Gibt es ein "Recht auf Rechtsverletzung?" - Neue Technik und alte Fragen - ELSA-Konstanz

Prof. Dr. Jochen Glöckner, LL.M. (USA)
                         Lehrstuhl für deutsches und Europäisches
                         Privat- und Wirtschaftsrecht
                         Universität Konstanz
                         Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe
                         
Gibt es ein “Recht auf
Rechtsverletzung?” -
Neue Technik und alte
Fragen

2019 EL§A Day Konstanz

                                                   Universität Konstanz

Agenda

A. „Recht auf Rechtsverletzung“ – worum geht es?
B. Die Optionen des Gesetzgebers
C. Neue Fragestellungen: Möglichkeiten des Auto-Enforcement
D. Der (grund-)rechtliche Rahmen
E. Folgerungen für aktuelle Fragestellungen
F. Der Umgang mit dem Auto-Enforcement – eine Frage des
   Menschenbildes

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A. „Recht auf
   Rechtsverletzungen“?
•   Eine Provokation?
    −   Was ist gemeint?
        •   Natürlich nicht sanktionslose Rechtsverletzungen,
            sondern
        •   Der Erhalt der tatsächlichen Möglichkeit, dass Menschen
            sich gegen die Normeinhaltung entscheiden
         (Missachtung von gesellschaftlichen Konventionen)
         “Unauffällige” Rechtsregeln, z.B. Hausordnung,
          Betriebsordnung, Regeln des Skiliftbetreibers
         Vertragliche Regeln
         Verwaltungsrechtliche Regeln, z.B. Meldepflicht
         Strafrechtliche Regeln

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A. „Recht auf
   Rechtsverletzungen“?
•   Eine Provokation?
•   Weshalb ein vollständiger Ausschluss von
    Rechtsverletzungen?
    −   Demokratische Legitimation der Regeln: “Can’t have too much
        of a good thing!”
    −   Umfassende Compliance kommt dem Anspruch der
        Rechtsordnung auf Gleichbehandlung am nächsten
        •   Kein “Dreistheit siegt!”
        •   Kein “Man muss es sich halt leisten können!”
        •   Keine Diskussion um angemessenes Sanktionsniveau
    −   Keine Frustration der rechtstreuen Rechtssubjekte;
        Bewährung des objektiven Rechts
    −   Keine Verzerrung des Wettbewerbs in wirtschaftlichen
        Kontexten
4                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

A. „Recht auf
   Rechtsverletzungen“?
•   Eine Provokation?
•   Weshalb ein vollständiger Ausschluss von
    Rechtsverletzungen?
•   Weshalb Rechtsverletzungen ermöglichen?
    −   Lebensqualität/Freiheit/Entfaltung
    −   Effizienzgewinne: Ausschluss von Fehlsteuerungen durch
        Durchsetzung von Normen im niederschwelligen Bereich,
        willkürliche Grenzen materieller Verbotsnormen (“60 km/h”)
    −   Schutzzielirrelevanz (“minderes Interesse” an Durchsetzung)
    −   Ausnahmsweise Rechtfertigung (“überwiegendes Interesse”
        an Nichtdurchsetzung)
    −   Unerwünschte Steuerungswirkung in Richtung auf
        schädlichere Delinquenz
    −   Negative Totalitarismuserfahrung
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B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.   Die klassische Lösung: Regeln durch Verhaltens- und
     Sanktionsnorm (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkungen)
     −   Unterschiedlicher Abstraktionsgrad
         •   Handlungsfreiheit und Haftung (z.B. Testfahrten mit
             selbstfahrenden Fahrzeugen in Kalifornien
             https://www.dmv.ca.gov/portal/dmv/detail/vr/autonomous/
             auto )

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B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.   Die klassische Lösung: Regeln durch Verhaltens- und
     Sanktionsnorm (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkungen)
     −   Unterschiedlicher Abstraktionsgrad
         −   Handlungsfreiheit und Haftung (z.B. Testfahrten mit
             selbstfahrenden Fahrzeugen in Kalifornien)

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B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.   Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
     Sanktionsnormen (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkungen)
     −   Unterschiedlicher Abstraktionsgrad
         •   Handlungsfreiheit und Haftung (z.B. Testfahrten mit
             selbstfahrenden Fahrzeugen in Kalifornien)
         •   Konkretisierende Regelungen sichern Haftungsfreiräume
             und schränken Handlungsspielräume ein

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B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.   Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
     Sanktionsnormen (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkungen)
     −   Unterschiedlicher Abstraktionsgrad
         •   Handlungsfreiheit und Haftung (z.B. Testfahrten mit
             selbstfahrenden Fahrzeugen in Kalifornien)
         •   Konkretisierende Regelungen sichern Haftungsfreiräume
             und schränken Handlungsspielräume ein

9                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.   Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
     Sanktionsnormen (z.B. Geschwindigkeitsbeschränkungen)
     −   P1! Notwendige Unbestimmtheit der Reichweite der
         Verhaltensnorm
     −   P2! Notwendige Unbestimmtheit der Sanktionsnorm
     −   P3! Entdeckungswahrscheinlichkeit
     −   P4! Verfolgungswahrscheinlichkeit
     −   P5! Durchsetzungswahrscheinlichkeit

10                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.    Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
      Sanktionsnormen
II.   Die erweiterte Lösung: Regulierung durch Dauerkontrolle

11                     Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.    Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
      Sanktionsnormen
II.   Die erweiterte Lösung: Regulierung durche Dauerkontrolle

12                     Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.    Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
      Sanktionsnormen
II.   Die erweiterte Lösung: Regulierung durch Dauerkontrolle
      (z.B. Fahrzeiten, Geschwindigkeit und Fahrtenschreiber;
      Kontrollmitteilungen)
      −   P1! Notwendige Unbestimmtheit der Reichweite der
          Verhaltensnorm
      −   P2! Notwendige Unbestimmtheit der Sanktionsnorm
      −   P3! Entdeckungswahrscheinlichkeit                               
      −   P4! Verfolgungswahrscheinlichkeit                               
      −   P5! Durchsetzungswahrscheinlichkeit

13                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"       Universität Konstanz

B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.    Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
      Sanktionsnormen
II.   Die erweiterte Lösung: Regulierung durch Dauerkontrolle
      (z.B. Fahrzeiten, Geschwindigkeit und Fahrtenschreiber)
III. Die “große Lösung”: Regulierung durch tatsächliche
     Beschränkung
      −   Bekannt als Vorverlagerung des Schutzes
          •   Z.B. Technische Begrenzung der Geschwindigkeit von
              Kleinkrafträdern (“bauartbedingte
              Höchstgeschwindigkeit”)
             Reagiert auf besondere Risikokonstellation
              (Verfügbarkeit, Nutzung, Ausbildung, Alter)
              Ausweichmöglichkeiten der Nutzer
             Limitierte Rechtsfolgen
14                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

B. Die Optionen des
   Gesetzgebers
I.    Die klassische Lösung: Regulierung durch Verhaltens- und
      Sanktionsnormen
II.   Die erweiterte Lösung: Regulierung durch Dauerkontrolle
      (z.B. Fahrzeiten, Geschwindigkeit und Fahrtenschreiber)
III. Die “große Lösung”: Regulierung durch tatsächliche
     Beschränkung
      −   Bekannt als Vorverlagerung des Schutzes
          •   Z.B. Technische Begrenzung der Geschwindigkeit von
              Kleinkrafträdern (“bauartbedingte
              Höchstgeschwindigkeit”)
          •   Vertriebseinschränkungen und -verbote für gefährliche
              Gegenstände (z.B. Medikamente, Waffen)
          •   Einzug der Einkommenssteuer vom Arbeitgeber
              (Lohnsteuer)

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C. Neue Fragestellungen

Vielfalt technischer Möglichkeiten
1.   Biologie, Medizin
     −   Operative Eingriffe (z.B. Gesetz zur freiwilligen Kastration,
         1969)
     −   Aggressionssteuerung durch kontrollierte
         Hormonausschüttung
     −   Genome editing (z.B. CRISPR/Cas9)
2.   “Einfache” Technik
     −   Z.B. Induktionsschleifen, die auf
         Geschwindigkeitsregelanlagen wirken
     −   Filtersoftware
3.   Künstliche Intelligenz, die uns Entscheidungen (ab-)nimmt

16                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.   Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
     Individualverkehr

17                    Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.   Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
     Individualverkehr
1.   Das Automobil “weiß alles”
     −   Tempo
     −   Zeit
     −   Helligkeit/Dunkelheit, Wetter
     −   Betriebszustand: Wasser-, Öltemperatur, Öldruck,
         Reifenluftdruck; Verbrennungsdaten
     −   Fahrdaten: Abstände zu Verkehrsteilnehmern, Hindernissen
     −   Besondere Verkehrsregeln (z.B.
         Geschwindigkeitsbeschränkungen in Baustellen)
     −   Künftig: Kommunikation car2X

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C. Neue Fragestellungen

I.   Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
     Individualverkehr
1.   Das Automobil “weiß alles”
2.   Das Automobil kann alle Information speichern oder weitergeben
     −   OBD2-Speicher erweiterbar (“Black Box”; in USA
         obligatorisch: Fahrdaten über ca. 20 sec.)
     −   Fahrzeuge teils online (z.B. “ConnectedDrive”; Telematik-
         Systeme)

19                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.   Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
     Individualverkehr
1.   Das Automobil “weiß alles”
2.   Das Automobil kann alle Information speichern oder weitergeben
3.   Alternative Regulierungsmodelle
     a)   Kontrolle: Das Automobil “petzt”
     b)   Beschränkung: Das Automobil beschränkt den Fahrer

20                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.   Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
     Individualverkehr
1.   Das Automobil “weiß alles”
2.   Das Automobil kann alle Information speichern oder weitergeben
3.   Alternative Regulierungsmodelle
     a)   Kontrolle: Das Automobil “petzt”
     b)   Beschränkung: Das Automobil beschränkt den Fahrer
          −    alkoholempfindliche Wegfahrsperre: standardisierte
               Schnittstelle in Kraftfahrzeugen zur Erleichterung der
               Nachrüstung mit alkoholempfindlichen Wegfahrsperren
          −    Geschwindigkeitsassistenten reagieren selbsttätig auf
               Geschwindigkeitsbeschränkungen

21                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.       Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
         Individualverkehr
1.       Das Automobil “weiß alles”
2.       Das Automobil kann alle Information speichern oder weitergeben
3.       Alternative Regulierungsmodelle
     a)     Kontrolle: Das Automobil “petzt”
     b)     Beschränkung: Das Automobil beschränkt den Fahrer
     •      Verordnung über […] Systeme[…], Bauteile[…] und
            selbstständige[…] technische[…] Einheiten für […] Fahrzeuge
            im Hinblick auf ihre allgemeine Sicherheit und den Schutz der
            Fahrzeuginsassen und von ungeschützten
            Verkehrsteilnehmern
     •      von EP und Rat angenommen

22                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

     •   Verordnung über […] Systeme[…], Bauteile[…] und
         selbstständige[…] technische[…] Einheiten für […] Fahrzeuge
         im Hinblick auf ihre allgemeine Sicherheit und den Schutz der
         Fahrzeuginsassen und von ungeschützten
         Verkehrsteilnehmern
     •   von EP und Rat angenommen
     •   Regelungsmodell „safe system“
     „Es ergibt sich voraussichtlich folgender Nutzen:
     • Über einen Zeitraum von 16 Jahren wird durch die
     Einführung der neuen Sicherheitsmerkmale voraussichtlich
     die Zahl der Getöteten um 24794 und die Zahl der
     Schwerverletzten um 140740 gesenkt.
     • Der Barwert des Nutzens beträgt 72,8 Mrd. EUR.“
     (Vorschlag, COM(2018) 286 final, S. 8)

23                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

     •   Verordnung über […] Systeme[…], Bauteile[…] und
         selbstständige[…] technische[…] Einheiten für […] Fahrzeuge
         im Hinblick auf ihre allgemeine Sicherheit und den Schutz der
         Fahrzeuginsassen und von ungeschützten
         Verkehrsteilnehmern
     •   von EP und Rat angenommen
     •   Regelungsmodell „safe system“
     •   Schreibt zwingend vor
         •   Intelligenter Geschwindigkeitsassistent
         •   Systeme zur Schläfrigkeits- und
             Aufmerksamkeitsüberwachung des Fahrers
         •   Zur Erkennung von Ablenkungen
         •   Zur Erleichterung des Einbaus von Sperren zur
             Verhinderung von Alkoholfahrten
24                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

     •   Verordnung über […] Systeme[…], Bauteile[…] und
         selbstständige[…] technische[…] Einheiten für […] Fahrzeuge
         im Hinblick auf ihre allgemeine Sicherheit und den Schutz der
         Fahrzeuginsassen und von ungeschützten
         Verkehrsteilnehmern
     •   „ […] müssen Fahrzeuge nicht nur für die neuen
         technologischen Entwicklungen in der Infrastruktur
         bereit sein, sondern sie müssen auch eine
         Führungsrolle einnehmen und den Weg zum
         vollautomatischen Fahren ebnen. Aus diesem Grund
         können sich die Fahrer leichter allmählich an die
         neuen Systeme gewöhnen und das Vertrauen und die
         Akzeptanz der Öffentlichkeit in Bezug auf den
         Übergang zum automatischen Fahren werden verbessert,
         wenn moderne Sicherheitsmerkmale für Fahrzeuge noch
         heute zwingend vorgeschrieben werden.“ (Vorschlag,
         COM(2018) 286 final, S. 2 f.)

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C. Neue Fragestellungen

I.   Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
     Individualverkehr
1.   Das Automobil “weiß alles”
2.   Das Automobil kann alle Information speichern oder weitergeben
3.   Alternative Regulierungsmodelle
4.   Relevanz auch im privatrechtlichen Bereich: Telematik-Tarife

26                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.    Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
      Individualverkehr
II.   Kontrolle und Beschränkung bei Rechtsverletzungen im
      Internet
1.    Nachträgliche Kontrolle wegen Anonymität im Ausgangspunkt
      erschwert
2.    Stattdessen Kontrolle der Diensteanbieter im Internet
      a)   Stets bei vorangegangenen Verletzungen und Hinweis
           (“notice-and-take-action”)
      b)   Bei Urheberrechtsverletzungen, Art. 17 Abs. 4 RL 2019/790

27                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.    Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
      Individualverkehr
II.   Kontrolle und Beschränkung bei Rechtsverletzungen im
      Internet
1.    Nachträgliche Kontrolle wegen Anonymität im Ausgangspunkt
      erschwert
2.    Stattdessen Kontrolle der Diensteanbieter im Internet
3.    Lösung des Haftungsproblems durch Einsatz automatischer Filter
      a)   Nach wie vor gelegentlich fehlerhaft
      b)   Schwierigkeit der Berücksichtigung von
           Verhältnismäßigkeitsaspekten
      c)   Überschießender Schutz, da kein Gegenanreiz
      d)   Keine Eigenverantwortung mehr

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C. Neue Fragestellungen

I.    Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
      Individualverkehr
II.   Kontrolle und Beschränkung bei Rechtsverletzungen im
      Internet
III. “Smart contracts”
•     Computerprotokolle, die Verträge abbilden oder überprüfen oder
      die Verhandlung oder Abwicklung eines Vertrags technisch
      unterstützen können (wikipedia)
•     blockchainbasierte Software, die dafür sorgt, dass
      vorprogrammierte Prozesse automatisch vollzogen werden,
      wenn bestimmte im Code definierte Bedingungen erfüllt sind

29                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

C. Neue Fragestellungen

I.    Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
      Individualverkehr
II.   Kontrolle und Beschränkung bei Rechtsverletzungen im
      Internet
III. “Smart contracts”
•     Anwendungsbeispiele
      1.   Kryptowährungen (z.B. Bitcoin) verwenden blockchains, bei
           denen eine Vielzahl von beteiligten Rechnern als Knoten in
           einem p2p-Netz als „Register“ tätig werden und einen
           Zahlungsanspruch dokumentieren

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C. Neue Fragestellungen

I.    Sensorik, Speichertechnik und Steuerung im
      Individualverkehr
II.   Kontrolle und Beschränkung bei Rechtsverletzungen im
      Internet
III. “Smart contracts”
•     Anwendungsbeispiele
      1.   Kryptowährungen
      2.   Vollzug von Verträgen: z.B. wird Zahlung automatisch
           ausgelöst, wenn Bedingungen erfüllt sind
           −   Insb. beim Verkauf von digitalen Gegenständen
           −   Im Übrigen nur mittelbar: „Smart Oracles“ erforderlich
           −   Hilfreich bei regelmäßigen Abläufen (z.B. in
               Vertriebsketten der Lebensmittelindustrie)

31                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

D. Der (grund-)rechtliche
   Rahmen
I.   Bedeutung der Grundrechte
     1. Subjektive Abwehrrechte gegenüber dem Staat
     2. Grundlagen einer objektiven Werteordnung, welche
         a) dem Staat eine aktive Schutzpflicht auferlegt
         b) alle Instanzen des Staates, auch die Gerichte, bei der
            Entscheidung über private Streitigkeiten bindet (sog.
            mittelbare Drittwirkung): Generalklauseln des Privatrechts
            sind im Lichte der Grundrechte auszulegen

32                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

D. Der (grund-)rechtliche
   Rahmen
I.    Bedeutung der Grundrechte
II.   Betroffene Grundrechte beim Entzug des “Rechts auf
      Rechtsverletzung”
      1.   Aus Perspektive des verletzten Rechts ist angemessene
           Sanktionierung geboten
           •   bei Grundrechten staatlicher Schutzauftrag
           •   Im Übrigen Verpflichtung zu effektivem Rechtsschutz aus
               Rechtsstaatsgebot
              Keine Sanktionslücke
              Wohl auch keine “Zufallssanktionierung” durch beliebig
               unwahrscheinliche, aber extrem scharfe Sanktion

33                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

D. Der (grund-)rechtliche
   Rahmen
I.    Bedeutung der Grundrechte
II.   Betroffene Grundrechte beim Entzug des “Rechts auf
      Rechtsverletzung”
      1.   Aus Perspektive des verletzten Rechts ist angemessene
           Sanktionierung geboten
      2.   Gegengerichtet: Besondere Grundrechte insb. bei faktischem
           Ausschluss von Rechtfertigungsgründen i.w.S.
           •   Meinungs- oder Kunstfreiheit beim “Wegfiltern” von
               Satire, Parodie
           •   Körperliche Unversehrtheit und Leben, wenn Fahrzeug
               keine Geschwindigkeitsüberschreitung auf dem Weg zur
               Notfallaufnahme gestattet

34                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

D. Der (grund-)rechtliche
   Rahmen
I.    Bedeutung der Grundrechte
II.   Betroffene Grundrechte beim Entzug des “Rechts auf
      Rechtsverletzung”
      1.   Aus Perspektive des verletzten Rechts ist angemessene
           Sanktionierung geboten
      2.   Gegengerichtet: Besondere Grundrechte insb. bei faktischem
           Ausschluss von Rechtfertigungsgründen i.w.S.
      3.   Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG
           •   Breiter Anwendungsbereich, erfasst jegliches Verhalten
           •   Aber: “schwaches” Grundrecht; Schrankentrias
               unterworfen
           •   Konsequenzen:
           •   Erfordernis der formellen Rechtmäßigkeit der Schranke
           •   grundrechtliches Verhältnismäßigkeitserfordernis
35                         Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

D. Der (grund-)rechtliche
   Rahmen
I.    Bedeutung der Grundrechte
II.   Betroffene Grundrechte beim Entzug des “Rechts auf
      Rechtsverletzung”
      1.   Aus Perspektive des verletzten Rechts ist angemessene
           Sanktionierung geboten
      2.   Gegengerichtet: Besondere Grundrechte insb. bei faktischem
           Ausschluss von Rechtfertigungsgründen i.w.S.
      3.   Allgemeine Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG
          Genügt das im Hinblick auf “Entmündigung” durch Auto-
           Enforcement?

36                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.       SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
−        Bei privatautonomer Ausgestaltung minimaler Grundrechtsbezug
     •      Lediglich “mittelbare Drittwirkung der Grundrechte”; allein
            allgemeine Handlungsfreiheit betroffen
     •      Erfüllung des Vertrages wird geschuldet
     •      Auch Automatisierung durch autonome Entscheidung gedeckt
     •      Autonomie insb. durch allgemeine vertragsrechtliche
            Instrumente geschützt (insb. AGB-Kontrolle)
−        Besondere Allgemeininteressen (z.B. Zahlungsmittelmonopol des
         Staates sichert Möglichkeit der Geldpolitik) können einzelnen
         Geschäftsfeldern im Wege stehen (z.B. Libra)

37                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.    SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.   Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung

38                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

D. Der (grund-)rechtliche
   Rahmen
I.    SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.   Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung;

39                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.        SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.       Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
−         Unmittelbare Anpassung der Prämie an Risikoerzeugung
      •      Im Ausgangspunkt unkritisch, da dem versicherten Risiko
             entsprechend
      •      P1! Negative Selektion von Risiken – tendenziell verbleiben
             objektiv höher belastete Fahrer in Regelversicherung;
             Verwässerung der Risikogemeinschaft
      •      P2! Verhaltensanreize + allgemeine Handlungsfreiheit?
             −   Wiederum allein mittelbare Drittwirkung
             −   Privatautonomie

40                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.        SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.       Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
−         Unmittelbare Anpassung der Prämie an Risikoerzeugung
      •      Im Ausgangspunkt unkritisch, da dem versicherten Risiko
             entsprechend
      •      P1! Negative Selektion von Risiken – tendenziell verbleiben
             objektiv höher belastete Fahrer in Regelversicherung;
             Verwässerung der Risikogemeinschaft
      •      P2! Verhaltensanreize + allgemeine Handlungsfreiheit
      •      P3! Datenschutz und Datenverwendung

41                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.        SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.       Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
III. Telematik-Tarife bei Krankenversicherung
−         Unmittelbare Anpassung der Prämie an Risikoerzeugung
      •      Im Ausgangspunkt kritisch, da bei gesetzlicher
             Krankenversicherung Risikoausgleich immanent
      •      P1! Negative Selektion von Risiken – tendenziell verbleiben
             objektiv höher belastete Versicherte in Regelversicherung;
             Verwässerung der Risikogemeinschaft

42                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.        SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.       Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
III. Telematik-Tarife bei Krankenversicherung
−         Unmittelbare Anpassung der Prämie an Risikoerzeugung
      •      Im Ausgangspunkt kritisch, da bei gesetzlicher
             Krankenversicherung Risikoausgleich immanent
      •      P1! Negative Selektion von Risiken – tendenziell verbleiben
             objektiv höher belastete Versicherte in Regelversicherung;
             Verwässerung der Risikogemeinschaft
      •      P2! Verhaltensanreize + allgemeine Handlungsfreiheit
             −   (Bei gesetzlicher Versicherung unmittelbare Wirkung)
             −   Je nach Ausgestaltung entscheiden Dritte über
                 Lebensführung

43                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.        SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.       Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
III. Telematik-Tarife bei Krankenversicherung
−         Unmittelbare Anpassung der Prämie an Risikoerzeugung
      •      Im Ausgangspunkt kritisch, da bei gesetzlicher
             Krankenversicherung Risikoausgleich immanent
      •      P1! Negative Selektion von Risiken – tendenziell verbleiben
             objektiv höher belastete Versicherte in Regelversicherung;
             Verwässerung der Risikogemeinschaft
      •      P2! Verhaltensanreize + allgemeine Handlungsfreiheit
      •      P3! Datenschutz und Datenverwendung
             •   Gen Y überwiegend unkritisch (60 % bereit, digitale
                 Daten zur Verfügung zu stellen)
             •   Bevölkerung insgesamt skeptisch
44                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.        SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.       Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
III. Telematik-Tarife bei Krankenversicherung
−         Unmittelbare Anpassung der Prämie an Risikoerzeugung
      •      Im Ausgangspunkt kritisch, da bei gesetzlicher
             Krankenversicherung Risikoausgleich immanent
      •      P1! Negative Selektion von Risiken – tendenziell verbleiben
             objektiv höher belastete Versicherte in Regelversicherung;
             Verwässerung der Risikogemeinschaft
      •      P2! Verhaltensanreize + allgemeine Handlungsfreiheit
      •      P3! Datenschutz und Datenverwendung https://www.wissen-
             private-krankenversicherung.de/telematik-tarife-mehrheit-
             dafuer

45                          Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.    SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.   Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
III. Telematik-Tarife bei Krankenversicherung
IV. Online-Filter
−     Verschobene Perspektive, da Dritter (“Diensteanbieter”) nur
      mittelbar zur Filterung veranlasst wird
−     Sonderproblem: Evidentes Durchsetzungsdefizit gegenüber
      anonymen Verletzern
−     Politischer Wille, Äußerungen im Netz anonym zu halten
−     Problemlage konzentriert auf Art. 5 GG
−     Neben Ausgleich mit gleichfalls grundrechtlich gebotenem
      effektiven Schutz der Rechte Dritter sorgt obligatorischer restore-
      Mechanismus für Angemessenheit

46                        Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"    Universität Konstanz

E. Folgerungen für aktuelle
   Fragestellungen
I.    SmartContracts – Privatautonomie und Allgemeininteressen
II.   Telematik-Tarife bei Kfz-Versicherung
III. Telematik-Tarife bei Krankenversicherung
IV. Online-Filter
V.    Nutzungsbeschränkungen beim Automobil
−     Ausgehend vom Staat: unmittelbare Wirkung der Grundrechte
−     Sehr unterschiedliche Ausprägungen denkbar: Beschränkung zur
      unmittelbaren Abwehr konkreter Gefahren für Leib und Leben
      oder zur Einhaltung von bloßen Ordnungsvorschriften
−     Bewertung des minderen oder überwiegenden Interesses
      schwierig
−     Abwägung schwierig

47                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.   Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
−    Wird das Recht lediglich als Instrument zur Überführung des
     staatlichen Willens auf das Befinden des Gemeinwesens
     verstanden, so ist jede Lücke bei der Durchsetzung schädlich
=> Auto-Enforcement zwingend

48                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
•     zwischen den geschützen Rechtspositionen von Rechtsträgern
−     „Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen
      die Willkür des einen mit der Willkür des andern nach einem
      allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden
      kann.““ (Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1797. Erster Teil, § B
      a.E.)

49                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
•     zwischen den geschützen Rechtspositionen von Rechtsträgern
•     und Allgemeininteressen
−     “27 Und Jesus sagte zu ihnen: Der Sabbat wurde für den
      Menschen gemacht, nicht der Mensch für den Sabbat. 28
      Deshalb ist der Menschensohn Herr auch über den Sabbat.“
      (Markus 2)

50                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
•     zwischen den geschützen Rechtspositionen von Rechtsträgern
•     und Allgemeininteressen (“rule of law”)
−     “27 Und Jesus sagte zu ihnen: Der Sabbat wurde für den
      Menschen gemacht, nicht der Mensch für den Sabbat. 28
      Deshalb ist der Menschensohn Herr auch über den Sabbat.“
      (Markus 2)

51                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
•     zwischen den geschützen Rechtspositionen von Rechtsträgern
•     und Allgemeininteressen (“rule of law”)
−     “27 Und Jesus sagte zu ihnen: Der Sabbat wurde für den
      Menschen gemacht, nicht der Mensch für den Sabbat. 28
      Deshalb ist der Menschensohn Herr auch über den Sabbat.“
      (Markus 2)
−     „Gesslerhut“: Reverenz der Norm um der Norm willen?

52                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
III. Menschenbild
•     Postulat der Freiheit des menschlichen Willens: “Schuldfähigkeit”
      als Fähigkeit, sich bewusst gegen das Recht zu stellen
•     Dem muss eine Freiheit des Handelns korrespondieren
•     Die Beschränkung dieser Freiheit bedarf der Rechtfertigung;
      Indizien:
      −   Schutz der Rechte und Rechtsgüter Dritter; insb. bei
          konkreten Gefahren
      −   Bei unmittelbar betroffenen Allgemeininteressen; P! Gewicht;
          Konkretheit
      −   Bei abstrakten Normen zur Gefahrverhinderung nicht
53                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
III. Menschenbild
•     Postulat der Freiheit des menschlichen Willens: “Schuldfähigkeit”
      als Fähigkeit, sich bewusst gegen das Recht zu stellen
•     Dem muss eine Freiheit des Handelns korrespondieren
•     Die Beschränkung dieser Freiheit bedarf der Rechtfertigung
•     “nudging” bleibt möglich

54                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
III. Menschenbild
•     Postulat der Freiheit des menschlichen Willens: “Schuldfähigkeit”
      als Fähigkeit, sich bewusst gegen das Recht zu stellen
•     Dem muss eine Freiheit des Handelns korrespondieren
•     Die Beschränkung dieser Freiheit bedarf der Rechtfertigung
•     “nudging” bleibt möglich
•     Vollständige ex post-Kontrolle muss möglich sein und
      Rechtsschutz muss gegenüber jeglicher Beschwer gewährt
      werden

55                       Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

F. Der Umgang mit dem Auto-
   Enforcement – eine Frage
   des Menschenbildes
I.    Recht als Instrument zur Regierung (“rule by law”)
II.   Recht als Instrument zur Gewährleistung praktischer
      Konkordanz von Freiheitsräumen (“rule of law”)
III. Menschenbild
IV. … und Dauerkontrolle?
•     Dauerkontrolle gestattet im Ausgangspunkt zwar die
      nachträgliche Berücksichtigung von Unschärfen des Tatbestandes
      sowie überwiegenden Interessen
•     Dauerkontrolle überlässt aber Berücksichtigung minderen
      Interesses an der Durchsetzung der Willkür der
      Durchsetzungsinstanz
•     Entsprechende Anforderungen, vgl. “nemo tenetur se ipsum
      accusare” und Menschenwürde

56                      Jochen Glöckner - "Recht auf Rechtsverletzung"   Universität Konstanz

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