Selbstbelastende Aussagen im En- forcementverfahren der FINMA und deren Verwendung im Straf-prozess - Kunz Compliance
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Tagungen
Selbstbelastende Aussagen im En-
forcementverfahren der FINMA
und deren Verwendung im Straf-
prozess
Michael Kunz
Enforcement, d.h. die Durchsetzung des Finanz- Enforcementverfahren können schwerwiegen-
marktaufsichtsrechts, zählt heute laut Jahres- de Konsequenzen für natürliche Personen als
bericht 2018 der Eidg. Finanzmarktaufsicht Betroffenen haben. Die FINMA kann gegen sie
FINMA zu deren Kernaufgaben. Enforcement gestützt auf Art. 33 FINMAG Berufsverbote bis
versteht sie als Mittel zur Erreichung der zu fünf Jahren erlassen. Faktisch führt bereits
Aufsichtsziele. Seit ein paar Jahren spüren das die Eröffnung des Enforcementverfahrens zu
auch Organe und Mitarbeitende von Banken einem Ausscheiden aus der Bank oder einem
und anderen Finanzintermediären. Die Unge- «garden leave». Spätestens mit dem Erlass eines
wöhnlichkeit des Themas, welche sich bereits Berufsverbots ist die Karriere im Finanzsektor
im Titel des Beitrags andeutet, beginnt bereits meist beendet. Dies gilt selbst dann, wenn das
hier: Organe und Mitarbeitende von Banken Berufsverbot noch nicht rechtskräftig ist oder
sind nicht Beaufsichtigte gemäss Bundesgesetz in einem Beschwerdeverfahren vollständig
über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht sogar vollständig aufgehoben wird.
(Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG) und
unterstehen damit keiner direkten Aufsicht der Angesichts der drohenden persönlichen Kon-
FINMA. Trotzdem kann die FINMA gegen sie sequenzen stellen sich für die von Enforcement-
als Parteien Enforcementverfahren führen und verfahren betroffenen natürlichen Personen,
Enforcementverfügungen erlassen. Dies gilt auf deren Situation sich der vorliegende Text
selbst dann, wenn sie gar nicht mehr bei einem beschränkt, verschiedene Fragen:
Beaufsichtigten tätig sind.
• Handelt es sich beim Enforcement-
Enforcementverfahren werden von der FINMA verfahren um ein Verwaltungs- oder
eröffnet, wenn ein Verdacht auf eine Verletzung um ein Strafverfahren?
von Aufsichtsrecht besteht, der abgeklärt
• Wie ist das Verhältnis zwischen En-
werden muss. Betroffen von Ermittlungen
forcementverfahren und Strafver-
können sowohl Bewilligungsträger (als Beauf-
fahren?
sichtigte) als auch potenziell illegal tätige natür-
liche oder juristische Personen sein. Wurde • Welche Regelungen gelten für das
Aufsichtsrecht verletzt, muss die FINMA für Enforcementverfahren und müssen
die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu- Betroffene im Enforcementverfahren
standes sorgen und kann bei schweren Ver- Aussagen machen, die sie belasten
letzungen Sanktionen erlassen. könnten?
• Können selbstbelastenden Aussagen
im Enforcementverfahren in an-
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schliessenden Strafverfahren gegen liche Sanktion und keine strafrechtliche
Betroffene als Angeschuldigten ver- Sanktion dar.
wendet werden?
Stellt das Verfahren auf Erlass eines Berufs-
Das Bundesgericht hat in BGE 142 II 243 die
verbots keine strafrechtliche Anklage dar,
erste Frage mit Bezug auf Enforcementverfah-
finden die dafür vorgesehenen Garantien wie
ren zum Erlasse eines Berufsverbots klar mit
das Verbot der Selbstbelastung des Betroffenen
nein beantwortet. Diese seien keine strafrecht-
(„nemo tenetur») im Enforcementverfahren
liche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
keine Anwendung (E. 3.2-3.4): «In auf Auferle-
und Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II. Das von
gung eines Berufsverbots gerichteten Verfahren
der FINMA gegen bei einer Beaufsichtigten in
kann auf Aussagen abgestellt werden, welche
leitender Stellung tätige Personen verhängte
die natürliche Person im gegen die Beaufsich-
Berufsverbot wird vom Bundesgericht als
tigte geführten Verfahren getätigt hat: Das
identisch mit einem zeitlich beschränkten
Selbstbelastungsverbot steht einer Verwertung
Berufsausübungsverbot bezeichnet, welches die
dieser Aussagen nicht entgegen, weil das Berufs-
Aufsichtskommission aus Gründen des Publi-
verbot hinsichtlich seiner Art und Schwere eine
kumsschutzes und zur Wahrung von Treu und
wirtschaftspolizei-rechtlich motivierte Ein-
Glauben im Geschäftsverkehr (…) als Diszipli-
schränkung der Wirtschaftsfreiheit und nicht
narmassnahme gegen eine Rechtsanwältin oder
eine strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1
einen Rechtsanwalt aussprechen könne. Rechts-
EMRK ist.»
anwälte können sich der Disziplinierung durch
die Aufgabe ihrer forensischen Tätigkeit und
Kommen wir zur zweiten Frage, dem Verhältnis
Löschung im Anwaltsregister entziehen. Banker
zwischen Enforcementverfahren und Strafver-
können hingegen selbst im Falle einer Tätigkeit
fahren gemäss Strafprozessordnung. Beide
ausserhalb des Finanzsektors immer noch mit
Verfahren können von einander unabhängig
einem Berufsverbot im Finanzsektor bestraft,
geführt werden. Sie können zeitlich gestaffelt
pardon: diszipliniert werden. Einmal Banker,
oder auch gleichzeitig stattfinden. In der Praxis
immer Bankster.
findet das Enforcementverfahren meist vor dem
Strafverfahren statt. Das hat einen einfachen
Weil das Bundesgericht die Beschwerde trotz-
Grund: Die FINMA ist verpflichtet, bei den
dem gutgeheissen und das Verfahren zur Er-
zuständigen Behörden Strafanzeige einzurei-
gänzung des Sachverhalts (!) an die Vorinstanz
chen, wenn sie Kenntnis von straf baren
zurückgewiesen hatte, war ein Gang nach
Handlungen erlangt. Soweit es um Verstösse
Strassburg im betroffenen Verfahren nicht
gegen das Finanzmarktaufsichtsrecht geht,
erforderlich. Die Vorinstanz hob das Berufs-
dürften die zuständigen Strafverfolgungsbe-
verbot der FINMA nach zwei weiteren Jahren
hörden kaum je ohne Anzeige der FINMA davon
rechtskräftig auf. Das Urteil des Bundesgerichts
erfahren.
zur Rechtsnatur des Enforcementverfahrens
wurde in der Lehre, soweit ersichtlich, über-
Die FINMA muss für die Strafanzeige Infor-
wiegend kritisiert, auch in diesem Forum.
mationen aus dem Enforcementverfahren
Dessen ungeachtet bestätigte das Bundesgericht
verwenden. Zwischen den beiden Verfahren
seine Praxis in einem neueren Urteil 2C_177/2019
besteht aber noch ein weiterer Berührungs-
vom 22. Juli 2019 bezüglich der Publikation
punkt. Das Finanzmarktaufsichtsgesetz er-
eines Verbots, eine bestimmte Finanzinter-
mächtigt die FINMA und die Strafverfolgungs-
mediäre Tätigkeit auszuüben (sog. «naming and
behörden zur gegenseitigen Amtshilfe. Sie
shaming»). Die Publikation des Verbots stelle
tauschen die im Rahmen der Zusammenarbeit
wie das Berufsverbot eine verwaltungsrecht-
und «zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendi-
gen Informationen» aus. Das ist ganz praktisch,
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weil jede Behörde bei der Beschaffung von In- verfahren. Gegenüber der FINMA gilt jedoch
formationen, die für die andere Behörde inte- nicht nur eine Aussage- und Herausgabepflicht.
ressant ist, ihre eigenen Verfahrensregeln an- Beaufsichtigte sind auch zur Wahrheit ver-
wenden kann. Beide Behörden gelangen dadurch pflichtet. Die vorsätzliche Erteilung von falschen
an Informationen, an die sie durch die eigenen Auskünften gilt gemäss Art. 45 FINMAG als
Verfahrensregeln nicht gelangen könnten. Vergehen, die fahrlässige Begehung als Über-
tretung.
Die FINMA kann zwar laut ausdrücklicher
gesetzlicher Bestimmung die Herausgabe von Organe und Mitarbeitende sind wie erwähnt
Informationen und Akten an die Strafverfol- keine Beaufsichtigte. Trotzdem ist bisher un-
gungsbehörden (und andere inländische Be- bestritten, dass sie gegenüber der FINMA
hörden) verweigern. Das muss aber diese nicht auskunftspflichtig sind. Ist die Beaufsichtigte
kümmern. Verfügen sie wie Strafverfolgungs- eine juristische Person, so ist sie zwar Partei
behörden über entsprechende Kompetenzen, und auskunftspflichtig, kann aber selbst nicht
können sie die von der FINMA verlangten In- handeln und Auskunft geben. Gemäss Botschaft
formationen und Akten im Strafverfahren zum FINMAG sind in diesem Fall die Organe
direkt bei den Betroffenen einverlangen. Über Adressaten der Auskunftspflicht. Sie liefern
die Amtshilfe haben sie von deren Existenz ja der FINMA die verlangten Informationen und
bereits Kenntnis erlangt. So geschehen bezüg- Unterlagen. Zur Sache der Beaufsichtigten
lich eines Berichts, denn eine Anwaltskanzlei werden die Organe von der FINMA befragt. Die
für eine grosse Bank erstellt hatte. Nachdem natürliche Person kann im Enforcementver-
die FINMA die Herausgabe des Berichts an die fahren auch als Partei auskunftspflichtig sein.
Bundesanwaltschaft verweigert hatte, be- Das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht keine
schaffte sich diese den Bericht durch eine formelle Einvernahme der Partei vor, diese
Hausdurchsuchung bei der Bank gleich selbst. können nur befragt werden. Mitarbeitende von
Die – seltene – Verweigerung der FINMA lief Beaufsichtigten werden von der FINMA hin-
dadurch ins Leere. Die Strafverfolgungsbe- gegen formell als Zeugen befragt. Die FINMA
hörde hatte das im Finanzmarktaufsichtsgesetz gehört gemäss Art. 14 VwVG zu den Verwal-
für solche Meinungsverschiedenheiten aus- tungsbehörden, welche zur Durchführung von
drücklich vorgesehene Streitschlichtungsver- formellen Zeugeneinvernahmen ermächtigt ist.
fahren zwischen den Behörden mit der Haus-
durchsuchung ganz einfach umgangen und ad Weder das FINMAG noch das VwVG sehen ein
absurdum geführt. Rechtsmissbrauch scheint formelles Aussageverweigerungsrecht im Falle
nur für Privatpersonen verboten. einer Selbstbelastung für Betroffene vor. Obwohl
nemo tenetur im Verwaltungsverfahrensrecht
Nun zur dritten Frage: Formell ist für das wie erwähnt nicht gilt, macht die FINMA Or-
Enforcementverfahren das Bundesgesetz über gane und Mitarbeitenden in den Befragungen
das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsver- bzw. Zeugeneinvernahmen dennoch darauf
fahrensgesetz, VwVG) anwendbar. Das Ver- aufmerksam, dass sie zwar zur wahrheitsge-
waltungsverfahrensgesetz verpflichtet die mässen Auskunft verpflichtet sind, jedoch
Parteien in Art. 13, an der (amtlichen) Fest- aufgrund analoger Anwendung von Art. 16
stellung des Sachverhalts mitzuwirken. Diese VwVG i.v.m. Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes
Aufforderung wird im Finanzmarktaufsichts- über den Bundeszivilprozess die Beantwortung
gesetz zum Zwang: Die Beaufsichtigten müssen von Fragen verweigern können, falls sie sich
der FINMA nach Art. 29 Abs. 1 FINMAG alle dabei der Gefahr der strafrechtlichen Verfol-
Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, gung oder einer schweren Benachteiligung der
die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. Ehre aussetzen könnten oder ihnen ein un-
Dies gilt nicht nur, aber auch für Enforcement- mittelbarer vermögensrechtlicher Schaden
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verursacht würde, die FINMA in diesem Fall ausgabepflicht. Das ist aber noch nicht genug:
aber die Verweigerung der Mitwirkung frei Die FINMA weist die Beaufsichtigten und deren
würdigen kann. Die FINMA weist in den Be- Organe im Dispositiv der Einsetzungsverfü-
fragungen von Parteien und Organen weiter gungen für Untersuchungsbeauftragte regel-
auf die Strafdrohung bei Erteilung falscher mässig auf die Strafdrohung von Art. 48 FIN-
Auskunft gemäss Art. 45 FINMAG, ihre Pflicht MAG, Missachten von Verfügungen der FINMA,
hin. Mit Busse bis zu 100 000 Franken wird
bestraft, wer einer von der FINMA unter
Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels
Mit dieser Vorgehens- ergangenen rechtskräftigen Verfügung oder
einem Entscheid der Rechtsmittelinstanzen
weise schafft die vorsätzlich nicht Folge leistet. Anschliessend
wird ihnen im Dispositiv unter Androhung von
FINMA eine strafbe- Busse gemäss Art. 48 FINMAG die Pflicht auf-
wehrte erlegt, den Untersuchungsbeauftragten sämt-
liche Informationen und Unterlagen zu den
Aussagepflicht gegen- Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen
und Zugang zu den Räumlichkeiten zu ver-
über Untersuchungs- schaffen sowie keine relevanten Unterlagen und
beauftragten, wo das Dateien jeglicher Art zu verändern, zu ver-
nichten oder vernichten zu lassen. Mit dieser
Finanzmarktauf- Vorgehensweise schafft die FINMA eine straf-
bewehrte Aussagepflicht gegenüber Untersu-
sichtsgesetz keine chungsbeauftragten, wo das Finanzmarktauf-
sichtsgesetz keine vorsieht. Es gibt
vorsieht. Es gibt Straf- Strafrechtler, welche diese Vorgehensweise als
rechtler, welche diese straf bare Nötigung qualifizieren. Im Dispositiv
der Einsetzungsverfügung ergeht zudem der
Vorgehensweise als Hinweis auf die Strafdrohung für falsche
Auskunft gemäss Art. 45 FINMAG.
strafbare Nötigung
qualifizieren. Das VwVG ist für Untersuchungsbeauftragte
wie erwähnt nicht anwendbar. Sie führen mit
den Beaufsichtigten bzw. deren Organe und
Mitarbeitenden deshalb formlose Befragungen
durch. Die Untersuchungsbeauftragten weisen
zur Strafanzeige gemäss Art. 38 Abs. 3 FINMAG
in ihren Befragungen eingangs auf die Aussage-
sowie auf ihre Pflicht zur Rechtshilfe gemäss
pflicht gemäss Art. 36 Abs. 3 FINMAG hin. Seit
Art. 38 Abs. 1 FINMAG hin
wenigen Jahren weisen sie auch auf das Aus-
sageverweigerungsrecht im Falle einer mögli-
Die FINMA überträgt die Feststellung des
chen Selbstbelastung sowie die Würdigung
Sachverhalts in Enforcementverfahren in den
einer allfälligen Verweigerung der Aussage nach
meisten Fällen an Untersuchungsbeauftragte.
freiem Ermessen hin. Wie sich das Aussagever-
Das ist praktisch, weil das VwVG für Unter-
weigerungsrecht mit der straf bewehrten Aus-
suchungsbeauftragte nicht gilt. Trotzdem be-
kunfts- und Herausgabepflicht in der Einset-
steht für Beaufsichtigte bzw. deren Organe
zungsverfügung verträgt, ist bisher nicht
gemäss Art. 36 Abs. 3 FINMAG gegenüber Unter-
geklärt.
suchungsbeauftragten eine Aussage- und Her-
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Wenden wir uns nun der letzten, entscheiden- Erkenntnisse, welche die Parteien im Enforce-
den Frage zu, ob selbstbelastende Aussagen aus mentverfahren der FINMA oder Untersuchungs-
dem Enforcementverfahren in anschliessenden beauftragten unter Aussage- und Wahrheits-
Strafverfahren verwendet werden können. Wie zwang zu ihrer eigenen Belastung ausgesagt
erwähnt muss die FINMA Strafanzeige ein- oder unter Herausgabezwang an die FINMA
reichen, wenn sie von straf baren Handlungen oder Untersuchungsbeauftragte herausgegeben
Kenntnis erlangt. Für die Widerhandlungen haben. Ebenso sind diese Erkenntnisse meist
gegen die Straf bestimmungen des FINMAG oder in der Sachverhaltsdarstellung der Verfügung,
der Finanzmarktgesetze ist das Bundesgesetz in welcher die unbefugte Entgegennahme von
über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) an- Publikumseinlagen festgestellt wurde, ent-
wendbar, soweit das FINMAG oder die Finanz- halten. Die FINMA überlässt es dem Strafrechts-
marktgesetze nichts anderes bestimmen. Ver- dienst, über die Verwertung der selbstbelasten-
folgende und urteilende Behörde ist nach Art. den Aussagen zu entscheiden.
50 Abs. 1 FINMAG das Eidg. Finanzdepartement,
das in seinem Rechtsdienst für solche Ver- In Verwaltungsstrafverfahren gilt das Verbot
fahren einen sog. Strafrechtsdienst geschaffen der Selbstbelastung grundsätzlich. Zwar ist
hat. Die sachliche Zuständigkeit dieser Be- auch nach Praxis des Europäischen Gerichtshofs
hörde für die Untersuchung der Straftaten für Menschenrechte (EGMR) nicht jede Pflicht
ergibt sich auch aus Art. 20 VStrR. unzulässig, Informationen zur Verfügung
stellen zu müssen, die auch Strafsanktion nach
In der Praxis läuft es ganz anders: Verdächtigt sich ziehen können. Wie in BGE 140 II 384 E.3.3.2
die FINMA beispielsweise eine unbefugte dargelegt, verbiete Art. 6 EMRK (nur) die so-
Entgegennahme von Publikumseinlagen durch genannte «improper compulsion», d.h. eine
Personen, welche dafür nicht über die erforder- missbräuchlich bzw. unverhältnismässig aus-
liche Bewilligung verfügen, erstattet die FINMA geübte Form von Zwang. Als solche «improper
nicht etwa eine Strafanzeige beim Strafrechts- compulsion» erachtet der EGMR etwa eine
dienst. Sie eröffnet selbst ein Enforcementver- unter Strafandrohung erzwungene Herausgabe
fahren und klärt den Sachverhalt in eigener von potenziell belastenden Dokumenten z.B. in
Regie ab. Sie übernimmt damit die Untersu- einem Zollstrafverfahren im Urteil Funke gegen
chung für die möglicherweise straf bare Hand- Frankreich vom 25. Februar 1993 oder in einem
lung gleich selbst und führt unter dem Deck- Steuerhinterziehungsverfahren im Urteil
mantel des Verwaltungsverfahrensrechts Chambaz gegen Schweiz vom 5. April 2012.
faktisch eine strafrechtliche Untersuchung. Ob
darin eine Amtsanmassung liegt, wurde bisher Zur Beurteilung der Frage, ob das Recht, zu
leider noch nicht geklärt. Dessen ungeachtet schweigen und sich nicht selbst belasten zu
schliesst die FINMA ihre Untersuchung mit müssen, verletzt ist, stellt der EGMR auf die
einer Verfügung gemäss VwVG ab, in welcher Natur und den Grad des angewandten Zwangs
sie die unbefugte Entgegennahme von Publi- zur Erlangung des Beweismittels, die Verteidi-
kumseinlagen, d.h. den objektiven Tatbestand gungsmöglichkeiten sowie den Gebrauch des
der straf baren Handlung, «aufsichtsrechtlich» Beweismaterials ab. Wird in einem Enforce-
feststellt. Wird die Feststellungsverfügung mentverfahren der FINMA eine Aussage ge-
rechtskräftig, so erstattet sie beim Strafrechts- stützt auf eine Aussagepflicht und Strafdrohung
dienst Anzeige gegen die im Verwaltungsver- gemäss Art. 48 FINMAG im Weigerungsfall
fahren involvierte(n) Partei(en) wegen Verlet- erlangt, läge nach hier vertretener Auffassung
zung von Art. 44 FINMAG, Tätigkeit ohne eine «improper compulsion» vor. Diese müsste
Bewilligung. Sie übergibt dem Strafrechtsdienst gemäss EGMR im Verwaltungsstrafverfahren
mit der Strafanzeige eine Kopie ihrer eigenen beachtet werden, selbst wenn sie in einem an-
amtlichen Akten. Darin befinden sich auch alle deren Verfahren erfolgt war, sofern zwischen
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beiden Verfahren ein genügend enger Bezug
anschliessenden Verwaltungsstrafverfahren
besteht. Dies scheint über die Anzeigepflicht
aus rechtsstaatlicher Sicht auch sein mag, so
der FINMA der Fall zu sein.
konsequent erscheint sie angesichts der Kumu-
lierung merkwürdiger Konstellationen. Zu-
Wehrt sich ein Angeschuldigter im Verwaltungs-
sammenfassend hier noch einmal die wichtigs-
strafverfahren gegen die unzulässige Verwen-
ten Faktoren:
dung von Informationen und Unterlagen,
welche durch eine «improper compulsion» im
• Im aufsichtsrechtlichen Enforce-
Enforcementverfahren der FINMA erlangt
mentverfahren bestehen ausseror-
wurden, und verlangt eine gerichtliche Beurtei-
dentlich weit gehende Auskunfts-
lung, so dürfte er ein blaues Wunder erleben.
und Herausgabepflichten sowie eine
Es könnte ihm wie dem Angeschuldigten er-
straf bewehrte Wahrheitspflicht für
gehen, der zur Klärung dieser Frage bis ans
natürliche Personen;
Bundesstrafgericht gelangte. Die Vertreterin
des Strafrechtsdienstes beantragte in ihrem • Die FINMA führt Enforcement- und
Schlussplädoyer in der öffentlichen Verhand- damit Verwaltungsverfahren gegen
lung vor dem Einzelrichter die Bestrafung des natürliche Personen, welche nicht
Angeschuldigten und machte in letzter Sekun- Beaufsichtigte im Sinne des Gesetzes
de des mehrjährigen Verfahrens erstmals eine sind und dem FINMAG damit per-
Ersatzforderung des Staates von mehreren sönlich gar nicht unterstehen;
hunderttausend Franken gelten. Eingeschüch-
• Das Enforcementverfahren stellt bei
tert von diesen unerwartet drohenden finan-
Straftatbeständen im Finanzmarkt-
ziellen Konsequenzen zog der Angeschuldigte
aufsichtsrecht faktisch eine Vorun-
sein Begehren um gerichtliche Beurteilung
tersuchung zu straf baren Handlun-
zurück und verzichtete auf die gerichtliche
gen durch die FINMA als
Klärung der Frage, ob die aufgrund einer
Verwaltungsbehörde dar;
«improper compulsion» von ihm erlangten
Informationen und Unterlagen im Verwaltungs- • Die Auslagerung der Sachverhaltser-
strafverfahren gegen ihn verwendet werden mittlung an Untersuchungsbeauf-
dürfen. Im Ergebnis führten (nur) sie zu seiner tragte unter Ausschluss der Anwen-
Verurteilung. dung des VwVG in Verbindung mit
der rechtswidrigen Anordnung einer
Soweit ersichtlich ist die Frage bis heute nicht straf bewehrten Auskunfts- und Her-
geklärt und selbstbelastende Aussagen aus dem ausgabepflichte für die Beaufsichtig-
Enforcementverfahren, welche durch eine ten und deren Organe führt zu einer
«improper compulsion» erlangt wurden, dürf- unzulässigen «improper compulsi-
ten in Verwaltungsstrafverfahren weiterhin on». Kommt es später zu einer Straf-
trotz Verbot gegen die Angeschuldigten ver- anzeige, erfolgte die Untersuchung
wendet werden. Das raffinierte Vorgehen des einer straf baren Handlung durch die
Strafrechtsdienstes, welches im Übrigen in der Untersuchungsbeauftragten als pri-
publizierten Einstellungsverfügung des Einzel- vate Unternehmen;
richters nicht erwähnt wird, verhinderte bisher
• Die FINMA hält in einer Feststel-
mutmasslich in vergleichbaren Fällen Versuche
lungsverfügung als Verwaltungsbe-
zur gerichtlichen Klärung erfolgreich.
hörde fest, dass der objektive Tatbe-
stand einer
So schockierend die Verwertung von selbstbe-
Verwaltungsstraf bestimmung erfüllt
lastenden, unter Zwang erlangten Aussagen aus
ist;
dem Enforcementverfahren der FINMA im
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• Die enge Verknüpfung von Enforce- eigenem Sanktionsverfahren vorgesehen, das
ment- und Strafverfahren mit sich in prozessualen Fragen nicht nur am
zwangsweise ungehindertem Aus- Strafverfahren orientierte, sondern auch als
tausch von Informationen und Un- solches gelten wollte. Der Gesetzgeber wollte es
terlagen führt zur ungehinderten jedoch anders. Neben dem Berufsverbot über-
Überführung von Informationen lebte nur die Einziehung unrechtmässiger
und Unterlagen, welche im Enforce- Gewinne das ursprüngliche Konzept. Auf ein
mentverfahren durch selbstbelasten- eigenes Sanktionsverfahren hat der Gesetzgeber
de Aussagen oder Herausgabe von ebenfalls verzichtet. Dies hätte eigentlich dazu
Unterlagen erlangt wurden, in ein führen müssen, dass die Untersuchung bei
Strafverfahren; Verwaltungsstraftatbeständen gemäss Art. 20
VStrV durch die «beteiligte Verwaltung» - hier
• Im Verwaltungsstrafverfahren ge-
dem Strafrechtsdienst - erfolgen müsste. Die
langt der Grundsatz von nemo tene-
Zuständigkeit für die Untersuchung im Ver-
tur nicht oder nur ungenügend zur
waltungsstrafverfahren hat die FINMA jedoch
Anwendung.
usurpiert und führt an dessen Stelle ein ver-
Hier manifestiert sich nach hier vertretener waltungsrechtliches Enforcementverfahren
Auffassung eine schon länger festgestellte durch, mit den beschriebenen Konsequenzen.
Entwicklung in der Auslegung von Aufsichts- Hier liegt der eigentliche Hund begraben.
recht. Zur Anwendung gelangt meist die
fünfte, in keiner Verfügung und keinem Urteil Stellen selbstbelastende Aussagen und/oder die
erwähnte Auslegungsmethode: Die utilitaris- selbstbelastende Herausgabe von Unterlagen
tische Auslegung – vom Ergebnis her gedacht. im Enforcementverfahren die einzigen oder
Aus rechtsstaatlicher Sicht ist die Situation zumindest massgebenden Beweise für eine
unbefriedigend. Inwieweit das Verhalten von möglicherweise straf bare Tätigkeit eines Be-
FINMA-Beaufsichtigten und deren Exponenten aufsichtigten bzw. von dessen Organen und/
in den letzten Jahren die Haltung der Behörden oder Mitarbeitenden dar, muss die Aussage bzw.
negativ beeinflusst hat, kann hier offenbleiben. Herausgabe bereits im Enforcementverfahren
verweigert werden. Anders kann der Schutz vor
Der Grund für diese Ungereimtheiten liegt auch Selbstbelastung im Verwaltungsstrafverfahren
in einem konzeptionellen Fehler des FINMAG. vorläufig nicht sichergestellt werden.
Ursprünglich hatte ihre Vorgängerbehörde, die
Eidg. Bankenkommission, für Enforcementver-
fahren ein umfassendes Sanktionensystem mit
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