Rechtliche Bestimmungen bei Mehrfachbeschäftigung

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Rechtliche Bestimmungen bei Mehrfachbeschäftigung
ARBEITSRECHT                       §

Arbeitsrecht und Patchwork

Rechtliche Bestimmungen
bei Mehrfachbeschäftigung
100%-Pensum, feste Arbeitszeiten, fixer Arbeitsort — was vor einigen Jahren noch dem gän-
gigen Jobprofil entsprach, weicht heute zusehends flexibleren Arbeitsmodellen. Immer mehr
Erwerbstätige arbeiten zum Beispiel parallel in mehreren Betrieben, gründen nebenbei ein
Start-up oder sind als Freelancer tätig. Welche arbeitsrechtlichen Fragen stellen sich bei solchen
Mehrfachbeschäftigungen und was müssen Arbeitnehmende und Arbeitgebende beachten?
Von Isabelle Oehri und Jeannette Küher-Kiser

Patchworking liegt im Trend                         7,9% der Schweizer Erwerbsbevölke-             Zulässigkeit der
                                                    rung mehr als einen Job (10,5% bei den         Mehrfachbeschäftigung
Von Mehrfachbeschäftigung spricht                   Frauen und 5,7% bei den Männern). Da-          und Zustimmungserfordernis
man, wenn jemand gleichzeitig mehr                  mit ist die Mehrfachbeschäftigung hier-
als einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Der            zulande auch deutlich stärker verbreitet       Grundsätzlich ist Mehrfachbeschäftigung
Mehrfachbeschäftigte, auch Patchwor-                als etwa in der EU, wo der Anteil bei nur      aus arbeitsrechtlicher Sicht zulässig. Dies
ker genannt, ist bei mehreren Arbeitge-             rund 4,0% liegt. Lediglich in den nord-        gilt nicht nur bei parallelen Teilzeitstellen,
berinnen angestellt oder kombiniert seine           europäischen Ländern ist Patchworking          sondern im Prinzip auch für die Kombina-
Anstellung(en) mit einer selbstständigen            ähnlich häufig anzutreffen wie in der           tion eines Vollzeitpensums mit Nebenbe-
Tätigkeit. Zeitlich können mehrere Teil-            Schweiz.1                                      schäftigungen.
zeitpensen oder auch ein Vollzeitpensum
mit einer Nebenbeschäftigung verbun-                Die Motive für die Ausübung paralleler         Eine Grenze setzt allerdings die sogenann-
den werden.                                         Tätigkeiten sind vielfältig. Während ein       te Treuepflicht: Gemäss Art. 321a Abs. 1
                                                    Teil der Patchworker freiwillig ein flexibles   des Schweizer Obligationenrechts (OR)
Gemäss der Arbeitskräfteerhebung des                Jobportfolio zusammenstellt, das den in-       hat der Arbeitnehmer die berechtigten
Bundesamts für Statistik hat sich der An-           dividuellen Wünschen optimal entspricht,       Interessen seiner Arbeitgeberin zu wah-
teil der Mehrfacherwerbstätigen in den              sieht sich der andere Teil aus finanziellen     ren. Der Mehrfachbeschäftigte muss ent-
letzten dreissig Jahren fast verdoppelt. Im         oder familiären Gründen gezwungen, in          sprechend den allenfalls gegensätzlichen
Jahr 2018 hatten 354 000 Personen oder              mehr als einem Job zu arbeiten.                Interessen aller Arbeitgeberinnen gerecht
                                                                                                   werden. Aus der Treuepflicht fliesst insbe-
                                                                                                   sondere das in Art. 321a Abs. 3 OR explizit
                                                                                                   erwähnte Konkurrenzverbot. Untersagt
                                                                                                   ist nach bundesgerichtlicher Praxis nicht
                                                                                                   nur die bezahlte, sondern regelmässig
                                                                                                   auch die unbezahlte Konkurrenzierung
                                                                                                   der Arbeitgeberin.2 Inwieweit das Kon-
                                                                                                   kurrenzverbot auch für Teilzeitangestellte
                                                                                                   gilt, ist in Juristenkreisen umstritten. Eine
                                                                                                   Meinung wendet es auch in Teilzeitver-
                                                                                                   hältnissen gleichermassen an.3 Die Ge-
                                                                                                   genansicht geht demgegenüber von ei-
                                                                                                   ner eingeschränkten Geltung aus: Stelle
                                                                                                   eine Arbeitgeberin einen Arbeitnehmer in
                                                                                                   Teilzeit ein, müsse sie damit rechnen, dass
                                                                                                   dieser nebenbei auch bei der Konkurrenz
                                                                                                   arbeite, und stimme einer Einschränkung
                                                                                                   von Art. 321a Abs. 3 OR stillschweigend
                                                                                                   zu, zumindest, soweit ein wesentlicher
Mehr Flexibilität kann auch ein Motiv für die Ausübung paralleler Tätigkeiten sein.                Interessenkonflikt ausgeschlossen sei.4

                                                                                                                 personalSCHWEIZ       April 2020       9
Rechtliche Bestimmungen bei Mehrfachbeschäftigung
§ ARBEITSRECHT

                                                                                                           obliegt den Arbeitgeberinnen. Gerade
                                                                                                           bei Teilzeitpensen führt dies zu erhöhten
                                                                                                           Kontrollanforderungen. Besonders zu be-
                                                                                                           achten gilt es unter anderem die Regeln
                                                                                                           nach Art. 9 ff. ArG zu Höchstarbeits- und
                                                                                                           Ruhezeiten sowie zu Überzeit und Sonn-
                                                                                                           tagsarbeit.

                                                                                                           In der praktischen Handhabung können
                                                                                                           sich dabei Unklarheiten ergeben. Beson-
                                                                                                           ders relevant ist der Bereich der Überzeit-
                                                                                                           arbeit. Das Arbeitsgesetz sieht vor, dass
                                                                                                           eine Überschreitung der wöchentlichen
                                                                                                           Höchstarbeitszeit von 45 bzw. 50 Stun-
                                                                                                           den nur in engen Grenzen zulässig und
                                                                                                           mit einem Lohnzuschlag von 25% zu ent-
                                                                                                           schädigen ist. Die praktischen Schwierig-
       Wenn mehrfachbeschäftigte Arbeitnehmende die wöchentliche Höchstarbeitszeit nicht einhalten         keiten, die daraus bei Mehrfachbeschäf-
       und dadurch nicht mehr die volle Arbeitsleistung erbringen können, verletzen sie damit möglicher-   tigungen resultieren können, lassen sich
       weise ihre Treuepflicht gegenüber ihrem Arbeitgeber.                                                 an einem Beispiel veranschaulichen: An-
                                                                                                           genommen, ein Bäcker ist in einem Pen-
       Auch wenn eine Zusatzbeschäftigung die            arbeitende ihre Arbeitgeberinnen über             sum von wöchentlich 30 Stunden in einer
       Arbeitgeberin nicht konkurrenziert, ver-          Zusatzbeschäftigungen         informieren         Konditorei und daneben jeweils 14 Stun-
       letzt sie möglicherweise deren berechtig-         müssen. Im Arbeitsrecht findet sich da-            den pro Woche in der Tortenproduktion
       te Interessen und damit die Treuepflicht,          zu keine Regelung. Aus praktischer Sicht          eines Cafés tätig. Arbeitet er in der inten-
       dies etwa dann, wenn der mehrfachbe-              empfiehlt es sich jedoch, in den Arbeits-          siven Woche vor Ostern in der Konditorei
       schäftigte Arbeitnehmer wegen Überlas-            verträgen zumindest bei Teilzeitangestell-        drei und im Café zwei Stunden mehr als
       tung nicht mehr die volle Arbeitsleistung         ten eine Klausel aufzunehmen, wonach              üblich, wird in keinem der beiden Jobs
       erbringen kann. Dies trifft beispielswei-         die Arbeitgeberin unaufgefordert und              für sich allein genommen die wöchent-
       se auf den Lehrer zu, der jeden Abend             unverzüglich über Aufnahme und Ände-              liche Höchstarbeitszeit überschritten,
       mehrere Lektionen als Fitnessinstruktor           rung von anderweitigen Beschäftigungen            wohl aber in der Summe. Sind nun die
       gibt und deshalb morgens jeweils über-            zu unterrichten ist. Damit stellt einerseits      Mehrstunden in der Konditorei oder jene
       müdet zum Unterricht erscheint, oder die          die Arbeitgeberin sicher, dass sie über die       im Café als Überzeit zu qualifizieren und
       Taxifahrerin, die regelmässig nach Feier-         nötigen Informationen verfügt, um die             somit mit Lohnzuschlag zu entschädi-
       abend unentgeltlich im Restaurant ihres           arbeitsgesetzlichen Pflichten einzuhalten          gen? Hängt dies davon ab, welche davon
       Ehemanns aushilft. Auch bei Tendenz-              (z.B. im Zusammenhang mit den Höchst-             zuletzt angeordnet oder zuletzt geleistet
       betrieben können sich aus der ideellen            arbeits- und Ruhezeiten). Andererseits            wurden? Oder ist eine Aufteilung zwi-
       Ausrichtung weiter gehende inhaltliche            liegt ein solcher Informationsfluss auch           schen beiden Arbeitgeberinnen vorzu-
       Einschränkungen der zulässigen Neben-             im Interesse des Arbeitnehmers, um die            nehmen (und wenn ja, welche)?
       beschäftigungen ergeben.                          Koordination seiner verschiedenen Stel-
                                                         len zu erleichtern (z.B. mit Bezug auf            Wie solche und ähnliche Konstellationen
       Tangiert eine Mehrfachbeschäftigung das           Überstundenarbeit und Ferien; vgl. dazu           zu lösen sind, ist in der Praxis nicht ab-
       Konkurrenzverbot oder die allgemeine              nachfolgend).                                     schliessend geklärt. Daher erscheint es je-
       Treuepflicht, ist sie nur mit Zustimmung                                                             denfalls sinnvoll, spezifische vertragliche
       der Arbeitgeberin zulässig. Ansonsten             Arbeitsgesetzliche Regeln zu                      Abmachungen zu treffen, um die konkre-
       muss an sich keine Erlaubnis eingeholt            Höchstarbeits- und Ruhezeiten                     te Koordination sicherzustellen.
       werden. Vorbehalten bleibt eine abwei-            gelten auch für Mehrfach-
       chende vertragliche Vereinbarung. Denk-           beschäftigte                                      Arbeitszeit, Überstunden
       bar ist etwa ein genereller Erlaubnisvorbe-                                                         und Ferien individuell regeln
       halt oder – innerhalb der Schranken des           Das Arbeitsgesetz (ArG) findet auf die
       Persönlichkeitsrechts – sogar ein umfas-          meisten Arbeitsverhältnisse Anwendung             Gerade mit Blick auf die Arbeitszeit kön-
       sendes Verbot.                                    und stellt unter anderem zwingende Vor-           nen sich bei Mehrfachbeschäftigten noch
                                                         schriften zu Arbeits- und Ruhezeiten auf.         weitere Fragen stellen. So fliesst etwa aus
       Information über Nebenjobs                        Bei Mehrfachbeschäftigten gelten die              dem Weisungsrecht nach Art. 321d OR
       erleichtert die Koordination                      arbeitsgesetzlichen Regeln gemäss Vor-            die Befugnis der Arbeitgeberin, Beginn
                                                         gaben des SECO5 nicht für jeden Job ein-          und Ende der täglichen Arbeitszeit fest-
       Selbst dort, wo keine Einwilligung erfor-         zeln, sondern für alle Tätigkeiten zusam-         zulegen und, soweit sachlich begründet
       derlich ist, stellt sich die Frage, ob Mit-       men. Die Einhaltung des Arbeitsgesetzes           und zumutbar, zu ändern. Weiter darf die

10     personalSCHWEIZ      April 2020
Rechtliche Bestimmungen bei Mehrfachbeschäftigung
ARBEITSRECHT                                       §

                                                                                                              Fussnoten
    Arbeitgeberin gemäss Art. 321c OR Über-              Arbeitsunfähigkeit                                   1 Bundesamt für Statistik BFS (2019). Mehrfacherwerbstätigkeit;
    stunden anordnen, wenn sie nötig und                 bei Mehrfachbeschäftigung                               abrufbar unter: https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/
                                                                                                                 arbeit-erwerb/erwerbstaetigkeit-arbeitszeit/erwerbstaetige/arbeits-
    zumutbar sind. Hat jemand verschiedene                                                                       bedingungen/mehrfacherwerbstaetigkeit.html.
    Jobs, kann eine Änderung der Zeiten oder             Grundsätzlich keine Besonderheiten re-               2 Vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 4C.221/2004
                                                                                                                 vom 26. Juli 2004, E. 3.4.
    die Anordnung von Überstunden an ei-                 sultieren aus der Mehrfachbeschäftigung              3 Vgl. etwa Stöckli, J.-F. (1991). Rechtsfragen der Mehrfachbeschäf-
                                                                                                                 tigung des Arbeitnehmers. Schweizerische Juristen-Zeitung SJZ,
    nem Ort zur Kollision mit anderweitigen              für Fälle von Arbeitsunfähigkeit und den                87/1991, 254–263, insbesondere 258 ff.
    Arbeitspflichten führen. Deshalb sind hier            damit zusammenhängenden Anspruch                     4 Vgl. etwa Streiff, U., Von Kaenel, A., & Rudolph, R. (2012). Kommen-
                                                                                                                 tar zu Art. 321a OR, N 10. Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu
    ausserordentliche Verschiebungen und                 auf Lohnfortzahlung (Art. 324a OR). Das                 Art. 319–362 OR (7. Aufl.). Zürich/Basel/Genf: Schulthess.
    Überstunden, selbst wenn sie sachlich                schweizerische Arbeitsrecht kennt keine              5 Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (November 2009, aktualisiert
                                                                                                                 im Januar 2016). «Merkblatt Mehrfachbeschäftigung beim gleichen
    begründet bzw. nötig sind, regelmässig               generelle Arbeitsunfähigkeit und knüpft                 bzw. bei mehreren Arbeitgebern».

    nicht zumutbar. Um Planungsschwierig-                bei einer Arbeitsverhinderung stets an
    keiten auf beiden Seiten vorzubeugen                 das jeweilige Arbeitsverhältnis an. So be-
    und die Abschätzung der im Betrieb vor-              scheinigt ein Arztzeugnis jeweils nur die
    handenen Kapazitätsreserven zu ermög-                Arbeitsunfähigkeit für die konkret zu ver-                                Isabelle Oehri, M.A. HSG
    lichen, empfiehlt es sich, die Arbeitszeiten          richtende Tätigkeit. Bei Mehrfachbeschäf-                                 in Law & Economics, ist
    bereits im Arbeitsvertrag zu konkretisie-            tigten betrifft eine Arbeitsunfähigkeit nicht                             Rechtsanwältin und seit
    ren und zu umschreiben, unter welchen                zwingend alle Tätigkeiten gleichermassen.                                 2018 am Institut für Be-
    Bedingungen Stundenplanänderungen                    Ein Maler kann nach einem Beinbruch sei-                                  triebs- und Regionalöko-
                                                                                                                                   nomie der Hochschule
    möglich sind.                                        ne körperlich anstrengende Arbeit zwar                                    Luzern – Wirtschaft tätig.
                                                         nicht verrichten, wohl aber seine Neben-                                  Ihr Forschungs-, Bera-
    Im Zusammenhang mit dem Ferienbe-                    beschäftigung als Content Manager in ei-             tungs- und Lehrfokus liegt in den Gebieten
    zug hält Art. 329c Abs. 2 OR fest, dass              ner Online-Marketingagentur ausführen.               Vertrags- und Arbeitsrecht, Digital Law, Ge-
    die Arbeitgeberin den Zeitpunkt der Fe-              Das gilt auch für Fälle rein arbeitsplatzbe-         sellschaftsrecht und Entrepreneurship. Zuvor
                                                                                                              arbeitete sie bei einer internationalen Wirt-
    rien festlegt und dabei, soweit mit den              zogener Arbeitsunfähigkeit. Daher ist die            schaftskanzlei in Zürich in den Bereichen Ban-
    Betriebsinteressen vereinbar, auf die                Arbeitsunfähigkeit für jede Stelle konkret           ken, Versicherungen & Finanzierungen und
    Wünsche des Arbeitnehmers Rücksicht                  und arbeitsplatzbezogen zu ermitteln und             Prozessführung & Schiedsgerichtsbarkeit so-
    nimmt. Bei Mehrfachbeschäftigungen                   separat zu bescheinigen.                             wie am Bezirksgericht Horgen.
    müsste grundsätzlich jede Arbeitgeberin                                                                                        lic. iur. Jeannette Küher-
    die Ferienplanung der jeweils anderen                Fazit                                                                     Kiser ist Rechtsanwältin
    berücksichtigen, um dem Arbeitnehmer                                                                                           und seit 1998 Dozentin
                                                                                                                                   am Institut für Betriebs-
    den Erholungszweck zu ermöglichen.                   Mehrfachbeschäftigung ist aktueller denn
                                                                                                                                   und Regionalökonomie
    Eine solche umfassende Koordination                  je, birgt aber in der praktischen Hand-                                   der Hochschule Luzern –
    zwischen den Arbeitgeberinnen dürfte                 habung ein gewisses Konfliktpotenzial.                                     Wirtschaft. Sie unterrichtet
    meist kaum praktikabel sein. Eine beson-             Unklarheiten und Streitigkeiten lassen                                    in diversen Rechtsmodulen
    dere Herausforderung ergibt sich über-               sich im beidseitigen Interesse vermeiden,            mit Schwerpunkt in den Bereichen Vertrags-
                                                                                                              und Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht und öf-
    dies, wenn zu unterschiedlichen Zeiten               wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeberin
                                                                                                              fentliches Wirtschaftsrecht. Vor ihrer Lehrtä-
    Betriebsferien angeordnet werden. Hier               frühzeitig und offen kommunizieren, die              tigkeit arbeitete sie in der Advokatur sowie
    muss eine individuelle Einzelfallregelung            relevanten Punkte proaktiv koordinieren              beim Kantonsgericht Zug und beim Strafge-
    getroffen werden.                                    und klar vertraglich festhalten.                     richt Schwyz.

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                                                                                                sabrina.hugentobler@klinglerconsultants.ch                           April 2020            11
                                                                        www.hsw-fr.ch
Rechtliche Bestimmungen bei Mehrfachbeschäftigung
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