Coronavirus - Update Arbeitsrecht - Reguvis
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Aktuelles
T he m a
Coronavirus –
Update Arbeitsrecht
Eine Auswahl wichtiger arbeitsrechtlicher Themen und Instrumente
In diesen Tagen überschlagen sich die Ereignisse wegen des Coronavirus (Covid-19): Grenzen werden
geschlossen, das soziale Leben ist durch Schließung von Geschäften und jeglicher Freizeiteinrichtungen
lahmgelegt. Arbeitgeber sehen sich in der Folge immer mehr mit Themen wie Home-Office, Mobile-Of-
fice, Kurzarbeit etc. konfrontiert. Der nachfolgende Beitrag soll einen Überblick über einige der wich-
tigsten Fragen geben, die Arbeitgeber in der Zeit des Coronavirus beschäftigen.
© Alexander Shelegov – istockphoto.com
28 www.comply-online.de comply. 1/2020
Coronavirus | Specials
Was tun, wenn Arbeitnehmer1 aus Angst
vor Ansteckung zu Hause bleiben?
Auch wenn ein Arbeitnehmer Angst hat, sich im Ob diese Grundsätze – kein Recht, aber auch keine
Betrieb mit dem Coronavirus anzustecken, gibt ihm Pflicht zur Arbeit im Home-/Mobile-Office – in der
das nicht per se das Recht, der Arbeit fern zu bleiben. derzeitigen Ausnahmesituation noch vertretbar sind,
Ein Recht auf einen häuslichen Arbeitsplatz in Form erscheint zumindest fraglich. Die arbeitgeberseitige
von Telearbeit (Home-Office) bzw. Telearbeit an Fürsorgepflicht als eine dem Arbeitsverhältnis imma-
einem beliebigen Arbeitsplatz mit mobilen Arbeits- nente vertragliche Nebenpflicht hat auch zum Inhalt,
geräten (wie z.B. Laptop) (Mobile-Office) besteht Arbeitnehmer vor gesundheitlichen Gefahren zu
ebenfalls nicht, es sei denn, im Arbeitsvertrag oder in schützen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob
einer Betriebsvereinbarung ist etwas Abweichendes der Arbeitsort im Arbeitsvertrag festgelegt ist und ob
geregelt. es eine örtliche Versetzungsklausel gibt.
Arbeitnehmer können nur dann die Arbeit gem. Unabhängig davon ist es in Unternehmen derzeit
§ 275 Abs. 3 BGB verweigern, wenn die Ausübung gängige Praxis, dass Arbeitnehmer, die Erkältungs-
ihrer Tätigkeit mit einer objektiv erheblichen persön- oder Grippesymptome zeigen, vorsichtshalber zu
lichen Gefahr für die Gesundheit verbunden ist und Hause bleiben oder im Home-Office arbeiten. Arbeit-
über das allgemeine Ansteckungsrisiko hinausgeht.2 nehmer, die am Arbeitsplatz mit dem Coronavirus
Diese Voraussetzungen dürften in der Mehrzahl der in Zusammenhang stehende Symptome entwickeln,
Fälle nicht gegeben sein; etwas anderes könnte aber werden nach Hause geschickt. Beides erfolgt in der
für gesundheitlich vorbelastete Menschen gelten. Regel schlicht im gegenseitigen Einvernehmen zwi-
schen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Seitdem die
Systemkritische Aufgaben? Schulen, Kindergärten und Krippen deutschlandweit
Vor Corona hätte ein Arbeitnehmer, der unberech- geschlossen haben und auch von staatlicher Seite
tigt zu Hause bleibt, arbeitsrechtliche Sanktionen dazu aufgefordert wird, persönliche Kontakte erheb-
(Abmahnung, Kündigung) riskiert. Ob solche Maß- lich einzuschränken, bieten viele Unternehmen ihren
nahmen aktuell noch angemessen sind, muss im Ein- Arbeitnehmern – auch solchen ohne Symptome –
zelfall sorgfältig geprüft werden. Bei der Abwägung Home-Office an.
dürfte eine große Rolle spielen, ob der betreffende Manche Arbeitgeber gehen aktuell auch so weit,
Arbeitnehmer für das Unternehmen „systemkritisch“ dass sie das Arbeiten im Home-Office qua Weisungs-
ist. Auch die Frage der Wiederholungsgefahr jenseits recht anordnen. Wo ein Betriebsrat gewählt ist, sollte
Corona dürfte sich stellen. dieser beteiligt werden (ggf. §§ 99, 87 Abs. 1 Nr. 6
Eine andere Frage ist, ob Arbeitgeber ihre Ver- BetrVG).
gütung bezahlen müssen, wenn sie nicht zur Arbeit Dr. Esther Dehmel,
erscheinen. Ausgehend von dem arbeitsrechtlichen LL.M. (Victoria
Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“ sind Arbeitgeber Darf der Arbeitgeber bei den University of
nur dann zur Vergütungsfortzahlung verpflichtet, Arbeitnehmern Fieber messen Wellington)
wenn ein Gesetz, ein Tarifvertrag, eine Betriebsver-
einbarung, der Arbeitsvertrag oder eine sonstige Die Coronavirus-Infektion geht oft mals mit hohem Die Autorin ist Rechts-
individuelle Absprache mit dem Arbeitnehmer dies Fieber einher. An vielen Flughäfen wird daher die anwältin und Fachan-
vorsieht. Für die „bloße“ Sorge vor Ansteckung dürfte Körpertemperatur der Reisenden mit sog. Wärme- wältin für Arbeitsrecht
dies in der Regel nicht der Fall sein. Ob sich Arbeit- bildkameras bzw. Stirnthermometern gemessen. bei CMS Hasche Sigle,
geber in dieser besonderen Situation hierauf berufen Arbeitgeber könnten daher auf die Idee kommen, München.
wollen, obliegt ihrer Entscheidung. die Körpertemperatur der Arbeitnehmer beim
Betreten des Betriebsgeländes, z.B. mit einem Infra-
rot-Ohrthermometer, messen zu wollen. Dies könnte
Müssen Arbeitgeber das Arbeiten im Teil eines Notfall-Pandemieplans sein.
Home/Mobile-Office anbieten? Ob dies zulässig ist, ist noch weitgehend ungeklärt: Es
existiert bislang keine Rechtsprechung zum präventi-
Wenn es keine Vereinbarung gibt, ist der Arbeitgeber ven Fiebermessen bei einer Pandemie. In der Litera-
grundsätzlich nicht verpflichtet, das Arbeiten im Mobile- tur ist keine einheitliche Bewertung zu erkennen.
Office anzubieten. Die Entscheidung über den Arbeits- Durch das Fiebermessen werden (Gesundheits-)
ort bzw. die Festlegung eines betrieblichen Arbeits- Daten des Arbeitnehmers erhoben. Dies ist nur
platzes obliegt dem Arbeitgeber (§§ 611a BGB, 106 zulässig, wenn es zur Durchführung des Arbeitsver-
GewO).3 hältnisses selbst oder zur Wahrung der eigenen Inte-
Grundsätzlich kann der Arbeitgeber den Arbeit- ressen erforderlich und angemessen ist (Art. 6 Abs. 1
nehmer auch nicht zwingen, im Home-Office zu lit. f DSGVO, § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG). Problematisch Dr. Nina Hartmann
arbeiten. Dies leuchtet ein, wenn man berücksichtigt, könnte sein, dass eine Infektion mit dem Coronavirus
dass der Arbeitgeber umfassende arbeitsschutzrecht- nicht zwangsläufig mit hohem Fieber einhergeht. In Die Autorin ist Rechts-
liche Vorgaben bzgl. des Home-Office zu beachten diesen Fällen wäre das Fiebermessen kein geeignetes anwältin, Fachanwältin
hat und die Wohnung als privater Rückzugsort des Mittel, um infizierte Arbeitnehmer zu identifizieren. für Arbeitsrecht und
Arbeitnehmers verfassungsrechtlich geschützt ist Daher sieht die Weltgesundheitsorganisation (WHO) Partnerin bei CMS
(Art. 13 Abs. 1 GG).4 in ihren Hinweisen an Arbeitgeber zum Umgang mit Hasche Sigle, München.
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Specials | Coronavirus
© Svetlana Shamshurina – istockphoto.com
Corona weder Fiebermessung vor, noch empfiehlt sie
sie.5 Gleichzeitig darf nicht vernachlässigt werden,
dass der Arbeitgeber ein Interesse daran hat, infizierte
Arbeitnehmer am Betreten des Betriebsgeländes zu
hindern, um seinen Betrieb vor einer Schließung zu
schützen und seiner Schutz-/Fürsorgepflicht gegen-
über dem Rest der Belegschaft gerecht zu werden.6
Nach alledem wird man wohl nicht davon ausgehen
können, dass ein Arbeitsgericht Fiebermessen als Ein- Corona-Krankheitswelle umgehen, sondern müssen
gangskontrolle generell für zulässig erklären würde. auch weitere Betriebseinschränkungen in Folge dieser
Vorzugswürdig erscheint es, solche Maßnahmen auf Maßnahmen befürchten, die im schlimmsten Fall in
Ausnahmen zu begrenzen, z.B. wenn der Betrieb in die Insolvenz führen.
einem von der Corona-Pandemie besonders betroffe- Vielfach stellen sich Arbeitgeber daher die Frage,
nen Gebiet liegt bzw. bereits ein hoher Krankstand im ob sie den erwarteten Betriebseinschränkungen oder
Betrieb gegeben ist.7 einer Schließung mit der Gewährung von Urlaub für
alle Arbeitnehmer des Betriebs oder jedenfalls für
einzelne Abteilungen begegnen können und ob ein
Wie ist die AU nach Telefonat mit einem solcher „Zwangsurlaub“ zur Erfüllung der Urlaubs-
Arzt einzuschätzen? ansprüche der Arbeitnehmer führt.
Nach der Rechtsprechung können Betriebsferien
Die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und wirksam eingeführt werden, „wenn dringende betrieb-
der GKV-Spitzenverband haben am 09.03.2020 und liche Belange i.S. von § 7 I BUrlG der Berücksichtigung
ergänzend am 23.03.2020 mitgeteilt, dass Patienten der individuellen Urlaubswünsche der Arbeitnehmer
mit einer leichten Erkrankung der oberen Atemwege entgegenstehen. Dringende betriebliche Belange i.S.
wegen der bloßen Attestierung einer Arbeitsunfä- dieser Vorschrift sind solche Umstände, die in der
higkeit nicht in die Praxis kommen müssen. Ärzte betrieblichen Organisation, im technischen Arbeits-
dürfen nach telefonischer Anamnese eine Arbeits- ablauf, der Auftragslage und ähnlichen Umständen
unfähigkeitsbescheinigung (AU) für bis zu 14 Tage ihren Grund haben. Diese Umstände zu gestalten ist
ausstellen. Dies gilt nun nach der Ergänzung am der Arbeitgeber grundsätzlich frei“.10 Corona bedingte
23.03.2020 auch für Patienten, die entsprechend der Auft ragsrückgänge bzw. Lieferengpässe sind wohl
Kriterien des Robert-Koch-Instituts als Verdachts- „ähnliche Umstände“ im Sinne der Rechtsprechung.
fall einzustufen sind, was die Ärzte durch gezielte In betriebsratslosen Betrieben erfolgt die Einfüh-
Befragungen herausfinden sollen. Die AU wird dem rung per Direktionsrecht;11 Existiert ein Betriebsrat,
Arbeitnehmer dann per Post zugestellt und ist von ist dieser gem. § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG zu beteiligen.
einer regulären AU, die der Arzt in der Praxis über-
gibt, nicht zu unterscheiden. Diese Regelung ist bis
zum 23.06.2020 befristet.8 Kurzarbeit – was gilt jetzt?
Anders als die AU per WhatsApp, bei der keine
telefonische Anamnese erfolgt, dürfte einer AU nach Zur Bewältigung der Corona-Krisensituation werden
eingehender telefonischer Rücksprache mit einem viele Unternehmen Kurzarbeit einführen.
Arzt arbeitsrechtlich derselbe hohe Beweiswert Die Einführung von Kurzarbeit kann grundsätzlich
zukommen wie einer AU, die im Nachgang zu einem einvernehmlich mit dem Arbeitnehmer oder durch
persönlichen Arztbesuch ausgestellt wurde.9 Arbeit- eine entsprechende Betriebsvereinbarung erfolgen.
nehmer können daher mit einer solchen AU bis zu Infolge der Kurzarbeit werden die Hauptpflichten
sechs Wochen Entgeltfortzahlung beziehen. aus dem Arbeitsverhältnis (teilweise) suspendiert.
Solche Möglichkeiten gehen auch mit einer Miss- Der Arbeitnehmer verliert (teilweise) seinen Vergü-
brauchsgefahr einher. Es dürfte für Arbeitgeber tungsanspruch, erhält jedoch als eine Leistung aus
jedoch schwer sein, das Vortäuschen von Krankheits- der Arbeitslosenversicherung Kurzarbeitergeld. Die
symptomen gegenüber einem Arzt zu belegen. Sollte Abrechnung und Auszahlung des Kurzarbeitergeldes
dies im Einzelfall möglich sein, können Arbeitgeber übernimmt der Arbeitgeber; die Bundesagentur für
die AU zurückweisen und ggf. arbeitsrechtliche Sank- Arbeit (BA) erstattet diese; dazu muss der Arbeit-
tionen in Erwägung ziehen. geber in einem zweistufigen Verfahren (1) einen
erheblichen, vorübergehenden Arbeitsausfall mit
Entgeltausfall schrift lich anzeigen und (2) Kurzarbei-
Kann der Arbeitgeber „Zwangsurlaub“ tergeld beantragen (vgl. §§ 95 ff. SGB III).
verhängen? Laut BA ist die Beantragung von Kurzarbeitergeld
bei einem Auft ragsrückgang bzw. Auft ragsengpäs-
Am 16.03.2020 hat die deutsche Bundesregierung sen in Folge von Corona möglich. Auf Basis einer im
zur Eindämmung des Coronavirus drastische Maß- Eilverfahren erlassenen Ermächtigung hat die Bun-
nahmen ergriffen: Viele Geschäfte und alle Freizeit- desregierung eine Verordnung erlassen, die Modifi-
einrichtungen werden bis auf Weiteres geschlossen. kationen zur bisherigen Kurzarbeit vorsieht und die
Insofern müssen Unternehmen nun nicht nur mit der rückwirkend ab 01.03.2020 gelten:
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Coronavirus | Specials
Es müssen „nur noch“ 10 % der Arbeit- FAZIT
nehmer (nicht wie bislang 1/3) vom
Arbeitsausfall betroffen sein. Corona stellt Arbeitgeber vor große Her-
ausforderungen. Gewohnte Prozesse und
Die Voraussetzung, für den Bezug von bekannte arbeitsrechtliche Bewertungen müs-
Kurzarbeitergeld zunächst negative sen sorgfältig geprüft und auch mit Blick auf
Zeitsalden (Minusstunden) aufzubauen, die Zeit nach Corona vor einer Entscheidung
entfällt. Überstunden und Urlaub müssen überdacht werden. Neben der juristischen
jedoch weiterhin abgebaut werden. Lösung sind wirtschaft liche Überlegungen,
aber auch Menschlichkeit in diesen Zeiten
Die BA erstattet die Sozialversicherungs- noch wichtiger als sonst. Beruhigend ist,
beiträge beim Bezug von dass arbeitsrechtliche Instrumente wie z.B.
Kurzarbeitergeld. Home-/Mobile-Office, Betriebsferien, Ein-
führung von Kurzarbeit etc. zur Verfügung
Zeitarbeitnehmer können stehen und helfen können, mit der derzeitigen
Kurzarbeitergeld beziehen. Krise umzugehen.
1 Gemeint sind Arbeitnehmer jeden Geschlechts. Lediglich werden der besseren Lesbarkeit wird nur die männliche Form genannt.
2 Vgl. Besgen, B+P Arbeitsrecht 2009, 595.
3 Vgl. Benker, NJW-Spezial 2019, S. 306.
4 Vgl. Kramer, DB 2000, S. 1329.
5 Vgl. www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/getting-workplace-ready-for-covid-19.pdf?sfvrsn=359a81e7_6.
6 Vgl. Stück, MDR 2009, S. 1209.
7 Vgl. Schmid/Novara, DB 2009, S. 1817.
8 Vgl. Praxisnachrichten des KBV vom 23.03.2020 https://www.kbv.de/html/1150_45078.php.
9 Vgl. allgemein für die Beweiskraft BAG v. 01.10.1997 – 5 AZR 726/96.
10 Siehe: BAG v. 28.07.1981 – 1 ABR 79/79.
11 Vgl. LAG Düsseldorf v. 20.06.2002 – 11 Sa 378/02.
Drucklegung erfolgte am: 06.04.2020
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