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Praxis des Wohnungseigentums
von
Prof. Dr. Johannes Bärmann, Dr. h.c. Hanns Seuß, Michael Drasdo, Dr. Gregor Basty, Dr. Stefan Bergerhoff, Dr.
Michael Bonifacio, Dr. Oliver Elzer, Agnes Fischl, Wiebke Först, Dr. Egbert Kümmel, Burkhard Rüscher, Jan-Hendrik
Schmidt, Prof. Wolfgang Schneider, Dr. Martin Suilmann, Uwe Wanderer, Michael Wolicki
6. Auflage
Praxis des Wohnungseigentums – Bärmann / Seuß / Drasdo / et al.
schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG
Thematische Gliederung:
Wohnungseigentumsrecht
Verlag C.H. Beck München 2013
Verlag C.H. Beck im Internet:
www.beck.de
ISBN 978 3 406 65157 1
Inhaltsverzeichnis: Praxis des Wohnungseigentums – Bärmann / Seuß / Drasdo / et al.beck-shop.de
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Bärmann/Seuß, Praxis des Wohneigentums Medien mit Zukunft
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Revision, 09.08.2013
IV. Verkauf neuer Eigentumswohnungen
Revision Pflügl
A. Begründung, Erwerb und Veräußerung von Wohnungseigentum
IV. Verkauf neuer Eigentumswohnungen*
IV. Verkauf neuer Eigentumswohnungen
Der Entscheidung eine Eigentumswohnung zu erwerben bzw. zu verkaufen, liegen 590
häufig unterschiedliche Motive zugrunde:
Der Veräußerer ist nicht selten ein Bauträger, der den Bau und die Teilung sowie 591a
den sich anschließenden Verkauf der einzelnen Eigentumswohnungen, aus Gewinner-
zielungsabsicht vornimmt. Eine Aufteilung in einzelne Eigentumswohnungen hat zur
Folge, dass die Kaufpreise für die einzelnen Einheiten erheblich niedriger sind als der
Gesamtkaufpreis für das Gesamtobjekt, und sich für die einzelnen Einheiten dadurch
leichter Käufer finden lassen, die den Einzelkaufpreis bezahlen oder finanzieren kön-
nen.
Darüber hinaus wird der Verkauf einzelner Wohnungen im Vergleich zum Verkauf des 591
Gesamtobjektes zu einer Gewinnmaximierung führen, da die Summe der Einzelkaufprei-
se den – fiktiven – Gesamtkaufpreis des Gesamtobjektes häufig übersteigen wird.
Eine andere Motivationslage zum Verkauf von neuen Eigentumswohnungen kann vor- 592
liegen, wenn eine Gesamtheit von Eigentümern (Erbengemeinschaft, BGB-Gesellschaft)
sich entschließt, die Gemeinschaft oder Gesellschaft auseinanderzusetzen und auch in
diesem Fall ein Verkauf des gesamten Objektes nicht möglich ist. Es erfolgt zunächst die
Teilung und der Abverkauf der einzelnen Wohnungen, entweder mit dem Ziel, die Kauf-
preise dann aufzuteilen oder aber, von vornherein mit einer entsprechenden Zuweisung
der dann entstehenden einzelnen Eigentumswohnungen an die jeweiligen Eigentümer im
Einzelnen.
Der Erwerb einer Eigentumswohnung durch Privatanleger ist zumeist getragen von 593
zwei unterschiedlichen Gedanken: Entweder will der Erwerber die Wohnung selbst nut-
zen, oder aber er will sich ein vermietbares Renditeobjekt (Eigentumswohnung) anschaf-
fen.
Der Selbstnutzungswunsch basiert häufig darauf, dass der/die Erwerber keine Miete 594
(mehr) bezahlen möchten. Dies ist u. a. aus dem Grund zutreffend, da finanziellen Belas-
tungen einer Eigentumswohnung – über einen Anlagehorizont von 20 Jahren betrachtet
– geringer sind als die fortwährende Mietzahlung an den Vermieter. Dies gilt auch, wenn
der Kaufpreis teilweise fremdfinanziert werden muss. Auch aus psychologischer Sicht ist
der Erwerb von Wohnungseigentum positiv belastet, da beim Erwerber stets das Gefühl
entsteht, in das eigene Eigentum zu investieren, so dass die Aufwendungen nicht „verlo-
ren“ sind. Die reine Mietzahlung hingegen wird vom Mieter in keiner Weise als positiv
angesehen, sondern als bloße monatliche Belastung.
Bei der Überlegung sich Wohnungseigentum anzuschaffen, darf jedoch nicht überse- 594a
hen werden, dass auch sämtliche Instandhaltungskosten von den Wohnungseigentümern
selbst zu tragen sind.1 Bei Anmietung einer Wohnung verbleiben diese Kosten beim Ver-
mieter/Eigentümer.2
Der Kauf einer vermietbaren Eigentumswohnung erfolgt zumeist als Renditeobjekt 595
zur Geldanlage. Durch die monatlich vereinnahmte Miete soll zunächst der Kaufpreis
refinanziert werden. Nach Tilgung der meist zur Finanzierung aufgenommenen Fremd-
mittel, wird ein monatlicher Überschuss angepeilt, der häufig der Alterssicherung dienen
soll. Auch bei diesem „Anlagemodell“ muss allerdings beachtet werden, dass eine zuver-
lässige Prognose für die folgenden Jahrzehnte nach dem Ankauf von Wohnungseigentum
hinsichtlich der tatsächlichen Entwicklung, vor allem der Mieteinnahmen, nicht möglich
ist, ein Immobilieninvestment allerdings als langfristiges Anlageobjekt zu betrachteten
ist. Zu beachten ist hierbei, dass weder eine verbindliche Prognose bezüglich der Ent-
______________________________________________________________________________________
*
In der Vorauflage bearbeitet von Volkmar Steinmeyer, Rechtsanwalt und Notar.
1
Bzgl. des Miteigentumsanteils am gemeinschaftlichen Eigentum vgl. § 16 Abs. 2 WEG.
2
Vgl. § 535 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB.
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A. Begründung, Erwerb und Veräußerung von Wohnungseigentum
wicklung des Mietmarktes möglich ist, noch Mietausfälle über die Jahre hinweg ausge-
schlossen werden können.
596 Die Bedeutung des Erwerbs von Eigentumswohnungen hat in den letzten Jahren stark
zugenommen. Die Investition in – finanzierbare – Immobilien zur Alterssicherung bezie-
hungsweise Vermögensanlage ist noch immer eine anerkannte Alternative zu den klassi-
schen Anlageformen.3 Überdies gilt „Betongold“ vor allem seit der Finanzkrise als „si-
cherer Hafen“ und viele Anleger suchen nach geeigneten Rendite- und Anlageobjekten,
was den Verkäufern derzeit – vor allem in den deutschen Metropolen – absolute
Höchstpreise beschert.
1. Kaufgegenstand – Unterscheidung zwischen Ersterwerb und
Zweiterwerb
597 Beim Erwerb von Eigentumswohnungen wird zwischen dem sog. „Ersterwerb“ und
dem sog. „Zweiterwerb“ unterschieden; Ersterwerb bedeutet, dass der Käufer direkt
vom, das jeweilige Immobilienobjekt teilenden, Eigentümer die Wohnung kauft. Vom
Zweiterwerb hingegen wird gesprochen, wenn der Erwerb einer Eigentumswohnung
nicht von dem teilenden Eigentümer erfolgt, sondern vielmehr von einem neuen Eigen-
tümer, was bedeutet der Ersterwerb hat bereits zuvor stattgefunden. Der Begriff „Zweit-
erwerb“ umfasst somit nicht nur den tatsächlich zweiten Verkauf einer Eigentumswoh-
nung (nach Teilung), sondern auch alle weiteren Verkäufe. Die Bezeichnung „Zweit-
erwerb“ soll nur deutlich machen, dass der Erwerb eben gerade nicht mehr vom
teilenden Eigentümer erfolgt.
598 Im Rahmen des „Ersterwerbs“ muss nochmals eine Unterscheidung bezüglich der ver-
schiedenen Erwerbsvorgänge vorgenommen werden. Dies gilt sowohl bezüglich der ver-
traglichen Regelungen, als auch bezüglich der Rechtsfolgen und Sicherungsinstrumente:
Zum einen kann im Rahmen des Ersterwerbs eine bereits bestehende und vom teilenden
Veräußerer nicht mehr zu verändernde Wohnung veräußert werden, zum anderen kann
aber auch eine noch nicht bestehende Wohnung veräußert werden beziehungsweise eine
solche, an der der Veräußerer (teilender Eigentümer) noch Bauleistungen zu erbringen
hat.
599 Letzterer Fall ist zumeist der sog. „Bauträgervertrag“. Dieser Vertragstypus hat in den
vergangenen Jahren sowohl die Rechtsprechung, als auch den Gesetzgeber intensiv be-
schäftigt. Hauptursache war und ist, dass der Käufer einer noch nicht vollständig beste-
henden Wohnung so abgesichert sein muss, dass er keine Zahlungen an den Veräußerer
(Bauträger) leistet, ohne eine entsprechende Gegenleistung bzw. ohne eine gleichwertige
Sicherheit zu erhalten. Auch in Bezug auf die Sachmängelhaftung des Veräußerers sind
Besonderheiten zu beachten, da nicht eine zu besichtigende Wohnung erworben wird,
sondern noch zu erbringende Bauleistungen in Frage stehen, die bei Vertragsabschluss
noch nicht fertig gestellt sind. Der Zweiterwerb hingegen folgt zumeist grundsätzlich
allein den Regeln des Grundstückskaufes.4 Abweichungen sind allerdings wegen der Be-
sonderheiten einer Eigentumswohnung ebenfalls zu beachten. Teilweise decken sich auch
die Voraussetzungen von Ersterwerb und Zweiterwerb.
600 Auch der Verkauf beziehungsweise Erwerb einer Eigentumswohnung, die noch nicht
(vollständig) erstellt ist, ist möglich und auch gesetzlich vorgesehen.5
601 Als erste Grobübersicht kann man festhalten, dass der Erwerb einer Eigentumswoh-
nung in drei Kategorien eingeteilt werden kann, nämlich in den Bauträgervertrag, den
Ersterwerb bestehender Wohnungen (bspw. nach erfolgter Modernisierung) vom teilen-
den Eigentümer und den Zweiterwerb von Eigentumswohnungen (Erwerb vom nicht
teilenden Eigentümer).
______________________________________________________________________________________
3
Staatliche Förderung ua durch „Riester-Bau-Rente“.
4
Hügel/Scheel Teil 3 Rn. 2.
5
Zum Begriff „vollständig erstellt“ vgl. Deckert/Schill, Die Eigentumswohnung, Teil 6 Rn. 39 ff.
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IV. Verkauf neuer Eigentumswohnungen
Die Wohnungseigentümergemeinschaft ist nach herrschender Meinung ein Personen- 602
verband von mindestens zwei durch das Miteigentum an einem Grundstück verbunde-
nen Sondereigentümern.6 Dieser Verband durchläuft in der Entstehungsphase verschie-
dene Stadien, beginnend mit dem Gründungsakt.
Im WEG sind hierfür zwei Möglichkeiten der Teilung eines Objektes in Wohnungs- 603
bzw. Teileigentum normiert. Nach dem WEG kann die Teilung entweder durch Teilungs-
vertrag gemäß § 3 WEG oder durch Teilungserklärung des Alleineigentümers nach § 8
WEG erfolgen.
§ 3 WEG (Teilungsvertrag) regelt den Fall, dass eine Mehrheit von Eigentümern das 604
Miteigentum gem. § 1008 BGB durch Vertrag so beschränkt, dass jedem Miteigentümer
Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder einer Teileigentumseinheit zugewie-
sen wird. Bei dieser Teilung wirken also sämtliche Miteigentümer durch den sie verbin-
denden Vertrag mit.
Demgegenüber regelt § 8 WEG, dass ein Alleineigentümer die Teilung durch einseitige 605
Erklärung vornimmt. Das Gründungsstadium endet, wenn mindestens 2 Miteigentümer
als Inhaber von Sondereigentum in das Grundbuch eingetragen worden sind. Man
spricht ab diesem Zeitpunkt von der rechtlichen Invollzugsetzung der Wohnungseigen-
tümergemeinschaft für die die Vorschriften des WEG unmittelbar Anwendung finden.
Sowohl in § 3 als auch in § 8 WEG ist jeweils im Abs. 1 letzter Hs. vorgesehen, dass 606
die Teilung bezüglich eines auf dem Grundstück errichteten oder zu errichtenden Ge-
bäude erfolgt. Dieser ausdrückliche gesetzliche Hinweis macht deutlich, dass eine Tei-
lung in Wohnungs- bzw. Teileigentum bereits zu einem Zeitpunkt möglich ist, in dem das
Gebäude noch nicht errichtet ist. Ist aber gesetzlich ausdrücklich die Teilung bereits zu
einem solch frühen Zeitpunkt vorgesehen, muss die Veräußerung nach erfolgter Teilung
ebenfalls möglich sein. Die zu verkaufende Wohnung besteht zwar auf dem Papier,
jedoch noch nicht rein tatsächlich.7 Deshalb hat der Erwerber im Rahmen dieses Erster-
werbs überhaupt noch keine Möglichkeit, den Kaufgegenstand/das Kaufobjekt in
Augenschein zu nehmen. Er ist insoweit auf Zeichnungen, Grundrisse und Baubeschrei-
bungen angewiesen. Ob es sich im Streitfall um eine kaufrechtliche oder werkvertrags-
rechtliche Problemstellung handelt, muss jeweils im Einzelfall entschieden werden.8
2. Der Bauträgervertrag im Überblick
Bei dem Bauträgervertrag wird ein noch nicht erstelltes oder noch nicht fertig gestell- 607
tes Gebäude bzw. eine noch nicht (vollständig) fertig gestellte Eigentumswohnung vom
Verkäufer (Bauträger) an einen Erwerber veräußert.
Der Vertrag ist zum einen darauf gerichtet, dem Erwerber Eigentum an der – noch zu 608
erstellenden – Wohnung zu verschaffen, andererseits aber auch auf den Erfolg der Bau-
leistungen, nämlich die tatsächliche Erstellung der Wohnung. Aus dieser Konstellation
erklärt sich auch der Begriff „Bauträger“: Der Bauträger soll nicht nur das Eigentum
verschaffen, vielmehr ist er auch Bauherr hinsichtlich des noch zu erstellenden Objekts,
also Vertragspartner sämtlicher Firmen, die mit der Erstellung beauftragt sind. Ein eige-
nes Vertragsverhältnis zwischen Erwerber und den bauausführenden Unternehmen be-
steht in der Regel nicht. Sämtliche mit der Bauausführung zu erbringenden Leistungen
werden allein vom Bauträger beauftragt, so auch zum Beispiel der Architekt.9
a) Konstellationen im Rahmen eines Bauträgervertrages. aa) Objekt existiert noch 608a
nicht. Die erste Fallgruppe im Rahmen des Ersterwerbs ist diejenige, dass der Bauträger
ein Grundstück zu Eigentum erworben hat, jedoch zum Zeitpunkt des Kaufvertragsab-
______________________________________________________________________________________
6
BGH NZM 2008, 649.
7
BGHZ 108, 164; 74, 204.
8
BGH Urt. v. 6.10.2005 – VII ZR 117/04.
9
Hügel/Scheel Teil 3 Rn. 3.
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A. Begründung, Erwerb und Veräußerung von Wohnungseigentum
schlusses noch keinerlei Arbeiten zur Errichtung eines Gebäudes begonnen wurden. Der
Käufer erwirbt in diesem Fall eine Wohnung, die nur auf dem Papier existiert. In Augen-
schein nehmen kann er nur den zukünftigen Bauplatz. Im Rahmen des Kaufvertrages
werden schuldrechtliche Verpflichtungen des Bauträgers begründet, die sich auch auf die
mängelfreie Herstellung/Erstellung des Kaufgegenstandes (Eigentumswohnung) bezie-
hen.
608b bb) Objekt im Rohbau. In der zweiten Fallgruppe hat der Bauträger bereits mit dem
Bau begonnen, jedoch ist der Kaufgegenstand, die Wohnung, noch nicht fertig gestellt. In
diesem Fall ist es dem Käufer zwar möglich, bereits eine Besichtigung des „Gebäudes“
vorzunehmen, jedoch noch in einem „Vorzustand“. Wegen der zum Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses noch ausstehenden Bauverpflichtungen des Veräußerers und Bauträgers
werden wiederum schuldrechtliche Pflichten begründet.
608c cc) Zu modernisierender Altbau. Die dritte Fallgruppe des Bauträgervertrages betrifft
ein bestehendes Gebäude, welches auch bereits aufgeteilt wurde, bei dem aber bezüglich
der zu verkaufenden Wohnung noch diverse erhebliche Arbeiten durchzuführen sind.
Klassischer Fall ist die Altbauwohnung, die nicht in dem bestehenden, sondern in einem
instandgesetzten oder modernisierten Zustand veräußert werden soll. 10 Werden nur
kleinere Renovierungsarbeiten (Schönheitsreparaturen) vereinbart, liegt kein Bauträger-
vertrag vor.11 Sobald aber erhebliche Bauleistungen geschuldet werden, sind wieder wei-
tere schuldrechtliche Verpflichtungen des Veräußerers erforderlich, um das Interesse des
Käufers abzusichern.
608d Bei allen drei vorstehenden Fallgruppen des Bauträgervertrages besteht der Vorteil für
den Bauträger darin, dass er mit Teilkaufpreiszahlungen der Erwerber die zu erbringen-
den Bauleistungen finanzieren kann. Der Vorteil des Erwerbers bei derartigen Modellen
liegt darin, dass er noch Einfluss auf die Erstellung des Kaufgegenstandes nehmen kann.
Anders als beim Kauf einer schon bestehenden Eigentumswohnung ist er nicht an den
Grundriss, den Leitungsverlauf, genaue Lage von Türen und Fenstern etc. gebunden.
Vielmehr kann nach seinen eigenen Vorstellungen die Wohnung entwickelt und erstellt
werden.
609 b) Grundlagen des Bauträgervertrages. aa) Form. Da sämtliche Leistungen letztlich auf
den Übergang des Eigentums auf den Erwerber ausgerichtet sind, greift hier insgesamt
§ 311b Abs. 1 BGB ein. Dies wiederum bedeutet, dass der gesamte Vertrag – also sowohl
die Elemente, die den reinen Eigentumsübergang zur Folge haben, als auch die weiteren
Elemente des Vertrages, die auf die Bauleistungen ausgerichtet sind – notariell zu beur-
kunden ist.12
610 bb) Vertragstypus. Der Vertrag wird allseitig als Vertrag sui generis angesehen. Im
Gesetz ist dieser Vertragstypus nicht vorgesehen, vielmehr sind in diesem Vertragstyp
mehrere gesetzlich vorgesehene Vertragsgestaltungen vermengt. 13 Der Bauträgerver-
trag ist ein einheitlicher Vertrag in Form eines typengemischten Vertrages.14 Die Bezeich-
nung durch die Vertragsparteien als reiner Kauf- oder Werkvertrag ist unbeachtlich.15
Dies gilt auch bei dem Verkauf einer Wohnung, die noch modernisiert werden muss,
wobei die Modernisierungsarbeiten über reine Renovierungsarbeiten hinausgehen müs-
sen.16
______________________________________________________________________________________
10
BGH NJW 2005, 1115; 2006, 214; zur genaueren Abgrenzung hinsichtlich des erforderlichen
Umfangs: BGH NJW 2007, 3275.
11
BGH NJW 1989, 2534.
12
BGH NJW 1977, 2072; BGH NJW-RR 2009, 719.
13
BGH BauR 1986, 208 (209); BGHZ 74, 204 (207) = MDR 1979, 749 = NJW 1979, 1406;
BGH NJW 2005, 1115.
14
BGH NJW 2002, 511.
15
BGH DNotZ 2008, 66; BGH NJW 1985, 1551.
16
BGH NJW 2007, 3275.
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IV. Verkauf neuer Eigentumswohnungen
Die Vermischung von Elementen verschiedener Vertragstypen führt dazu, dass hin- 611
sichtlich der Eigentumsübertragung an sich das Kaufrecht Anwendung finden müsste,
jedoch hinsichtlich der Bauleistungen Werkvertragsrecht, Auftragsrecht oder Geschäfts-
besorgungsrecht. 17 Insoweit hat stets eine Differenzierung hinsichtlich der einzelnen
Leistungen des Bauträgers zu erfolgen, allerdings unter Berücksichtigung des gesamten
beiderseitigen Willens: Die reine Anwendung von Kauf- oder Werkvertragsrecht ist nach
dem Willen und dem Interesse der Parteien nämlich nicht immer sachgerecht.18
Auch kann beim Bauträgervertrag der die Bauleistungen betreffende Teil des Vertrages 612
nicht nach § 649 BGB allein aus werkvertraglichen Gesichtspunkten gekündigt werden,
sondern nur aus wichtigem Grund.19 Diese Regelung zum Werkvertrag wird auch in
diesem Fall den Gesamtinteressen der Parteien nicht gerecht, da die Kündigung des Ver-
trages einerseits auch den beabsichtigten Eigentumserwerb mit umfassen würde und
andererseits eine Teilkündigung bereits dem Sinn des Vertrages entgegensteht. Sollten
Mängel im Rahmen der vom Bauträger erbrachten Bauleistungen vorliegen, so richten
sich die Rechte des Erwerbers nach dem Werkvertragsrecht.20
cc) Grundgedanke des Bauträgervertrages ist, dass der Bauträger (Bauherr, Eigentümer 613
und Veräußerer) die Bauleistungen mit Mitteln des Käufers finanziert.
Allerdings darf der Bauträger nicht schrankenlos die Geldmittel des Käufers zum Bau 614
verwenden. Der Bauträger hat zunächst in Vorleistung zu treten. Durch die Sicherungs-
mittel der Erbringung einer Bürgschaft oder aber einer ratenweisen Kaufpreiszahlung
werden dem Bauträger Gestaltungsmöglichkeiten an die Hand gegeben, nicht gänzlich
vorleisten zu müssen, sondern, nur hinsichtlich eines ersten Bauabschnittes. Sodann kann
er für fertig gestellte Bauabschnitte Teilkaufpreiszahlungen verlangen, mit welchen er
dann die weiteren Bauabschnitte finanzieren kann.21
Es muss auch hinsichtlich der Fälligkeit der Erwerberleistungen unterschieden werden: 615
Zum einen wird der Kaufpreis geschuldet, zum anderen der Werklohn. Die Fälligkeit des
Kaufpreises ist entsprechend der üblichen Voraussetzungen gegeben, also nach Sicher-
stellung, dass der Erwerber auch tatsächlich als Eigentümer im Grundbuch eingetragen
wird und nicht übernommene Lasten gelöscht werden.
Bezüglich des Werklohnes ist die Abnahme des mängelfreien Werkes Voraussetzung 616
für die Fälligkeit. Sofern eine Teilabnahme möglich ist, bestimmt § 632a BGB eine Teil-
kaufpreisfälligkeit.
dd) Sonderregelungen der MaBV. In Abweichung bzw. Ergänzung dieser Regelungen 617
gilt für Bauträger die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV).
Zu beachten ist beim Bauträgervertrag zunächst, dass im Vergleich zu einem „norma- 618
len“ Kaufvertrag oder einem Zweiterwerb von Wohnungseigentum die ohnehin schon
nicht unerhebliche Zeitschiene vom Vertragsabschluss bis zur Eigentumsumschreibung
(gestreckter Erwerb) nochmals nicht unerheblich verlängert ist.
In § 3 Abs. 1 und Abs. 2 MaBV ist geregelt, dass der Bauträger vom Käufer bis zu sie- 619
ben, der in § 3 Abs. 2 MaBV vorgesehenen dreizehn Abschläge – je nach Bautenstand –
verlangen kann. Alternativ hat er nach § 7 Abs. 1 MaBV die Möglichkeit, eine Bürg-
schaft beizubringen. In diesem Fall gelten die Beschränkungen des § 3 Abs. 1 und 2
MaBV nicht. Abweichende Vereinbarungen von diesem System der Makler- und Bauträ-
gerverordnung sind unwirksam. Dies regelt § 12 MaBV.
Bei der Vertragsgestaltung eines Bauträgervertrages ist auch darauf zu achten, dass die 620
erforderliche Baubeschreibung (Leistungsbeschreibung der Bauleistungen) ausreichend
______________________________________________________________________________________
17
BGH NJW 1984, 2573; BGH DNotZ 2007, 925; BGH BauR 1986, 208 (209); BGH NJW
1985, 1551 = MDR 1986, 45.
18
Basty, Bauträgervertrag, Rn. 7.
19
BGHZ 96, 275; OLG Düsseldorf IBR 2012, 396.
20
BGHZ 108, 164 ff.
21
Sinngemäß Hügel/Scheel Teil 3 Rn. 17.
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konkret gefasst wird, um Streitigkeiten hinsichtlich dieser Ausführung von vornherein zu
vermeiden.22
621 ee) Problem: AGB. Zudem unterfällt der Bauträgervertrag, insbesondere die Bau-
beschreibung, regelmäßig dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach
§§ 305 ff BGB. Diese Verträge sind üblicherweise nicht nur auf den Einzelfall ausgerich-
tet, sondern auf den Verkauf sämtlicher Wohnung solcher Bauprojekte. Deshalb finden
die Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwendung, insbesondere
auch § 307 Abs. 1 BGB, in welchem das Transparenzgebot gesetzlich geregelt ist:23 Der
Baubeschreibung müssen die Leistungen konkret und unzweideutig entnommen werden
können. Mehrdeutigkeiten und Unklarheiten im Rahmen der Baubeschreibung gehen zu
Lasten des Verwenders, hier also des Bauträgers (Veräußerers).
622 Durch die Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen24 und das
Forderungssicherungsgesetz25 findet § 632a Abs. 3 BGB auf Bauträgerverträge entspre-
chende Anwendung. Nach dieser Vorschrift ist einem Verbraucher Sicherheit für die
rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel zu gewähren. Die Sicher-
heit beträgt 5% des Vergütungsanspruches. Eine dieses Recht tangierende Vertragsklau-
sel unterliegt der Inhaltskontrolle gem. § 307 BGB und kann bei Einschränkungen der
Verbraucher-(Erwerber-)rechte auch nach § 309 Nr. 2 BGB unwirksam sein.26
622a Die Regelung des § 309 Nr. 8 lit. b bb BGB kann auf den Bauträgervertrag zum Bei-
spiel nicht anwendbar sein.27 Der Zweck des Bauträgervertrages ist nicht mit einer Rege-
lung vereinbar, wonach der Rücktritt vom (Formular-)Vertrag ausgeschlossen werden
kann, wenn eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist. Das Gesamtkonzept
des Bauträgervertrages geht über einen reinen Werkvertrag hinaus, da auch weitere Leis-
tungen vereinbart sind, die diesem Ausschluss entgegenstehen.28
623 Im Rahmen von Bauträgerverträgen darf nicht nur eine mögliche Problematik der All-
gemeinen Geschäftsbedingungen betrachtet werden: Selbst wenn eine Unwirksamkeit
von Vertragsklauseln aus AGB-Gesichtspunkten nicht in Frage steht, müssen zusätzlich
stets die Regelungen der MaBV beachtet werden, da Verstöße gegen diese Normen auf-
grund des verbraucherschützenden Charakters immer zu einer Unwirksamkeit der be-
troffenen Klauseln führen.
624 ff) Mängelrechte im Überblick. Schließlich unterscheidet sich der Bauträgervertrag im
Hinblick auf die Mängelansprüche/Mängelrechte des Käufers von denen, die bei einer
Weiterveräußerung in Frage stehen, wie folgt:
625 Der Verkauf einer bereits bestehenden Wohnung erfolgt allein im Rahmen eines
Kaufvertrages, so dass auch nur die kaufvertraglichen Gewährleistungsregelungen der
§§ 434 ff BGB Anwendung finden. Bei einer noch zu errichtenden bzw. fertigzustellen-
den Wohnung sind jedoch im Vertrag sowohl kaufvertragliche Regelungen enthalten (zur
Eigentumsübertragung), als auch werkvertragliche Elemente hinsichtlich der Bauleis-
tungen. Für den kaufrechtlichen Teil des Vertrages ist wiederum das kaufvertragliche
Gewährleistungsrecht nach den §§ 434 ff BGB anwendbar, für den werkvertraglichen
Teil allerdings gelten die werkvertraglichen Gewährleistungsregelungen der §§ 633 ff
BGB.29
626 gg) Sicherungsmechanismen der MaBV. (1) Grundsicherung gem. § 3 Abs. 1 MaBV.
Die erste Sicherung besteht darin, dass der Käufer überhaupt erst zu Zahlungen ver-
______________________________________________________________________________________
22
BGH NJW-RR 2008, 258; Radünz DNotZ 2000, 592.
23
BGH NJW 1982, 2243; DNotZ 2007, 822.
24
BGBl. I 2001, 981.
25
BGBl. I 2008, 2022.
26
Basty, Bauträgervertrag, Rn. 43.
27
BGH DNotZ 2002, 215; BGH NJW-RR 2007, 59; OLG Koblenz IBR 2012, 19.
28
Vgl. Basty, Bauträgervertrag, Rn. 7.
29
BGHZ 108, 164; 74, 204; vgl. insoweit → Kapitel A. IV. Rn. 798 ff.
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pflichtet werden kann, wenn folgende Voraussetzungen gem. § 3 Abs. 1 MaBV kumula-
tiv vorliegen:
– Der Vertrag muss wirksam abgeschlossen sein, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV. 627
– Sämtliche eventuell erforderlichen Genehmigungen zum Vertrag, gleich ob von den
Vertragsparteien oder von Dritten, müssen vorliegen, und zwar nach Mitteilung des
amtierenden Notars, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV.
– Es darf kein vertragliches Rücktrittsrecht zugunsten des Bauträgers (mehr) bestehen,
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 MaBV.
– Das Wohnungseigentum muss begründet sein (Wohnungsgrundbücher müssen ange-
legt sein), § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MaBV.
– Es muss eine ranggerechte Auflassungsvormerkung zugunsten des Käufers im Grund-
buch eingetragen sein, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 MaBV.
– Es müssen die Löschungsbewilligungen bzw. Freigabeunterlagen hinsichtlich nicht
übernommener Belastungen (insbesondere Grundpfandrechte) vorliegen und zwar auch
für den Fall, dass das Bauvorhaben nicht fertig gestellt wird, § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 MaBV.
– Es muss die Baugenehmigung erteilt sein bzw. eine Bestätigung des zuständigen Amtes
vorliegen, dass eine Baugenehmigung für den vorliegenden Fall nicht erforderlich ist,
§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 MaBV.
Erst wenn alle diese Voraussetzungen vorliegen, können vom Käufer Zahlungen ge- 628
fordert werden.
(2) Zusätzliche Sicherung gem. § 3 Abs. 2 MaBV. § 3 Abs. 2 MaBV bestimmt, dass bei 629
Vorliegen der Voraussetzungen nach Abs. 1, Zahlungen des Erwerbers nur in Teilbeträ-
gen entgegengenommen bzw. gefordert werden können. § 3 Abs. 2 MaBV gibt 13 Raten
vor, die sich an einzelnen Bauabschnitten orientieren. Den diesbezüglichen Prozentsatz
vom Kaufpreis kann der Bauträger nach entsprechender Fertigstellung des entsprechen-
den Teilabschnittes entgegennehmen oder sich zu dessen Verwendung ermächtigen las-
sen.30
Allerdings können nach dem Gesetzestext nur insgesamt maximal sieben der vorge- 630
schlagenen 13 Raten vereinbart werden, § 3 Abs. 2 S. 2 MaBV. Da alle 13 Prozentsätze
zusammengerechnet 100 % ergeben, jedoch nur sieben Raten gefordert werden können,
müssen je nach Bauplanung mehrere der vorgesehenen Leistungen und somit auch die
entsprechenden Teilbeträge zusammengefasst werden. Im notariellen Kaufvertrag sind
dann die einzelnen Raten der Höhe nach genau zu bezeichnen.31 Fallen einzelne Leistun-
gen nicht an, sind die entsprechenden Prozentsätze anteilig auf die anderen Prozentsätze
zu verteilen, § 3 Abs. 2 S. 3 MaBV.
Sofern Bauleistungen an einem zumindest schon teilweise vorhandenen Bauwerk aus- 631
geführt werden oder aber die Modernisierung einer Altbauwohnung in Frage steht, kann
der Bauträger für bereits fertiggestellte Leistungen nach der Auflistung des § 3 Abs. 2
MaBV bereits Zahlungen verlangen.32 Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 2 S. 4 MaBV.
Die Makler- und Bauträgerverordnung sieht in § 3 Abs. 2 folgende Prozentsätze für
die nachstehenden Bauleistungen vor:
• berechnet nach der gesamten Kaufpreissumme
– 30% der Vertragssumme in den Fällen, in denen Eigentum an einem Grundstück
übertragen werden soll, oder 20% der Vertragssumme in den Fällen, in denen ein
Erbbaurecht bestellt oder übertragen werden soll, nach Beginn der Erdarbeiten
______________________________________________________________________________________
30
Zur genauen Bestimmung der Fälligkeit im tatsächlichen Sinn (Abnahme) vgl. → Kapitel A IV
Rn. 638 ff.
31
Begründung der Änderungsverordnung BR-Drs. 1004/96, 7; Pauly ZMR 2007, 11; Hermanns
ZfIR 1997, 578; aA Basty, Bauträgervertrag, Rn. 441 – freie nachträgliche Festlegung durch Bau-
träger.
32
Nur die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV müssen vorliegen: OLG Hamm MittBayNot
2003, 53.
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Revision, 09.08.2013
A. Begründung, Erwerb und Veräußerung von Wohnungseigentum
• von der restlichen Kaufpreissumme
– 40% nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten
– 8% für die Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen
– 3% für die Rohinstallation der Heizungsanlagen
– 3% für die Rohinstallation der Sanitäranlagen
– 3% für die Rohinstallation der Elektroanlagen
– 10% für den Fenstereinbau einschließlich der Verglasung
– 6% für den Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
– 3% für den Estrich
– 4% für die Fliesenarbeiten im Sanitärbereich
– 12% nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe
– 3% für die Fassadenarbeiten
– 5% nach vollständiger Fertigstellung
632 Diese Prozentsätze sind auf den ersten Blick verwirrend, da die Summe der verschie-
denen Prozente mehr als 100% ergibt. Dies hat seinen Grund jedoch darin, dass bis auf
die erste Prozentangabe (30% nach Beginn der Erdarbeiten) die weiteren Prozentsätze
von dem Restkaufpreis (also ausgehend von 70%) berechnet sind.
632a Eine andere – auch übliche – Darstellungsweise der Raten orientiert sich hinsichtlich
sämtlicher Prozentsätze an der gesamten Kaufpreissumme:
– 30% nach Beginn der Erdarbeiten
– 28% nach Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmererarbeiten
– 5,6% nach Herstellung der Dachflächen und Dachrinnen
– 2,1% nach Rohinstallation der Heizungsanlagen
– 2,1% nach Rohinstallation der Sanitäranlagen
– 2,1% nach Rohinstallation der Elektroanlagen
– 7% nach Fenstereinbau einschließlich der Verglasung
– 4,2% nach Innenputz, ausgenommen Beiputzarbeiten
– 2,1% nach Estrichherstellung
– 2,8% nach Fliesenarbeiten im Sanitärbereich
– 8,4% nach Bezugsfertigkeit und Zug um Zug gegen Besitzübergabe
– 2,1% nach Fassadenarbeiten
– 3,5% nach vollständiger Fertigstellung
100%
633 Die vorgegebenen Prozentsätze stellen die Maximalbeträge dar, die gefordert bezie-
hungsweise vereinbart werden können. Abweichungen nach unten sind hier genauso
jederzeit möglich wie eine spätere Fälligkeit. Abweichungen der einzelnen Prozentsätze
sind nur zugunsten des Erwerbers möglich.33
634 Werden entgegen der Regelung des § 3 Abs. 2 MaBV höhere Raten vereinbart und
auch geleistet, so greift § 12 MaBV ein. Hiernach sind abweichende Vereinbarungen
unzulässig und unwirksam.34 Folge ist, dass ein Rückforderungsanspruch des Erwer-
bers nach § 812 BGB besteht. Es gilt in diesen Fällen weder der Zahlungsplan nach § 3
Abs. 2 MaBV als „hilfsweise“ Vereinbarung noch § 632a BGB, sondern § 641 Abs. 1
BGB, wonach sich die Fälligkeit der Vergütung nach der Abnahme bestimmt.35 Die
unerwünschte Folge für den Bauträger ist, dass der Kaufpreis erst nach vollständiger
Fertigstellung aller geschuldeten Leistungen fällig wird (Abnahmereife).36 Der Bauträ-
ger muss in diesem Fall vollständig vorleisten und bereits erhaltene Zahlungen zurück-
gewähren. Dieses Ergebnis kann dadurch vermieden werden, dass in dem Vertrag Teil-
abnahmen mit entsprechenden Teilvergütungen vorgesehen werden, § 641 Abs. 1 S. 2
______________________________________________________________________________________
33
Hügel/Scheel Teil 3 Rn. 17; Basty, Bauträgervertrag, Rn. 512.
34
BGH DNotZ 2001, 201.
35
BGHZ 146, 250; OLG Celle BauR 2004, 1007; BGHZ 171, 364.
36
Basty, Bauträgervertrag, Rn. 984, 1000.
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