Aktueller Stand in der Corona Gesetzgebung - Stand: 18.11.2021, 7.30h ARBEITSRECHT AM MORGEN, Folge

ARBEITSRECHT AM MORGEN, Folge
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MIT AGV-ANWÄLTIN ELKE FASTERDING

Aktueller Stand in der
Corona Gesetzgebung

Stand: 18.11.2021, 7.30h

  18.11.2021 / RAin Elke Fasterding   1

Einleitung

       Änderungsanträge der Bundestagsfraktionen der SPD, von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN und der FDP
       zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der
       Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite

       Die Änderungsanträge umfassen vor allem eine Neufassung des § 28b Infektionsschutzgesetz (IfSG).

       Diese Regelung ist befristet bis zum 19. März 2022.

       3G am Arbeitsplatz – Neufassung von § 28b Absatz 1 bis 3 IfSG

                      Betreten einer Arbeitsstätte, in denen ein Personenkontakt nicht ausgeschlossen ist, ist
                      Arbeitgebern und Beschäftigten nur mit 3G-Nachweis (Impf-, Genesenen-, Testnachweis) erlaubt.
                      Eine Bußgeldbewehrung wird vorgesehen.
                      Arbeitgeber dürfen künftig den Impfstatus der Beschäftigten verarbeiten.

       Homeoffice Pflicht – Neufassung von § 28b Absatz 4 IfSG

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3G am Arbeitsplatz - § 28b Absatz 1 / Betreten der Arbeitsstätte

        „§ 28b Bundesweit einheitliche Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der
        Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Verordnungsermächtigung

        (1) Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von
        Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden
        können, nur betreten

        und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der
        Arbeitsstätte nur durchführen,

        wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen … sind und einen
        Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis mit sich führen, zur Kontrolle
        verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. …“

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3G am Arbeitsplatz - § 28b Absatz 1 / Betreten der Arbeitsstätte

㤠28b Absatz 1 Satz 3 IfSG

(1) ....

3 Abweichend          von Satz 1 ist Arbeitgebern und Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um

1. unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines
Nachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 25. Juni 2021
(BAnz AT 28.06.2021 V1), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 6. September 2021 (BAnz AT 09.09.2021
V1) geändert worden ist, wahrzunehmen oder

2. ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.

Der Arbeitgeber hat seine Beschäftigten bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die
betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren.“

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3G am Arbeitsplatz, § 28b Absatz 1 /Begriffe

       -    Wer ist Beschäftigter? Was ist mit Leiharbeitnehmern, Handwerkern und anderen Dritten?
            § 2 Absatz 2 Arbeitsschutzgesetz

            (2) Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes sind:
                      1. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
                      2. die zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten,
                      3. arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, ausgenommen die in Heimarbeit Beschäftigten und die
                      ihnen Gleichgestellten,
                      4. Beamtinnen und Beamte,
                      5. Richterinnen und Richter,
                      6. Soldatinnen und Soldaten,
                      7. die in Werkstätten für Behinderte Beschäftigten.

       -    Wann handelt es sich um eine Arbeitsstätte?
            § 2 Arbeitsstättenverordnung anwendbar

                      (1) Arbeitsstätten sind:
                      1. Arbeitsräume oder andere Orte in Gebäuden auf dem Gelände eines Betriebes,
                      2. Orte im Freien auf dem Gelände eines Betriebes,
                      3. Orte auf Baustellen,

                      sofern sie zur Nutzung für Arbeitsplätze vorgesehen sind.
                      (2) Zur Arbeitsstätte gehören insbesondere auch:
                      1. Orte auf dem Gelände eines Betriebes oder einer Baustelle, zu denen Beschäftigte im Rahmen ihrer Arbeit Zugang ….

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3G am Arbeitsplatz - § 28b Absatz 1/ Begriffe:
  Aus der Gesetzesbegründung:

   Was versteht man unter „Physische Kontakte“?

       Physische Kontakte sind gegeben, wenn in der Arbeitsstätte ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht
       ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt.

       Nicht erheblich ist, ob Beschäftigte tatsächlich auf andere Personen treffen. Wenn diese Möglichkeit besteht, muss ein
       Nachweis über den Status geimpft, genesen oder getestet mitgeführt werden.

   Was gilt als Nachweis über den Status?

       Als Nachweise über den Status geimpft, genesen und getestet gelten:

                 • der Nachweis einer vollständigen Impfung gegen SARS-CoV2 nach jeweils gültiger Definition der
                 Coronavirus-Impfverordnung,

                 • der Nachweis, dass eine Infektion mit SARS-CoV2 nicht länger als 6 Monate zurückliegt oder

                 • eine aktuelle Bescheinigung über die Durchführung eines Coronatests mit negativem Ergebnis, bei dem die
                   Testung nicht länger als 24h zurückliegt. Der Beschäftigte ist für die Beibringung des Testzertifikats (zum Beispiel
                   durch Wahrnehmung eines Bürgertests) verantwortlich.

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3G am Arbeitsplatz - § 28b Absatz 1 /Testungen

 Aus der Gesetzesbegründung:

  Testungen zum Nachweis einer eventuellen COVID-19 Erkrankung sollen regelhaft durch Dritte vorgenommen und ausgewertet
     oder unter Aufsicht vorgenommen werden.

  Zusätzlich zu den in COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung ist auch ein Testnachweis möglich, der auf einem
     PCR-Test beruht. In diesen Fällen darf die Testung abweichend maximal 48 Stunden zurückliegen, da PCR-Tests ansonsten
     wegen der deutlich längeren Verfahrensdauer nicht als Nachweise genutzt werden können.

     Mit der 3G-Regelung am Arbeitsplatz wird eine Zugangsvoraussetzung geschaffen. Die Verpflichtung, diese zu erfüllen,
     obliegt dem Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, entsprechende Testmöglichkeiten bereit zu stellen.

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3G am Arbeitsplatz - § 28b Absatz 1 /einzelne Punkte
        Für diejenigen Arbeitnehmer, die nicht geimpft oder genesen sind, folgt daraus, dass sie für die Tests selbst
         aufkommen müssen.

        Reine Selbsttests sind nicht zulässig, Selbsttests unter Aufsicht sind aber möglich.

            Ausgenommen sind Beschäftigte in Krankenhäusern und Pflegeheimen - ihnen wird die Qualifikation
            unterstellt. Sie können Selbsttests ohne Aufsicht durchführen.

               Problem aus der Gesetzesbegründung:
                   In jedem Fall haben Beschäftigte das Recht, das Angebot ihres Arbeitgebers auf mindestens zwei
                   wöchentliche Testungen gemäß § 4 Absatz 1 der Corona-Arbeitsschutzverordnung anzunehmen.

                   Aber § 4 Absatz 2 Corona – Arbeitsschutzverordnung:

                   „(2) Testangebote nach Absatz 1 sind nicht erforderlich, soweit der Arbeitgeber durch andere geeignete
                   Schutzmaßnahmen einen gleichwertigen Schutz der Beschäftigten sicherstellt oder einen bestehenden
                   gleichwertigen Schutz nachweisen kann.“

        Ob das Warten auf die Kontrolle Arbeitszeit ist, ist gesetzlich nicht geregelt. Es wird vertreten, dass es sich
         nicht um Arbeitszeit handelt. Arbeitnehmer müssten sich entsprechend früher auf den Weg machen, um die
         Arbeit rechtzeitig aufnehmen zu können.

        Umgang mit Beschäftigten ohne Nachweis

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3G am Arbeitsplatz - § 28b Absatz 3 / Nachweiskontrollen

„(3) 1 Alle Arbeitgeber sowie die Leitungen der in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und
Unternehmen sind verpflichtet, die Einhaltung der Verpflichtungen … durch Nachweiskontrollen
täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren. 2Jeder Arbeitgeber und jeder
Beschäftigte sowie Besucher der in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen
sind verpflichtet, einen entsprechenden Nachweis auf Verlangen vorzulegen. 3Soweit es zur
Erfüllung der Pflichten aus Satz 1 erforderlich ist, darf der Arbeitgeber sowie die Leitung der in
Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen zu diesem Zweck personenbezogene
Daten sowie Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf die Coronavirus-Krankheit-2019
(COVID-19) verarbeiten. 4Die Daten dürfen auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts
auf Grundlage der Gefährdungsbeurteilung gemäß den §§ 5 und 6 des Arbeitsschutzgesetzes
verwendet werden, soweit dies erforderlich ist. 5§ 22 Absatz 2 des Bundesdatenschutzgesetzes gilt
entsprechend. 6Die zuständige Behörde kann von jedem Arbeitgeber sowie von den Leitungen der
in Absatz 2 Satz 1 genannten Einrichtungen und Unternehmen die zur Durchführung ihrer
Überwachungsaufgabe erforderlichen Auskünfte verlangen. … Die nach Satz 3 und nach Satz 8
erhobenen Daten sind spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen;
die Bestimmungen des allgemeinen Datenschutzrechts bleiben unberührt.“

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3G am Arbeitsplatz - § 28b /Pflichten des Arbeitgebers
       Arbeitgeber müssen gemäß § 28b Absatz 3 IfSG (neu) die Einhaltung der Verpflichtung (3G) täglich kontrollieren
       und regelmäßig dokumentieren. Eine nur stichprobenartige tägliche Kontrolle ist nicht möglich. Eine Verletzung
       dieser Pflichten soll bußgeldbewehrt sein.

       Angesichts der großen Anzahl der Betriebe und der begrenzten Kapazität der zuständigen Aufsichtsbehörden
       werden die Betriebe verpflichtet, die Nachweise über den Status geimpft, genesen oder getestet ihrer
       Beschäftigten zu kontrollieren.

       Eine sichere Kontrolle ist vor allem dann gewährleistet, wenn sie digital durch geeignete technische Lösungen
       (zum Beispiel die CovPass-App) erfolgt. Die Dokumentation liegt auch im Interesse der Betriebe, da hierdurch
       Infektionseinträge und damit verbundene Personalausfälle durch Erkrankung oder Quarantäne und
       entsprechend negative Auswirkung auf die Produktion/die Erbringung von Dienstleistungen wirksam reduziert
       werden.

       Der Schwerpunkt dieser Kontrollen liegt auf dem täglichen Nachweis über die Aktualisierung des Status getestet.
       Bei den Kontrollen der Nachweise über den Status geimpft und genesen sind vereinfachte Kontrollprozesse
       anwendbar. Eine sichere Kontrolle ist vor allem dann gewährleistet, wenn sie digital durch geeignete technische
       Lösungen (zum Beispiel die CovPass-App) erfolgt.

       Ob tägliche Kontrollen erfolgen sollen, wenn der Arbeitnehmer außerhalb des Betriebes im Einsatz ist (z.B.
       direkter Kundentermin vor Ort, ohne zuvor im Betrieb gewesen zu sein), ist nicht näher ausgeführt.

       Praxisüberlegungen: tägliche Kontrolle Geimpfter/Genesener durch Einsatz der CovPass Check App:
       https://apps.apple.com/de/app/covpass-check/id1566140314
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3G am Arbeitsplatz - § 28b Absatz 3 / Datenerhebung
Aus der Gesetzesbegründung:

 Zu diesem Zweck dürfen personenbezogene Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus in Bezug auf COVID –
  19 verarbeitet werden. Der Nachweis muss auf Verlangen vorgezeigt werden können. Das
  Bundesministerium für Arbeit und Soziales wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium
  für Gesundheit die Überwachungs- und Dokumentationspflichten durch Rechtsverordnung zu regeln, § 28b
  Absatz 6 (neu). Die BDA hat eine unbürokratische Ausgestaltung gefordert z.B. durch eine elektronische
  Erfassung der Nachweise durch QR Code und scannen vor Arbeitsaufnahme, um Warteschlangen zu
  vermeiden.

 Die erhobenen Daten sind spätestens am Ende des sechsten Monats nach ihrer Erhebung zu löschen.

 Datenschutz:
    Es wird von der Öffnungsklausel in Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe i DSGVO Gebrauch gemacht. Die
    Verarbeitung der Nachweise über den Status geimpft, genesen oder getestet von Beschäftigten zum
    Zwecke der Zugangsbeschränkung der Arbeitsstätte, ist im Sinne dieser Vorschrift aus Gründen des
    öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit erforderlich, um die Weiterverbreitung der
    Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) an diesem Ort zu begrenzen. Die Datenverarbeitung steht auch
    nicht außer Verhältnis zu den datenschutzrechtlichen Belangen der betroffenen Beschäftigten. Dies gilt
    auch für die Verarbeitung des Impf- und Serostatus zum Zwecke der Anpassung des betrieblichen
    Hygienekonzepts.
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3G am Arbeitsplatz - § 73 Ergänzung des Ordnungswidrigkeitentatbestands

Um die Bedeutung der Nachweise über den Status geimpft, genesen und getestet für die Eindäm-
mung des Infektionsgeschehens im Arbeitsleben hervorzuheben und eine wirksame Umsetzung
der Nachweismitführungspflicht sicherzustellen soll § 73 um einen Ordnungswidrigkeiten-
tatbestand ergänzt werden.

Die Regelung sanktioniert das Betreten der Arbeitsstätte ohne Nachweis des Impf-
/Genesenen/negativen Teststatus.

Aber nicht nur die Verletzung der Nachweismitführungspflicht beim Betreten der Arbeitsstätte ist
bußgeldbewährt, sondern auch die Verletzung der Kontroll- und Dokumentationspflicht durch
den Arbeitgeber.

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3G am Arbeitsplatz – Modelle per Landesverordnung

Bsp.: Bayern, Berlin

Probleme bei der Umsetzung in der Praxis:

- Nachweis- / Kontrollpflichten

- Vermeidung von Warteschlangen und Verzögerungen des Arbeitsantritts

- Umsetzbarkeit in Schichtbetrieben

- Wartezeit als vergütungspflichte Arbeitszeit?

- Umgang mit Beschäftigten, die Nachweise verweigern

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Homeoffice Pflicht , § 28b Absatz 4 / Angebotspflicht des Arbeitgebers

 „(4) Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten
 anzubieten,

 diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen,

 wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.

 Die Beschäftigten haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.

 Die zuständigen Behörden für den Vollzug der Sätze 1 und 2 bestimmen die Länder nach § 54 Satz 1.“

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Homeoffice Pflicht, § 28b Absatz 4 / Zwingende betriebliche Gründe

       Aus der Gesetzesbegründung:
       Nur wenn zwingende betriebliche Gründe entgegenstehen, kann von einer Verlagerung dieser
       Tätigkeiten abgesehen werden.

       Solche betriebsbedingten Gründe können vorliegen, wenn die Betriebsabläufe sonst erheblich
       eingeschränkt würden oder gar nicht aufrechterhalten werden könnten. Beispiele können sein: mit
       einer Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der
       eingehenden Post, die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs, Schalterdienste bei
       weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und
       Wartungsaufgaben (zum Beispiel IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur
       Aufrechterhaltung des Betriebes, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im
       Betrieb.

       Technische oder organisatorische Gründe, wie zum Beispiel die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-
       Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung
       der betroffenen Beschäftigten können in der Regel nur vorübergehend bis zur Beseitigung des
       Verhinderungsgrunds angeführt werden. Auch können besondere Anforderungen des
       Betriebsdatenschutzes und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen die Ausführung von
       Tätigkeiten im Homeoffice sprechen.
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Homeoffice Pflicht , § 28b Absatz 4 / Annahmepflicht und
           entgegenstehende Gründe der Beschäftigten

Aus der Gesetzesbegründung:

Die Beschäftigten müssen Bürotätigkeiten oder vergleichbare Tätigkeiten in ihrer Wohnung ausführen,
wenn dies den Beschäftigten möglich ist.

Gründe, die dem entgegenstehen, können beispielsweise

- räumliche Enge,
- Störungen durch Dritte oder
- unzureichende Ausstattung sein.

Über die Gründe, die dem Homeoffice entgegenstehen, reicht eine formlose Mitteilung des
Beschäftigten auf Verlangen des Arbeitgebers aus.

Liegen betriebliche Gründe dafür vor, dass die Homeoffice-Maßnahme nicht umgesetzt werden kann,
so muss der Arbeitgeber auf Verlangen der zuständigen Behörde diese Gründe darlegen.

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Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!