibt dazu31:
waltungsbanken, Anhörung, 2; sowie AEK Den übrigen Instituten wird die Ein- «Banken, […] müssen sich so organi
Bank, Anhörung, 1. haltung immerhin nahegelegt26. sieren, dass sie alle wesentlichen Risiken
22
S. bspw. CVP, Anhörung, 2; Centre Patronal, Die Frage der Inkonsistenz mit dem erfassen, begrenzen und überwachen
Anhörung, 7; umfassend auch die Stellung- geltenden Arbeitsrecht adressiert die können. […] Aus Anreiz- und Vergütungs-
nahme der Universität St. Gallen. systemen ergeben sich Risiken, welche die
FINMA nur marginal. Trotz der kriti-
23
Das FINMA-RS 10/1 ist abrufbar unter Finanzinstitute ebenfalls in ihr Risikoma-
(zuletzt 30
Für Bankinstitute stützt sich die FINMA so-
besucht am 1. Februar 2011). mit auf Art. 3 Abs. 2 lit. a, 3f und 3g BankG angemessenes Vergütungssystem bildet
24
FINMA-RS 10/1, N 6; dies gilt freilich auch und Art. 9 Abs. 2–4 BankV. im Weiteren Bestandteil eines effektiven
für Versicherungen. 31
FINMA, Erläuterungsbericht, 32 f. Risikomanagements und einer angemes-
25
FINMA-RS 10/1, N 5–7; FINMA, Bericht, 14. 32
Dieter Zobel/Stefan Kramer, Schweizerisches senen Organisation eines Finanzinsti-
26
FINMA-RS 10/1, N 8. Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, 50 f.; BVGE tuts.»
27
FINMA-RS 10/1, N 26. B-7765/2008 vom 14. Dezember 2009, Erw. Gemäss herrschender Lehre und
28
FINMA-RS 10/1, N 3. 8.4.1; Christoph Winzeler, BSK FINMAG,
29
Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarkt- 2. A., Basel 2011, N 19 zu Art. 7, bezeichnet
Rechtsprechung werden die Rund-
recht, 3. A., Bern 2010, §8 N 33; die Kompe- die Rundschreiben als «eine Art Soft law». schreiben als Verwaltungsverordnung
tenz der FINMA zum Erlass von Rundschrei- 33
BVGE B-7765/2008 vom 14. Dezember qualifiziert32, welche nicht zu neuen
ben ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 lit. b FINMAG. 2009, Erw. 8.4.1. Rechten und Pflichten führen33.152 SJZ 107 (2011) Nr. 7 Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken
Rundschreiben dienen der Schaffung jenen Teil der Gesamtvergütung, des- men, wenn dem Arbeitgeber zumin-
einer einheitlichen Verwaltungspra- sen Ausrichtung oder Höhe in einem dest bei der Festsetzung der Höhe ein
xis34. Das FINMA-RS 10/1 kann somit gewissen Ermessen des Finanzinstitu- Ermessen zusteht41.
nicht als Rechtsgrundlage für eine tes steht oder vom Eintritt vereinbar- Besteht das Ermessen bezüglich
Verfügung der FINMA dienen, aber die ter Bedingungen abhängt. Im Ver- Grundsatz und Höhe der Sonderver-
FINMA kann ihre Verfügung unter Zu- ständnis der FINMA fallen darunter gütung wird von einer «echten», liegt
hilfenahme des FINMA-RS 10/1 bzw. alle leistungs- und erfolgsabhängigen das Ermessen lediglich in der Höhe,
der darin festgehaltenen Verwal- Vergütungen, aber auch Antritts- und wird von einer «unechten Gratifika-
tungspraxis begründen. Abgangsentschädigungen38. tion» gesprochen42. Sind hingegen so-
Erlässt aber die FINMA eine Ver wohl der Grundsatz wie auch die
fügung, welche dem Gesetz – beispiels- b) Terminologie im Obligationenrecht Höhe einer Sondervergütung vertrag-
weise dem OR – widerspricht, so kann Die Vergütung ist arbeitsrechtlich un- lich bestimmt oder objektiv bestimm-
die betreffende Verfügung beim Bun- ter der Bezeichnung «Lohn» in Art. 322 bar, so handelt es sich um eine «Son-
desverwaltungsgericht angefochten ff. OR geregelt39. Als variable Lohnbe- dervergütung mit Lohncharakter» und
werden35. Dieses ist als verwaltungs- standteile kennt das Arbeitsrecht den damit um einen Lohnbestandteil43.
unabhängige Instanz an Verwaltungs- «Anteil am Geschäftsergebnis», die Zudem muss die Gratifikation «akzes-
verordnungen und somit an Rund- «Provision», die «Gratifikation» sowie sorisch» sein. Das heisst, sie darf, «um
schreiben der FINMA nicht gebunden36. den «Akkordlohn». Freilich werden die den Charakter einer Sondervergütung
in der (Banken-)Praxis anzutreffen- zu wahren, neben dem Lohn nur eine
den Varianten der variablen Vergü- zweitrangige Bedeutung haben»44.
4. Verhältnis des Vergütungs tungen anderes bezeichnet und diffe-
begriffs im FINMA-RS 10/1 zur renzierter ausgestaltet.
Terminologie im Obligationen- Als Gratifikation bezeichnet Art.
recht 322d Abs. 1 OR eine Sondervergü-
34
Christoph B. Bühler, Regulierung im Bereich
der Corporate Governance, Zürich 2009, § 9
a) Vergütungsbegriff im FINMA-RS tung, die der Arbeitgeber neben dem Rz. 816.
10/1 Lohn bei bestimmten Anlässen aus- 35
Art. 54 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 33 lit. e
Im Gegensatz zum allgemeinen richtet. Gemäss ständiger Praxis des VGG; s. a. Botschaft zum FINMAG vom
Sprachgebrauch und zu den Medien, Bundesgerichts zeichnet sich eine 1. Februar 2006, BBl 2006 2829 ff., 2892 f.
36
BVGE B-7765/2008 vom 14. Dezember
in welchen der Begriff «Bonus» allge- Gratifikation dadurch aus, «dass sie
2009, Erw. 8.4.1.
genwärtig ist, verwendet das FINMA- zum Lohn hinzutritt und in einem ge- 37
FINMA-RS 10/1, passim.
RS 10/1 den Begriff «variable Vergü- wissen Masse vom Willen des Arbeit- 38
FINMA-RS 10/1, N 12.
tung»37. Die FINMA versteht darunter gebers abhängt»40. Dies ist anzuneh- 39
Manfred Rebinder/Jean-Fritz Stöckli, Ber-
ner Kommentar zum schweizerischen Pri-
vatrecht, Bank VI, 2. Abteilung, 2. Teilband,
VARIABLE VERGÜTUNG… 1. Abschnitt, Bern 2010, N 30 ff. zu Art. 322
OR.
1. 40
Vgl. statt vieler: BGer-Urteil 4A_28/2009
… ist betragsmässig festgelegt oder
… liegt im Ermessen des Arbeitgebers?
aufgrund eindeutiger, objektiver Kriterien berechenbar? vom 26. März 2009, Erw. 2.3.
41
BGer-Urteil 4A_28/2009 vom 26. März 2009,
… betreffend Grundsatz … betreffend Höhe Erw. 2.3 m.w. Verw.
= ECHTE = UNECHTE
42
Vgl. statt vieler: Rehbinder/Stöckli (Fn. 39)
= VARIABLER LOHNBESTANDTEIL
GRATIFIKATION GRATIFIKATION N 11 zu Art. 322d OR.
43
Der wichtigste Anwendungsfall ist der
2. 13. Monatslohn; s. Wolfgang Portmann,
… und erfüllt die Kriterien der Akzessorietät? Kommentar zu Art. 319–362 OR, in Heinrich
Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wie-
Ja Nein
gand (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, Art. 1–529 OR, 4. A., Basel 2007,
N 16/17 zu Art. 322d.
GRATIFIKATION LOHN 44
Vgl. statt vieler: BGer-Urteil 4A_28/2009
(Art. 322d OR) (Art. 322 / 322a / 322b / 326 OR)
vom 26. März 2009, Erw. 2.3.
EMBA 37 | Peyer / Schaub | FINMA-RS 10/1 Abbildung 4Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken SJZ 107 (2011) Nr. 7 153
Variable Vergütungen, welche die gen, dass die Zuteilung von nachhalti- schäftsjahres auszurichten ist55. Diese
beiden Elemente «Ermessen» und «Ak- gen und nachvollziehbaren Kriterien relativ zwingende Regelung kann nur
zessorietät» nicht aufweisen, sind als abhängt, welche ihrerseits der Ge- zugunsten des Arbeitnehmers abge-
Lohn zu qualifizieren45. Die Abgren- schäfts- und Risikopolitik des Finanz- ändert werden56. Bei Beendigung des
zung kann grafisch wie folgt darge- instituts entsprechen47. Schwere Ver- Arbeitsverhältnisses werden die Lohn-
stellt werden46: stösse gegen interne oder externe forderungen fällig57. Kommt der Ar-
Vorschriften müssen zu einer Reduk- beitgeber seiner Lohnzahlungspflicht
tion oder zu einer Verwirkung füh- trotz Fälligkeit nicht nach, gerät er in
ren48. Soweit aufgrund des Risikopro- Schuldnerverzug58.
IV. Spannungsfeld zwischen Ist die Vergütung hingegen als Gra-
fils angezeigt, ist ein Teil der variablen
Regulierung und Zivilrecht bei tifikation zu qualifizieren, sind ander-
Vergütung in aufgeschobener Form
variablen Vergütungen weitige Fälligkeitsabreden zulässig59.
auszurichten49.
1. Antinomie von Berechenbarkeit Werden diese Vorgaben der FINMA
und Flexibilität als (Transparenz und Berechenbarkeit bei 3. Lohnrückbehalt
Grundproblematik gleichzeitig hoher Flexibilität) den zi- Art. 323a Abs. 2 OR ergänzt unter der
Die Finanzinstitute haben bei den vilrechtlichen Instrumenten gegen- Marginalie «Lohnrückbehalt», dass
variablen Vergütungen dafür zu sor- über gestellt, ist ersichtlich, dass das vom fälligen Lohn einer einzelnen
Arbeitsrecht diese Vorgaben nicht in Lohnperiode nicht mehr als 10% und
Kombination vorsieht50. Es bietet nur insgesamt nicht mehr als der Lohn für
45
Vgl. a. Thomas Geiser, Boni zwischen Pri- Transparenz und Berechenbarkeit bei eine Arbeitswoche zurückbehalten
vatrecht und öffentlichem Interesse, recht hoher Starrheit des Vergütungssys- werden darf.
27 (2009) 115 ff., 116. tems (variable Vergütung als Lohnbe- Keine gesetzlichen Regelungen zum
46
Eine Versicherung des Bonus in der berufli- standteil) oder hohe Flexibilität, ge-
chen Vorsorge wertet das BGer lediglich als Rückbehalt bestehen bei einer Vergü-
paart mit einem sehr ausgeprägten tung, die als Gratifikation qualifiziert
Indiz für das Vorliegen eines Lohnbestand-
teils, s. BGer-Urteil 4C.6/2003 vom 24. April Ermessen auf Seiten der Arbeitgeber wird.
2003, Erw. 3.3. (variable Vergütung als Gratifikation)
47
FINMA-RS 10/1, N 45. an.
48
FINMA-RS 10/1, N 46. Unabhängig von der durch die 4. Reduktion
49
FINMA-RS 10/1, N 49. Das FINMA-RS 10/1 verlangt, dass so-
FINMA verwendeten Terminologie sind
50
Patrik R. Peyer/Roland Schaub, Finma-
Richtlinie stösst auf rechtliche Barrieren – die variablen Vergütungen arbeits- wohl der Gesamtpool der variablen
Variable Vergütungen für den Finanzsektor rechtlich in die bestehenden Vergü- Vergütungen als auch die Ausrichtung
stehen im Spannungsfeld zwischen Regu- tungskategorien Lohn resp. Gratifika- der nicht aufgeschobenen variablen
lierung und Zivilrecht, NZZ vom 4. Juni tion einzuordnen51. Vergütungen bei schlechtem Ge-
2010, Nr. 126, 31. schäftsverlauf, namentlich bei einem
51
Universität St. Gallen, Anhörung, 2.
52
FINMA-RS 10/1, N 49.
Verlust, reduziert werden oder gänz-
2. Fälligkeit lich entfallen60.
53
FINMA-RS 10/1, Grundsatz 7 und insb. N 52.
54
Art. 323 Abs. 1 OR. Das FINMA-RS 10/1 verlangt, dass ein Grundsätzlich ist eine Lohnreduk-
55
Art. 323 Abs. 3 OR. Teil der (variablen) Vergütung in auf- tion eine Vertragsänderung und be-
56
Rehbinder/Stöckli (Fn. 39) N 10 zu Art. 323. geschobener Form ausgerichtet wird, darf der Zustimmung beider Parteien.
57
Art. 339 Abs. 1 OR; diese Bestimmung ist
soweit dies aufgrund des Risikoprofils Kürzt der Arbeitgeber den Lohn ohne
gemäss Art. 361 OR absolut zwingend.
58
Rehbinder/Stöckli (Fn. 39) N 7 und N 25 zu angezeigt ist52. Die minimale Auf- Zustimmung des Arbeitnehmers, gerät
Art. 323; zudem kann der Arbeitnehmer in schiebungsfrist beträgt dabei drei er in Schuldnerverzug61. Die Recht-
analoger Anwendung von Art. 82 OR die Jahre53. sprechung geht davon aus, dass eine
Arbeitsleistung verweigern. Das Arbeitsrecht sieht jedoch vor, Lohnkürzung zulässig sein kann, wenn
59
Portmann (Fn. 43) N 10 zu Art. 322d.
dass dem Arbeitnehmer der Lohn am dem Arbeitgeber dieses Recht im Ar-
60
FINMA-RS 10/1, N 42 und N 56.
61
Rehbinder/Stöckli (Fn. 39) N 19 zu Art. 322; Ende jedes Monats54 oder beim Anteil beitsvertrag eingeräumt wurde62.
s. a. Universität St. Gallen, Anhörung, 3. am Geschäftsergebnis spätestens Ist die variable Vergütung hingegen
62
JAR 1981 246 ff. sechs Monate nach Ablauf des Ge- als Gratifikation zu qualifizieren, ist154 SJZ 107 (2011) Nr. 7 Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken
eine Reduktion rechtlich möglich, gung zugeteilt werden kann, dass im rungsrechts der variablen Vergütun-
liegt es doch gerade in der Natur der Zeitpunkt ihrer definitiven Auszah- gen stellen, hält die FINMA fest, dass
Gratifikation, dass ihr Bestand oder lung kein Verlust eingetreten ist70.
ihre Höhe im alleinigen Ermessen des
Arbeitgebers liegen63. 63
Portmann (Fn. 43) N 10 zu Art. 322d.
V. Einige Lösungsansätze 64
FINMA-RS 10/1, Rz. 55.
65
Universität St. Gallen, Anhörung, 3.
5. Rückforderung und 1. Vorbemerkungen 66
Christoph Senti, Die Abgrenzung zwischen
Bedingungen Den aufgezeigten zivilrechtlichen Leistungslohn und Gratifikation, AJP 11
(2002) 669 ff., 675.
Das FINMA-RS 10/1 verlangt, dass Problemen könnte am einfachsten 67
Vgl. statt vieler: Thomas Geiser, Arbeits-
aufgeschobene Vergütungen ganz mit einer Rückkehr zu rein fixen rechtliche Aspekte im Zusammenhang mit
oder teilweise zurückgezogen werden Vergütungen begegnet werden. Diese Leistungslohn, AJP 10 (2001) 382; Senti
können, falls im Verantwortungsbe- auf den ersten Blick attraktive (Fn. 66) 671; s. a. Conradin Cramer, Der Bo-
Variante71 führt allerdings zu un nus als Malus – Zur Überwälzung von Ge-
reich der betreffenden Person Verluste schäftsverlusten auf Arbeitnehmer, AJP 17
erwirtschaftet werden und eine Rück- erwünschten Begleiterscheinungen:
(2008) 535 ff., 539; Rehbinder/Stöckli
forderung für das Risikobewusstsein Verminderung der Anreize zur Er (Fn. 39) N 38 ff. zu Art. 324.
und die Nachhaltigkeit förderlich und bringung von Höchstleistungen, Er- 68
Geiser (Fn. 45) 123; Daniel Leu, Variable
verhältnismässig ist64. Diese Verfalls- höhung des Risikos für die Abwerbung Vergütungen für Manager und Verwal-
und Rückzahlungsklauseln («Claw hochqualifizierter Mitarbeiter, etc.72. tungsräte, Zürich 2005, 86 f.; vgl. auch Art.
Zudem verliert ein Unternehmen, das 533 Abs. 3 OR.
backs»/«Malus») sind rechtlich als die 69
Rehbinder/Stöckli (Fn. 39) N 5 zu Art. 322a;
Anknüpfung der definitiven Auszah- auf variable Vergütungen verzichtet, Geiser (Fn. 45) 123; im Resultat überein-
lung der aufgeschobenen variablen ein hohes Mass an finanzieller Flexibi- stimmend Cramer (Fn. 67) 539, aber mit der
Vergütung an eine Bedingung zu qua- lität, können variable Vergütungen Begründung der arbeitsrechtlichen Risiko-
lifizieren. Diese Klauseln stehen im doch auch als Puffer dienen, um in verteilung gemäss Art. 324 OR als Grenze.
Krisenzeiten den Personalaufwand
70
In BGer-Urteil 4A_115/2007 vom 13. Juli
Widerspruch zum Umstand, dass der 2007, Erw. 4.3.1, hat das BGer explizit fest-
Arbeitnehmer «einen vom Ergebnis un- senken zu können, ohne Mitarbeiter gehalten, dass eine Gratifikation bspw. «von
abhängigen Lohnanspruch besitzt»65, entlassen zu müssen73. der Bedingung abhängig gemacht werden»
der nicht an Bedingungen geknüpft Nicht näher beleuchtet werden vor- kann, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt
werden darf66, da das Betriebs- und liegend die diversen Vorschläge zur der Fälligkeit noch im Betrieb arbeitet.
analogen Anwendung der für Tantie-
71
Bereits 2003 schlug dies Margit Osterloh, in
Wirtschaftsrisiko nach Lehre und Zurück zu fixen Löhnen für Manager, NZZaS
Rechtsprechung durch den Arbeitge- men geltenden Regelung auf variable
vom 23. März 2003, Nr. 12, 47 f., vor.
ber zu tragen ist67. Eine eigentliche Vergütungen. In diesem Zusammen- 72
Amstutz (Fn. 6) 220 f.; neuerdings scheint
Verlustbeteiligung kann nicht im Rah- hang ist lediglich festzuhalten, dass eine Art Gegenbewegung einzusetzen, in-
men eines Arbeits-, sondern höchs- der Auffassung, diejenigen Unterneh- dem die UBS gewissen Mitarbeitern «hö-
men, welche in den Anwendungsbe- here Fixgehälter anstelle von ‹unsicheren›
tens im Rahmen eines Gesellschafts- Boni zugesichert hat», um sie im Unterneh-
vertrages vereinbart werden68. reich des FINMA-RS 10/1 fallen, könn-
men halten zu können, vgl. Handelszeitung
Wird die aufgeschobene variable ten in Zukunft keine Tantiemen mehr vom 3. November 2010, 25.
Vergütung jedoch als Lohn in Form ei- ausrichten74, u.E. nicht beigepflichtet 73
S. a. Stefan Hostettler, Managersaläre, Zü-
nes Anteils am Geschäftsergebnis im werden kann75. rich 2010, 45 f., für den eine vollständige
Sinne von Art. 322a OR ausgerichtet, Im Folgenden werden zwei Lösungs- Beschränkung auf Fixlöhne «ganz undenk-
ansätze aufgezeigt, welche ohne Ge- bar» ist.
so ist in analoger Anwendung von 74
Vgl. Pascal Zysset, Aktienrechtliche Aspekte
Art. 349a Abs. 2 OR die Vereinbarung setzesänderung umsetzbar sind. von Bonuszahlungen an Verwaltungsräte,
einer Verlustbeteiligung unter gewis- Jusletter 19. April 2010, , N 32.
sen Voraussetzungen zulässig69. 2. Qualifikation als Anwartschaft 75
S. als Bsp. Schaffung von bedingtem Kapital
für ESOP gemäss Art. 627 Ziff. 6 i.V.m.
Ist die variable Vergütung als Grati- Im Zusammenhang mit den rechtli-
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1 OR, welche – trotz
fikation zu qualifizieren, ist eine chen Schwierigkeiten, welche sich bei grundsätzlicher VR-Kompetenz der Ent-
Rückforderung rechtlich möglich, da der Umsetzung des Aufschubes der schädigungen – ebenfalls vorgängig die
eine Gratifikation unter der Bedin- Auszahlung sowie des Rückforde- Zustimmung der GV benötigt.Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken SJZ 107 (2011) Nr. 7 155
«derartige aufgeschobene Vergütun- zerstören vermag»78. Es handelt sich che mit einem auf diese Weise aus
gen als Anwartschaften ausgestaltet» somit um eine Art «qualifiziertes Ent- gestalteten Rückforderungsrecht des
werden76. wicklungsstadium auf dem Weg zum Arbeitgebers versehen ist, kann aus
Der Rechtsfigur «Anwartschaft» Vollrecht»79. Sicht der begünstigten Person recht-
wurde in der schweizerischen Lehre Die FINMA schreibt vor, dass die be- lich als Anwartschaft qualifiziert wer-
bisher nur im Zusammenhang mit günstigte Person über aufgeschobene den, mit welcher sich die Vorgaben
Fragen der beruflichen Vorsorge, des Vergütungen erst nach Ablauf einer der FINMA im Einklang mit dem Zivil-
Zwangsvollstreckungsrechts oder im Frist frei verfügen und dass der Wert recht umsetzen lassen.
Bereich des Eigentumsvorbehalts Be- der aufgeschobenen Vergütung sich
achtung geschenkt77. In der deutschen während der Frist ändern kann80. Die
Literatur und Rechtsprechung wird Wertänderungen während der rele- 3. Konzept der differenzierten
von einer Anwartschaft gesprochen, vanten Aufschubsperiode müssen Akzessorietät
«wenn von dem mehraktigen Entste- «symmetrisch zur Entwicklung klar a) Akzessorietät
hungstatbestand eines Rechts schon definierter und objektiver Bemes- Sind die Vorgaben im FINMA-RS 10/1
so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass sungskriterien, welche Erträge, Auf- rechtlich korrekt umzusetzen, so hat
von einer gesicherten Rechtstellung wendungen und Kapitalkosten voll- ein Finanzinstitut darauf zu achten,
des Erwerbers gesprochen werden umfänglich berücksichtigen oder vom dass die variablen Vergütungen mög-
kann, die der Veräusserer nicht mehr Unternehmenswert abhängig sind, lichst als Gratifikation und nicht als
durch eine einseitige Erklärung zu erfolgen»81. Es kann mithin von einer Lohnbestandteil qualifiziert werden.
gesicherten Rechtsstellung der be- Die aktuelle Bundesgerichtspraxis
günstigten Person gesprochen wer- zeigt, dass dabei die Vorgaben zur Ak-
den, denn bei einer entlang der zessorietät den kritischen Faktor dar-
76
FINMA, Bericht, 27; gemäss dem Vergü- Vorgaben des FINMA-RS 10/1 ausge- stellen. Zwar sind die Überlegungen
tungsbericht 2010 der Zürcher Kantonal-
stalteten aufgeschobenen Vergütung des Bundesgerichtes, wonach im Fall
bank hat diese neu sog. Langzeitanwart-
schaften eingeführt. liegt das Verhindern einer Wertände- von niedrigen Löhnen «schon ein ver-
77
Dieter Zobel, Zur Rechtsfigur der Anwart- rung im Einflussbereich der begüns- hältnismässig kleiner Betrag bereits
schaft und zu deren Verwendbarkeit im tigten Person; insofern wird nicht die einen variablen Lohnbestandteil dar-
schweizerischen Recht, in Peter Forstmoser/ Fälligkeit der obligatorischen Forde- stellen» kann82, richtig. Doch bei ho-
Walter R. Schluep (Hrsg.), Freiheit und Ver-
rung, sondern deren Entstehung auf- hen und höchsten Löhnen kann und
antwortung im Recht, FS Arthur Meier-
Hayoz, Bern 1982, 497 f., m.w. Verw. geschoben. muss «der als Gratifikation ausgerich-
78
Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs Werden im Verantwortungsbereich tete Teil der Leistung prozentual zum
BGHZ 49, 197, 201 f., zitiert bei Zobel der betreffenden Person innerhalb der Lohn grösser sein, als bei einem nied-
(Fn. 77) 499. relevanten Frist keine Verluste erwirt- rigen Einkommen»83 und es ist «unver-
79
Zobel (Fn. 77) 499. schaftet, so entsteht nicht nur der ob- meidlich, den Begriff der Akzessorie-
80
FINMA-RS 10/1, N 50.
81
FINMA-RS 10/1, N 54.
ligatorische Anspruch auf die Auszah- tät weit auszulegen und unter einem
82
Vgl. statt vieler: BGE 131 III 615, 621. lung, sondern aus der suspensiv Akzessorium nicht […] zwingend et-
83
BGE 129 III 276, 279. bedingten Tradition wird eine de was Kleineres zu sehen, das etwas
84
Conradin Cramer, Der Bonus im Arbeitsver- finitive Verfügung bzw. Auszahlung Grösserem anhängt»84. Die bundesge-
trag, Bern 2007, N 331. der Vergütung. Treten umgekehrt richtliche Praxis wird denn auch in der
85
Rehbinder/Stöckli (Fn. 39) N 1 zu Art. 322a;
Portmann (Fn. 43) N 19 zu Art. 322d; Peter
entsprechende Verluste in der mass- Lehre mehrheitlich kritisiert85.
Reinert, Variable Gehaltssysteme aus ar- gebenden Periode auf, so entsteht
beitsrechtlicher Sicht, AJP 18 (2009) 3 ff., 7; kein Anspruch auf Vergütung und die b) Struktur der differenzierten
tw.a.M. Geiser (Fn. 45) 120; unklar Beat M. bereits resolutiv bedingt tradierte Akzessorietät
Barthold/Marc Widmer, Regulierung der Vergütung ist aufgrund der Nichter- Basierend auf der Analyse der bun-
variablen Vergütung? Eine Bewertung der desgerichtlichen Rechtsprechung so-
füllung der Bedingung und somit der
schweizerischen Regulierungsbestrebung im
Vergütungsbereich, AJP 18 (2009) 1389 ff., rechtsgrundlosen Tradition zurückzu- wie auf einer Erweiterung und Ver
1396. erstatten bzw. durch den Arbeitgeber tiefung von in der Lehre postulierten
86
S. insb. Cramer (Fn. 84) N 314 ff. rückforderbar. Eine Vergütung, wel- Ansätzen86 wird anhand des Konzepts156 SJZ 107 (2011) Nr. 7 Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken
der differenzierten Akzessorietät nach- – für jeden Lohnbereich wird ein ma- – Im oberen Lohnbereich: 33¹/3 %.
folgend die Frage beantwortet, wel- ximal zulässiger Anteil der variab- Im oberen Lohnbereich befindet
cher prozentuale Anteil der variablen len Vergütung an der Gesamtver- sich – zumindest bei Banken, wel-
Vergütung bei einer bestimmten Höhe gütung definiert. che nur Barvergütungen ausrich-
der Gesamtvergütung die bundesge- ten – nur noch eine relativ geringe
richtlichen Vorgaben der Akzessorie- c) Eckwerte der differenzierten Anzahl von Kadermitarbeitenden.
tät noch erfüllt und ab welchem Be- Akzessorietät
trag das Prinzip der Akzessorietät Der maximal zulässige Anteil der vari- 87
Das Minimalsalär ist abrufbar beim Schwei-
seine Berechtigung verliert. ablen Vergütung an der Gesamtver- zerischen Bankpersonalverband (sbpv) un-
Das Konzept, welches vorliegend für gütung wird wie folgt definiert92: ter (zuletzt besucht am 27. Oktober
aber freilich auf jede andere Branche Dieser Wert entspricht der Höhe 2010).
adaptiert werden kann, beruht auf eines (13.) Monatslohnes. Letzterer
88
Bundesamt für Statistik (Hrsg.), Schweize-
rische Lohnstrukturerhebung 2008, Neu
folgender Struktur: hatte am Anfang der Rechtspre- châtel 2010, 10 und 23.
– es werden «fünf + 1» unterschiedli- chung zur Abgrenzung von Gratifi- 89
Bundesamt für Statistik (Fn. 88) 24.
che Lohnbereiche gebildet; kation und festem Lohnbestandteil 90
Bundesamt für Statistik (Fn. 88) 24.
– unterster Lohnbereich: reicht bis gestanden93. Eine tiefere Limite94 91
Dieser Betrag entspricht als Gesamtvergü-
zum Minimalsalär gemäss Ziff. 25.1 erscheint im Bankenumfeld nicht tung ziemlich genau dem Ansatz von Cra-
mer (Fn. 84) N 332.
der Vereinbarung über die Anstel- angebracht, da variable Vergütun- 92
Die heute verwendeten Relationen sind un-
lungsbedingungen der Bankange- gen branchenimmanent und die einheitlich: Während das BGer in BGE 129
stellten von derzeit CHF 50 000 87; Mitarbeiter mit diesem Vergü- III 279 den «als Gratifikation ausgerichteten
– unterer Lohnbereich: reicht vom tungsinstrument vertraut sind95. Teil der Leistung» prozentual mit dem Lohn
Minimalsalär bis zum Bruttomedi- – Im unteren Lohnbereich: 15%. vergleicht und dabei mit «Lohn» den Fixlohn
meint, spricht Cramer einmal vom «Bonus-
anlohn im Kreditgewerbe von der- Die obere Grenze des unteren
anteil an der Gesamtvergütung» (Fn. 84, N
zeit CHF 108 012 88; Lohnbereichs beträgt rund das 331) und einmal vom «Verhältnis zwischen
– mittlerer Lohnbereich: reicht vom Doppelte der Obergrenze des Festlohn und Bonus» (Fn. 84, N 332). Das
Bruttomedianlohn bis zum Brutto- untersten Lohnbereiches, was eine Bundesamt für Statistik berücksichtigt in
medianlohn des mittleren Kaders knappe Verdoppelung der zuläs den standardisierten Löhnen der Lohn-
strukturerhebung 2008 ebenfalls variable
im Kreditgewerbe von derzeit CHF sigen Gratifikationsobergrenze
Lohnbestandteile, und auch Art. 79c BVG
171 432 89; rechtfertigt. Darüber hinaus liegt berücksichtigt Lohn und Bonus, d.h. diese
– oberer Lohnbereich: reicht vom dieser Ansatz im Rahmen dessen, beiden Ansätze gehen von einer Gesamt-
Bruttomedianlohn des mittleren was das Bundesgericht in BGE 129 vergütung aus. Soll das Konzept des BGer
Kaders bis zum Bruttomedianlohn III 276 ff. als zulässig erachtet hat96. angewendet werden, sind die jeweiligen
des oberen Kaders im Kreditge- – Im mittleren Lohnbereich: 25%. Prozentzahlen problemlos umzurechnen.
93
Portmann (Fn. 43) N 4 zu Art. 322d, m.w.
werbe von derzeit CHF 281 688 90; Im mittleren Lohnbereich befindet Verw. auf verschiedene Gerichtsurteile aus
– oberster Lohnbereich: reicht vom sich der Grossteil der Kadermitar- den frühen 80er-Jahren; Ausgangspunkt
Bruttomedianlohn des oberen Ka- beitenden von Banken. Hier recht- der Überlegungen auch bei Cramer (Fn. 84)
ders bis zum maximal versicher- fertigt es sich deshalb, die zulässige N 320.
baren Lohn gemäss Art. 79c i.V.m. Bandbreite und damit den Hand-
94
Cramer (Fn. 84) N 321 f. will die Grenze im
unteren Lohnbereich aus persönlichkeits-
Art. 8 Abs. 1 BVG von derzeit CHF lungsspielraum leicht überpropor- rechtlichen Überlegungen, d.h., um den Un-
820 080 91; tional zu erhöhen, um dem Finanz- sicherheitsfaktor für den Arbeitnehmer über
– für Gesamtvergütungen über der institut die notwendige Flexibilität das Jahr minimal zu halten, auf weniger als
Betragsgrenze von Art. 79c i.V.m. zu geben. Darüber hinaus orien- 5 % reduzieren.
Art. 8 Abs. 1 BVG ist keine Differen- tiert sich dieser Ansatz an der bun-
95
Bundesamt für Statistik (Fn. 88) 10.
96
Eine variable Vergütung von CHF 30 000 bei
zierung mehr notwendig; desgerichtlichen Rechtsprechung97
einem (festen) Jahreslohn von CHF 132 000
– der prozentuale Anteil der variablen und an der in der Literatur als zu- spricht nicht gegen eine Gratifikation.
Vergütung wird in Relation zur Höhe lässig erachteten Obergrenze von 97
BGE 129 III 276 ff.
der Gesamtvergütung gestellt; einem Drittel98. 98
S. anstelle vieler: Geiser (Fn. 45) 120.Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken SJZ 107 (2011) Nr. 7 157
Die zulässige Bandbreite wird da- 90 = Variable Vergütung aufgrund Verhältnis zur Gesamtvergütung vom Bundesgericht nicht als Gratifikation anerkannt
Variable Vergütung in [%]
her auf einen Drittel erhöht, d.h. 80
= Variable Vergütung aufgrund Verhältnis zur Gesamtvergütung vom Bundesgericht als Gratifikation anerkannt
auf einen variablen Vergütungsan- BGE 4C.426/2005
70
teil, der die Hälfte des festen Lohn- BGE 4C.475/2004
in
ke
anteils beträgt. Darüber hinaus 60
o
tä t
rie ende r!
s
50% ss r
entspricht dieser Wert einerseits ei- 50
BGE 4C.364/2004
kze lifizie l me
A ua a
h
q r km
ner stringenten Weiterentwicklung Me
33%
40 BGE 4C.364/2004
der Obergrenze des mittleren Lohn-
25%
bereiches und orientiert sich ande- 30
15%
rerseits am zulässigen Wert des 20 BGE 4A_115/2007
8.3%
obersten Lohnbereiches, welcher BGE 129 III 280 /
10
0
bei 50% liegt. BGE 4C.6/2003 BGE 131 III 615
08
0‘
82
– Im obersten Lohnbereich: 50%. 0
2
2
8
0
01
43
68
0
0 100 200 300 400 500 600 700 800 900 1000
Der Wert von 50% besagt, dass ne-
‘0
8‘
1‘
1‘
50
10
17
28
Gesamtvergütung in [1000 CHF]
ben einem Fixlohn nochmals die- basierend auf den per 31.10.10 verfügbaren Daten
selbe Summe als variable Vergü-
tung ausgeschüttet werden darf, EMBA 37 | Peyer / Schaub | FINMA-RS 10/1 Abbildung 7
ohne dass sie dadurch ihren Cha- sondern dass sie ihren Charakter als ablen Vergütung die neueren, in
rakter als Gratifikation verliert99. Gratifikation beibehält (siehe Gra- Lehre und Rechtsprechung skizzier-
– Im Lohnbereich über der Betrags- fik): ten Konzepte aufnimmt, aber ein-
grenze von Art. 79c i.V.m. Art. 8 deutige und einheitliche Bezugs-
Abs. 1 BVG ist die Akzessorietät d) Vorteile der differenzierten punkte verwendet;
nicht mehr Voraussetzungskrite- Akzessorietät – die heute vom Bundesgericht ange-
rium für die Annahme einer Grati- Die Vorteile des dargestellten Konzep- wendeten Limiten massvoll erwei-
fikation, da kein Mitarbeiterschutz- tes der differenzierten Akzessorietät tert;
bedarf mehr besteht100. Dies hat liegen darin, dass es – durch die Einführung einer absolu-
zur Konsequenz, dass über dieser – klar in den Aussagen, einfach nach- ten Obergrenze, über welcher die
Betragsgrenze nur noch das Krite- vollziehbar, aber dennoch sinnvoll Akzessorietät nicht mehr als Vor-
rium des Ermessens für die Qualifi- differenzierend ist; aussetzungskriterium für die An-
zierung einer variablen Vergütung – langfristig Bestand hat, weil es in nahme einer Gratifikation gilt,
als Gratifikation herangezogen der Lage ist, die dynamische Ent- rechtspolitisch bedenkliche Resul-
wird. Das Nichterfüllen der Akzes- wicklung des Lohnniveaus und die tate verhindert;
sorietät führt gemäss vorliegender damit verbundene Verschiebung – die Flexibilität erhöht und damit ei-
Auffassung – aber entgegen der der einzelnen Lohnbereichsgrenzen nen liberalen, partnerschaftlichen
Bundesgerichtspraxis – nicht dazu, zu absorbieren; Ansatz ins Zentrum stellt.
dass die gesamte variable Vergü- – spezifisch auf die Finanzindustrie
tung zum Lohnbestandteil mutiert, ausgerichtete Werte als Lohnbe-
VI. Schlussbetrachtung
reichsgrenzen verwendet und da-
durch das grundsätzlich höhere Die vorstehenden Ausführungen ha-
99
Solche Ansätze werden unter Fachleuten
Lohnniveau in der Finanzindustrie ben gezeigt, dass die im medialen In-
bereits diskutiert (Senti, anlässlich des Re-
ferates vom 29. September 2010 vor dem abbildet; teresse stehende absolute Höhe der
Verein St. Galler Juristinnen und Juristen), – prozentuale Abstufungen der Höhe ausgerichteten Vergütung weder aus
gehen aber nicht gar so weit wie Cramer der variablen Vergütung im Ver- Sicht des Berechtigten, noch aus Sicht
(Fn. 84) N 331, der am oberen Ende der hältnis zur Gesamtvergütung ver- des Unternehmens, des Aktionärs, des
Lohnskala einen «Bonusanteil an der Ge-
wendet, welche stringent aufein- Gesetzgebers oder des Regulators
samtvergütung» von gegen 100% zulassen
will. ander aufbauen; wirklich relevant ist. Hingegen steht
100
Cramer (Fn. 84) N 332: «Schutz braucht nur – bei den angewendeten prozentua- die konkrete Ausgestaltung der Ver-
der Schutzbedürftige.» len Abstufungen der Höhe der vari- gütung und somit deren Aufteilung in158 SJZ 107 (2011) Nr. 7 Peyer/Schaub, Umsetzung des FINMA-Rundschreibens «Vergütungssysteme» bei Banken
fixe und variable Bestandteile aus Durch die Globalisierung der (Finanz-) diesem Beitrag vorgestellte Konzept
wirtschaftlicher Sicht im Zentrum des Märkte und die Internationalisierung der differenzierten Akzessorietät.
Interesses; denn dies sind die Hebel, der Anstellungsbedingungen hat das Freilich liegt auch diesem Ansatz eine
mit denen «positive» Anreize geschaf- Schweizer Arbeitsrecht mit einer Mi- Interessenabwägung zu Grunde, wel-
fen werden können, um den langfris- schung aus kontinentaleuropäischen che teilweise zu Lasten der Transpa-
tigen Unternehmenserfolg sicherzu- und angloamerikanischen Rechtsins- renz-Vorgabe der FINMA geht. Das
stellen. Wird dies mit einem Ver- tituten zu kämpfen. Langfristig kann Konzept ist aber einfach, klar und
gütungssystem effektiv und unter hier nur eine Revision des Arbeits- trotzdem genügend differenzierend.
Berücksichtigung des Risikoprofils ei- rechts adäquate Rahmenbedingungen Es passt sich dynamisch an allfällige
nes Unternehmens erreicht, dann ist schaffen, welche nicht nur den be- Wert- bzw. Entschädigungsentwick-
zwar nicht auszuschliessen, dass die rechtigen Anliegen der FINMA, son- lungen an und trägt zur Versachli-
absolute und für viele unvorstellbare dern auch den gesamten Entwicklun- chung der häufig polemisch geführ-
Höhe einer Vergütung nach wie vor gen in der Dienstleistungsgesellschaft ten Debatte bei.
Neid und Unverständnis weckt, die des 21. Jahrhunderts Rechnung tragen.
Vergütung sich so aber zumindest ob- Da ein neues Arbeitsrecht zurzeit
jektiv rechtfertigen lässt101. nicht absehbar, resp. eine allfällige
Die sich bei der Ausgestaltung der Revision von einem langen politischen
variablen Vergütung und insbeson- Prozess geprägt ist, gilt es, die beste- 101
Vgl. a. Gerhard Schwarz, Wider die Selbst-
dere bei der Umsetzung der Vorgaben henden Grundlagen und die Recht- bedienung von Wellenreitern – Topmana-
der FINMA aus rechtlicher Sicht sprechung weiter zu entwickeln. Ein ger bringen die Marktwirtschaft in Verruf,
stellenden Probleme sind vielfältig. möglicher Ansatz dazu wäre das in NZZ vom 28. Februar 2004, Nr. 49, 21.Sie können auch lesen
