LEITFADEN für geschlossene Immobilienfonds
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LEITFADEN
für geschlossene
Immobilienfonds
1
Fonds im öffentlich geförderten
sozialen Wohnungsbau in Berlin
Grundlagen, Förderlogik,
Rechtsformen und Haftungsfolgen
2 www.ludwig-stoiber.de
INHALT
WHITE PAPER
01 Grundlagen des geförderten Wohnungsbaus in Berlin 04
Geschichtliche Entwicklung 05
Rechtliche Grundlagen 06-08
02 Förderlogik im öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau 10
Die Kostenmiete 11-14
Aufwendungshilfen und Landesbürgschaften 15-16
Fördergebietsgesetz 17
03 Rechtsform – Haftung und steuerliche Folgen 18
Kommanditgesellschaft (KG) mit gewerblicher Prägung 19-20
Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) / offene Handelsgesellschaft (OHG) 21-22
Kommanditgesellschaft (KG) ohne gewerblicher Prägung 22
Freiwilligkeit von Beiträgen 23-24
04 Außerplanmäßige Förderkürzung und Versagung der Anschlussförderung 25-27
05 Hinweise und Haftungsausschluss 28-29
www.ludwig-stoiber.de 3
01 Grundlagen des geförderten Wohnungsbaus in Berlin 4 www.ludwig-stoiber.de
Geschichtliche Entwicklung1
Als Folge des Zweiten Weltkriegs war in vielen deutschen Großstädten ein erheblicher
Wohnungsmangel festzustellen. In besonderem Masse traf dies auf Berlin mit seinen
besonders schweren Kriegsschäden zu. In Berlin West herrschte aber bereits 1978 eine
ausreichende Versorgung mit Wohnungen – zumindest quantitativ.
Baualter Wohnungsbestand
bis 1900 174.198
1901 – 1918 242.533
1919 – 1948 174.882
1949 – 1978 507.586
Insgesamt Berlin West 1.099.199
Tabelle 1
Wohnungsbestand
Zum Vergleich Anzahl Haushalte 1.015.200
in Berlin West 1978
Bedingt durch die einfache Bauweise der 1984 gab es in Berlin West 435.000 So-
Nachkriegsjahre war ein großer Teil des zialwohnungen, über 40 % des gesamten
Berliner Wohnungsbestands allerdings Wohnungsbestandes2.
von sehr niedriger Wohnqualität. Von den Der soziale Wohnungsbau war also
rund 1,1 Mio. Wohnungen hatte die Hälfte für Berlin jahrzehntelang die prägende
eine Ofenheizung und rund ein Fünftel Bauform. Diese besonders intensive För-
kein eigenes Bad. derung Westberlins muss auch vor dem
Hintergrund des kalten Krieges verstan-
Berlin förderte daher massiv die Schaffung den werden. Die „Insel“ Berlin wurde
von qualitativ besserem und doch für die ohne Rücksicht auf die Kosten gefördert,
breite Masse bezahlbarem Wohnraum. als Trutzburg gegen „den Russen“.
Im Zuge des ersten und zweiten Woh-
nungsbaugesetzes wurde seit 1949 in Ber- Die Förderung mittels Aufwendungshilfen
lin eine große Anzahl von Wohnungen im wurde in den Jahren 1972 – 1998 gewährt.
sozialen Wohnungsbau errichtet. Allein Es gibt zwar auch heute noch Förderun-
bis Ende 1979 fielen von den ca. 511.000 gen im Bereich Wohnungsbau, aber der
neu geschaffenen Wohnungen 411.000 in öffentlich geförderte soziale Wohnungs-
den Bereich des sozialen Wohnungsbaus. bau im engeren Sinne endete spätestens
1998.
1
Bis 1990 nur Berlin West
2
Freye/Görlich, Steuerbegünstigte Kapitalanlagen im sozialen Wohnungsbau in Berlin:
Freye Immobilien GmbH, 1980, S. 12ff
www.ludwig-stoiber.de 5
Rechtliche Grundlagen
Gesetzliche Grundlage der Förderung im sozialen Wohnungsbau war das Zweite
Wohnungsbaugesetz, welches 1956 in Kraft trat und vielfach geändert wurde.
§ 1 II. WoBauG
§1
Wohnungsbauförderung als öffentliche Aufgabe
(1) Bund, Länder, Gemeinden und Gemeinde-
verbände haben den Wohnungsbau unter be-
sonderer Bevorzugung des Baues von Wohnun-
gen, die nach Größe, Ausstattung und Miete oder
Als Ziel des Gesetzes Belastung für die breiten Schichten des Volkes
nennt § 1: bestimmt und geeignet sind (sozialer Wohnungs-
bau), als vordringliche Aufgabe zu fördern.
(2) Die Förderung des Wohnungsbaues hat das
Ziel, den Wohnungsmangel zu beseitigen und
für weite Kreise der Bevölkerung breit gestreutes
Eigentum zu schaffen. (…)
Ausdrücklich nicht in den Bereich des sozialen Woh-
nungsbaus fallen gewerblich genutzte Objekte und
Teilflächen. Auch wenn viele Projekte im öffentlich
geförderten sozialen Wohnungsbau Gewerbeeinheiten
enthalten, waren diese nie Teil der Förderung. Ein vor-
handener Gewerbeteil ist darum immer separat zu den
Wohnungen zu betrachten, was sich auch stets in der
(ursprünglichen) Finanzierungsstruktur (Wohn- und
Gewerbedarlehen) widerspiegelte.
6 www.ludwig-stoiber.de
§ 5 II. WoBauG
§5
Einteilung der Wohnungen nach ihrer Förderung
(1) Öffentlich geförderte Wohnungen im Sinne die-
ses Gesetzes sind neu geschaffene Wohnungen,
bei denen öffentliche Mittel im Sinne des § 6 Abs.
1 zur Deckung der für den Bau dieser Wohnungen
Paragraph 5 des entstehenden Gesamtkosten oder zur Deckung
WoBauG grenzt der laufenden Aufwendungen oder zur Deckung
drei Formen des der für Finanzierungsmittel zu entrichtenden Zin-
Wohnungsbaus ab. sen oder Tilgungen eingesetzt sind.
Ziffer 1 umfasst den öffentlich geförderten sozialen Woh-
nungsbau wie er (mit besonderen Ergänzungen durch
das Berlin Fördergesetz bzw. das Fördergebietsgesetz) in
Berlin vorherrschte. Die beiden weiteren Abschnitte des
Paragraphen grenzen den sog. steuerbegünstigten und
den frei finanzierten Wohnungsbau ab.
In der Literatur, gerade für Kapitalanleger, findet sich zumeist die Bezeichnung 1. För-
derweg für den öffentlich geförderten sozialen Wohnungsbau im Sinne von § 5 II. (1)
WoBauG bzw. 2. und 3. Förderweg für den steuerbegünstigten und frei finanzierten
Wohnungsbau (auch im Rahmen des frei finanzierten Wohnungsbaus waren Verlust-
zuweisungsmodelle konstruierbar).
Schwerpunkt dieser Zusammenfassung sind geschlossene Immobilienfonds im 1. För-
derweg. Fondskonstruktionen im 2. und 3. Förderweg wurden (in weit geringerer Zahl)
auch vertrieben. Sie unterscheiden sich aber sowohl in Förder- und Finanzierungslogik
als auch in wesentlichen steuerlichen Aspekten und wirtschaftlichen Schwierigkeiten
so grundlegend von den Fonds des 1. Förderweges, dass eine gemeinsame Betrachtung
nicht möglich ist.
www.ludwig-stoiber.de 7Die für den sozialen Wohnungsbau So hat von Anfang an auch der Kapital-
maßgeblich relevanten Regelungen sind markt den sozialen Wohnungsbau als
in den §§ 25 – 53 II. WoBauG zu finden. Geldanlage für sich entdeckt. Besonders
Insbesondere wird der Kreis der Sozial- Berlin ist geprägt von den sog. „Sozibau
mieter festgelegt. Hier galten für Berlin Fonds“ – also geschlossenen Immobilien-
abweichend höhere Sätze und der Kreis fonds, deren Zweck die Errichtung und
der Sozialmieter erstreckte sich auch auf Vermietung von Sozialwohnungen war.
Durchschnittsverdiener. Oftmals gingen diese Fonds(familien)
aus ehemals staatlichen Wohnungsge-
Ergänzend stehen diesem Muttergesetz sellschaften im Zuge der Privatisierung
u. a. das sog. Wohnungsbindungsgesetz hervor. Bekannt sind insbesondere die
(WohnbindG) bei, welches die Mietbin- ARWOBAU, die GEWOBAG und die WIR
dung für Sozialwohnungen regelt und Fonds.
unter anderem den Begriff der Kosten-
miete einführt. Auf die hohe Bedeutung
der Kostenmiete wird später noch einge-
gangen. Bis ins letzte Detail festgelegt
werden diese Kostenmiete und deren
Ermittlung in der sog. Zweiten Berech-
nungsverordnung (II. BV).
Daneben existieren weitere Gesetze und
Verordnungen, deren genaue Darstel-
lung aber keinen Beitrag zum wirtschaf-
tlichen Verständnis leistet.
§ 26 II. (3) WoBauG legt fest, dass eine
Unterscheidung nach Art des Bauträgers
bei der Förderung im Zuge des sozialen
Wohnungsbaus grundsätzlich nicht
zulässig ist. Privatwirtschaftliche Investo-
ren sind also öffentlichen Trägern gleich-
gestellt. Das WoBauG fördert also nicht
nur selbst genutztes Eigentum, sondern
auch die Schaffung von Mietwohnun-
gen, was auch der wirtschaftlichen Rea-
lität Folge leistet. Die Zielgruppe des Ge-
setzes ist finanziell nicht in der Lage, sich
selbst genutzten Wohnraum zu schaffen
– hier wäre eine quasi „100 %-Förderung“
nötig.
8 www.ludwig-stoiber.de02
Förderlogik im öffentlich geförderten
sozialen Wohnungsbau
www.ludwig-stoiber.de 9Bei der Vermietung einer Wohnung (egal Das Land Berlin (vertreten durch die Lan-
ob als Fondsgesellschaft oder als Privat- desbank Berlin (LBB) als Fördergeber)
person) ist der Vermieter zwingend auf trägt die Differenz zwischen Kostenmie-
eine gewisse Miethöhe angewiesen, um te und Sozialmiete. Die Förderung liefert
alle anfallenden Kosten im Zusammen- zu Anfang den weit größten Teil der Ge-
hang mit Erwerb/Bau und Vermietung der samteinnahmen, konzeptgemäß steigt
Wohnung zu decken, die sog. Kostenmie- erst langsam der Anteil der Mietermiete
te. Im „normalen“ Wohnungsbau muss (vorgesehen waren Mietsteigerungen von
diese vollständig durch den Wohnungs- 0,13 €/m² im Jahr).
mieter aufgebracht werden, andernfalls
ist das Projekt wirtschaftlich nicht tragfä- Die Aufwendungshilfen werden zumeist
hig. Die Kostenmiete bildet also die Unter- quartalsweise an den Vermieter ausge-
grenze für die zu erzielende Miethöhe. reicht und werden noch vor Baubeginn
errechnet und gewährt. Eine spätere
Mit dem sozialen Wohnungsbau wollte Überprüfung anhand der tatsächlich ent-
der Staat aber gerade jenen Menschen standenen Kosten erfolgt im Rahmen der
Wohnraum bieten, welche nicht in der Schlusswirtschaftlichkeitsberechnung (im
Lage waren, eine solche Kostenmiete zu Allgemeinen nur Schluss WB genannt).
erbringen. Im Zuge des sozialen Woh-
nungsbaus legt der Staat Mieten fest, die Die Förderung erfolgte in der Vergangen-
für diese Klientel noch tragbar sind, sog. heit regelmäßig für 15 Jahre, ab Feststel-
Sozialmieten oder Mietermieten1. Zwi- lung der mittleren Bezugsfertigkeit der
schen diesen und den Kostenmieten be- Wohnungen und wurde danach routine-
steht eine erhebliche Differenz. Da kein mäßig um weitere 15 Jahre verlängert –
Eigentümer bereit wäre diese Differenz man spricht von der sog. Grund- und An-
zu tragen, wurde sie seit dem Förderjahr- schlussförderung.
gang 1972 mittels sog. Aufwendungshilfen
gedeckt. Für den Förderjahrgang 1989 la-
gen die durchschnittlichen Gesamtkosten
von Wohnungen im sozialen Wohnungs-
bau in Berlin bei 2.360 €/m². Daraus er-
gab sich eine Kostenmiete von anfänglich
12,90 €/m² - bei einer Sozialmiete von an-
fänglich 2,80 €/m² monatlich betrug die
Förderung so 10,10 €/m². Im „extremsten“
Förderjahrgang 1992 war diese Differenz
sogar auf 15,90 €/m² angewachsen.4
3
Auf das genaue Verfahren zur Bestimmung der Mietermieten wird hier verzichtet. Die Mietermiete wird im Rahmen
sog. Mietenkonzepte regelmäßig vom Senat bekanntgegeben. Die Mietermiete ist u. a. abhängig von der Lage des
Objektes.
4
Expertenkommission zur Anschlussförderung im öffentlich geförderten Wohnungsbau im Land Berlin, Entwurf des
Endberichtes – überarbeitete Version, veröffentlicht vom Senat für Stadtentwicklung, Dezember 2002, S. 15
10 www.ludwig-stoiber.deDie Kostenmiete
Die Kostenmiete im Sinne der II. BVO ent-
spricht nur zum Teil den wirtschaftlichen
Realitäten. Dem Wortsinn nach müsste
die Kostenmiete alle Kosten decken, wel-
che beim Betrieb und bei der Errichtung
einer Wohnung/eines Wohnhauses anfal-
len – in der Praxis legt die II. BV allerdings
Obergrenzen für verschiedene laufende
Aufwendungen fest. Der Staat behält
sich dadurch eine gewisse Mittelverwen-
dungskontrolle vor. Nur Kosten im Rah-
men der Kostenmiete werden als Grund-
lage für die Berechnung der Förderung
herangezogen. Diese Wirtschaftlichkeits-
berechnung (WB) folgt einem genau vor-
geschriebenen Muster.
Die Obergrenzen der II. BV bestimmen
also zeitgleich die Obergrenzen der För-
derung. Die Kostenmiete errechnet sich
allgemein, indem man die laufenden Auf-
wendungen pro Jahr auf einen m² und
Monat herunterrechnet.
Gemäß:
Laufende Aufwendungen / (Quadratmeterzahl*12) = Kostenmiete
www.ludwig-stoiber.de 11Zu den laufenden Aufwendungen der Kostenmiete im Sinne der
II. BV gehören:
Die Kapitalkosten Die Bewirtschaftungs- Sonstige Kosten
der Gesellschaft kosten des Objektes
12 www.ludwig-stoiber.deDiese enthalten:
Die Kapitalkosten 1. Die Kosten des Baugrundstückes
der Gesellschaft nach § 6 II. BV
Sie umfassen den Kaufpreis des Bau-
grundstückes selbst (oder ggf. die Kos-
ten eines Erbbaurechtes), allerdings be-
schränkt auf die Höhe des Verkehrswertes
Die Kapitalkosten (§ 19 II. BV) sind einer- (der Kaufpreis überstieg bei Fondskonst-
seits alle Kosten die rund um die Hypo- ruktionen den Verkehrswert in aller Regel
thekenfinanzierung entstehen. Zinsleis- um 20 % und mehr), die Erwerbskosten für
tungen für Hypothekendarlehen sind das Baugrundstück (gewissermaßen die
namentlich ein Teil der Kapitalkosten. Nebenkosten des Grundstückkaufes, wie
Tilgungen wären nur nach § 22 II. BV an- zum Beispiel: Grunderwerbssteuer und
satzfähig. Die dortigen Regelungen sind Notarkosten) und anfallende Erschlie-
auf Immobilienfondsfinanzierungen re- ßungskosten.
gelmäßig nicht anwendbar. Andererseits
wird auch das Eigenkapital im sozialen 2. Die Baukosten nach § 7 II. BV.
Wohnungsbau gemäß § 20 II. BV verzinst.
Sie umfassen u. a. die Kosten des Gebäu-
Erlaubt ist dabei ein Verzinsungsansatz
des selbst, die Kosten für Gärten, Parkplät-
von 4,00 % p. a. für Eigenkapital in Höhe
ze und sonstige Außenanlagen sowie die
von 15 % der Gesamtkosten und 6,50 % p. a.
sog. Baunebenkosten nach § 8 II. BV, wie
für den dies übersteigenden Teil.
zum Beispiel. Architektenkosten.
Entscheidend ist nun die Frage, wie hoch
die finanzierten Gesamtkosten des Objek-
tes überhaupt sein dürfen, sprich wie viel
Eigen- und Fremdkapital man als ange-
messen betrachtet – die sog. WB konfor-
men Gesamtkosten.
www.ludwig-stoiber.de 13Die Bewirtschaftungs- Sonstige Kosten
kosten des Objektes
Die Bewirtschaftungskosten. Diese sind Im Fall des geförderten Wohnungsbaus in
in § 24 II. BV geregelt und umfassen: Berlin ist hier vor allem der Verwaltungs-
Abschreibungen, Verwaltungskosten, Be- kostenbeitrag zur Aufwendungshilfe zu
triebskosten, Instandhaltungskosten und nennen.5
Mietausfallwagnis.
Abschreibungen im Sinne WB konfor-
mer Kosten sind dabei Abschreibungen
im Sinne § 25 II. BV, aber nicht steuerliche
Sonderabschreibungen. Regelungen zu
den weiteren Einzelpositionen sind in den
§ 26ff II. BV zu finden.
5
Die Förderbank (in Berlin selbst die IBB, im Umland die Investitionsbank des Landes Brandenburgs ILB) erhebt
einen jährlichen Verwaltungskostenbeitrag auf die ausgezahlte Förderung, eine Gebühr in nicht unerheblicher Höhe,
die genaue Höhe ist im Einzelfall im Bewilligungsbescheid zur Förderung geregelt (i. d. R. 3,00% der ausgezahlten
Fördergesamtsumme)
14 www.ludwig-stoiber.deAufwendungshilfen und Landesbürgschaften
Nachdem die Kostenmiete nach obigen eines Teils der Mittel als Darlehen (keine
Verfahren berechnet wurde, kann die steuerpflichtige Einnahme für die Gesell-
gesamte Förderung pro Jahr vergleichs- schaft) wurde die Möglichkeit der Erzeu-
weise einfach festgelegt werden. Von der gung steuerlicher Verluste weiter erhöht.
Kostenmiete wird die Sozialmiete/Mieter- Gleichzeitig führt die stetige Auszahlung
miete abgezogen. Die Differenz wird durch von Aufwendungsdarlehen dazu, dass
die Förderung, genannt Aufwendungs- eine Entschuldung der Gesellschaft in
hilfe gedeckt. Die „Idee“ hinter dieser den Förderjahren nur sehr langsam und
Förderlogik klingt betriebswirtschaftlich in sehr geringem Umfang erfolgt. Die Ver-
durchaus logisch: Während die Sozialmie- schuldung verschiebt sich viel mehr nur
te jedes Jahr ein Stück steigen sollte, wird von den Hypothekendarlehen hin zu den
die Förderung stückweise zurückgefah- Aufwendungsdarlehen. Im Ergebnis sind
ren. In den zunächst immer gewährten 15 die Fonds nach 30 Jahren kaum entschul-
Jahren Grundförderung reichten die Miet- det.
steigerungen aber bei Weitem nie aus,
um bereits zum Ende des Grundförderzeit- Neben den anfänglich gewährten Auf-
raums die Kostenmiete zu erreichen. Eine wendungshilfen besteht die Möglichkeit,
Anschlussförderung sah die Förderlogik die Miethöhe auch außerordentlich zu
immer vor. steuern. Wenn die Mietermiete gemäß
dem ursprünglichen (dem der Berech-
nung der Aufwendungshilfen zu Grunde
Geplant war, dass nach 30 Jahren die liegenden) Mietenkonzept eine Höhe er-
Kostenmiete der Sozialmiete entsprechen reicht, welche vom Berliner Senat als für
sollte. Nach 30 Jahren sollten Objekte im die Mieter nicht mehr tragbar angesehen
sozial geförderten Wohnungsbau also wird, besteht die Möglichkeit, ein neues
ohne Zuschüsse tragfähig sein, auch weil Mietenkonzept zu verabschieden. Dabei
die Hypothekendarlehen nach 30 Jahren wird zumeist auf eine oder mehrere vor-
(bei 1 % anfänglicher Tilgung) getilgt seien gesehene Mieterhöhungen verzichtet.
sollten. Diese Kappung der Mietermieten (bei
gleicher Kostenmiete) macht nach der
Logik der Förderung zusätzliche Zuschüs-
Die Aufwendungshilfe wird seit dem För- se erforderlich. Diese Kappungsförderung
derjahrgang 1976 zu 2/3 als verlorener (in Verwalterkreisen spricht man oft lapi-
(nicht rückzahlungspflichtiger) Aufwen- dar von „Nachsuppe“) wird immer zeitlich
dungszuschuss gewährt. Ein weiteres entsprechend der laufenden Grund- oder
Drittel wird als sog. Aufwendungsdarle- Anschlussförderung gewährt und ist ein
hen ausgereicht. Vorgesehen war, dass reiner Zuschuss ohne Darlehensanteil.
dieses (haftungsrechtlich nachrangige) Kappungsförderungen wurden und wer-
Aufwendungsdarlehen ab dem 31. Jahr den vielfach gewährt.
verzinst und getilgt wird, i. d. R. waren
7,00 % Zinsen bei 2,00 % anfänglicher Til-
gung vorgesehen. Durch die Auszahlung
www.ludwig-stoiber.de 15Landesbürgschaften Ein weiterer Teil der Förderung sind die
Landesbürgschaften. Über die persön-
liche Haftung der Gesellschafter hinaus
sichern diese die finanzierenden Hypo-
thekenbanken zusätzlich ab. Das Objekt
selbst kann als Besicherung für die Finan-
zierung nicht ausreichen, da die jährlichen
Mieteinnahmen (Sozialmiete!) nur einen
geringen Ertrags- und damit Beleihungs-
wert rechtfertigen. Die Förderung selbst
ist an den Eigentümer gebunden und hat
somit keinen Beleihungswert.
In der Umsetzung wurde darum die Fi-
nanzierung zweigeteilt, in sog. 1a- und 1b-
Darlehen. Während das 1a-Darlehen nur
durch den Objektwert und die persönliche
Haftung der Gesellschafter (sofern GbR/
OHG) besichert ist (und diesem auch zu-
meist zumindest konzeptionell entspricht,
man spricht vom sog. Realkreditanteil)
wird das 1b-Darlehen darüber hinaus
durch eine Bürgschaft des Landes Ber-
lin besichert – allerdings eine rein nach-
rangige Ausfallbürgschaft d.h. erst nach-
dem das Objekt verwertet wurde und die
Gesellschafter soweit irgend möglich in
Anspruch genommen wurden, greift die
Landesbürgschaft.
Bedingt durch diese Konstruktion genie-
ßen die Banken ein hohes Maß an Sicher-
heit. Neben der Grundschuld und ggf. der
persönlichen Haftung der Gesellschafter
(nur in der GbR/OHG, nicht in der KG) sind
evtl. verbleibende Ausfälle durch die Lan-
desbürgschaft abgesichert. Man muss
daher davon ausgehen, dass bei Finanzie-
rungsvorhaben im öffentlich geförderten
sozialen Wohnungsbau eine Wirtschaft-
lichkeitsprüfung seitens der Banken zu-
meist nur oberflächlich stattfand.
16 www.ludwig-stoiber.deFördergebietsgesetz
Die steuerliche Förderung von Investitio- Die Sonderabschreibung führt direkt zu
nen in Berlin erfolgte bereits seit langen steuerlichen Verlusten der Gesellschaft
Jahren durch das Berlin Fördergesetz. Für und zumindest in der GbR über die einheit-
die Immobilienfonds der 90er Jahre war liche und gesonderte Veranlagung auch
dieses zumeist aber nicht mehr maßgeb- direkt zu Steuervorteilen für die Zeichner.
lich. Als besonders förderwürdig wurden Erst die Sonderabschreibungen machten
allerdings immer noch die neuen Bundes- die Verlustzuweisungsmodelle mit oft-
länder eingestuft. Deren Förderung erfolg- mals 200-300 % Verlustzuweisung, bezo-
te mittels des Fördergebietsgesetzes. Das gen auf das gezeichnete Kapital, möglich.
Fördergebietsgesetz umfasste ausdrück-
lich Gesamt-Berlin und ist 2002 ausgelau- Alle Fonds im sozial geförderten öffentli-
fen. chen Wohnungsbau waren reine Steuer-
sparkonzeptionen und keine Renditeob-
Das Fördergebietsgesetz sah eine einma- jekte – aus Sicht der Anleger kommt der
lige steuerliche Sonderabschreibung6 vor. Generierung steuerlicher Verluste in der
Diese Sonderabschreibung macht die ho- Investitionsphase überragende Bedeu-
hen steuerlichen Verluste der Investitions- tung zu. Die eigentliche Rendite durch
phase (neben den Werbungskosten) erst Ausschüttungen, welche schon laut Pros-
möglich. Grundlage der Bemessung der pekt meist nur bei 1-3 % p. a. liegen sollte,
Sonderabschreibungen waren dabei die war für die Anlageentscheidung von un-
steuerlichen Herstellungskosten. tergeordneter Bedeutung.
§ 4, (2) FöGbG setzt dabei die Höhe der Das Fördergebietsgesetz und seine Vor-
Sonderabschreibungen fest. läufer wie das Berlin Förderungsgesetz
machten die Fondskonstruktionen erst für
Für die Fonds der 90er Jahre war damit be- Anleger mit hohen und höchsten Steuer-
reits im 1. Jahr eine Sonderabschreibung in sätzen attraktiv. Mit dem Ende dieser Son-
Höhe von 50 % der Anschaffungskosten derabschreibungen Ende der 90er Jahre
möglich. verschwanden sie vollständig vom Markt.
6
Es handelt sich um eine rein steuerliche Vorschrift, welche sich wegen der umgekehrten Maßgeblichkeit in den
Handelsbilanzen im Sonderposten mit Rücklageanteil niederschlägt
www.ludwig-stoiber.de 1703
Rechtsform – Haftung
und steuerliche Folgen
In den Fondskonstruktionen bei geschlossenen Im-
mobilienfonds finden sich regelmäßig zwei Rechts-
formen: die KG und die GbR bzw. OHG. Bei allen steu-
erlichen Ausführungen ist zu beachten, dass § 15a und
§ 15b EStG welche steuerliche Verlustzuweisungs-
modelle wie sie für geschlossene Immobilienfonds
in Berlin typisch waren, heute weitgehend unmög-
lich machen, erst 1995 eingeführt wurden oder erst
dann voll anzuwenden waren.
18 www.ludwig-stoiber.deKommandit- Gesellschaft Kommandit-
gesellschaft (KG) bürgerlichen gesellschaft (KG)
mit gewerblicher Rechts (GbR) / ohne gewerblicher
Prägung offene Handels- Prägung
gesellschaft (OHG)
Kommanditgesellschaft (KG)
mit gewerblicher Prägung
In der KG ist die Haftung der Gesellschaf-
ter (Kommanditisten) auf die Komman- Die negativen Kapitalkonten stellen steu-
diteinlage beschränkt. Persönlich haften- erlich kein Problem dar, solange die Ge-
de Komplementärin ist in der Regel eine sellschaft fortgeführt wird und somit eine
GmbH aus dem Kreis des Fondsinitiators. Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, d.h. die
Aussicht besteht, die negativen Kapital-
Die KG erzielt (im Regelfall) Einkünfte aus konten wieder durch zukünftige Gewinne
Vermietung und Verpachtung gemäß aufzufüllen. Fällt diese Gewinnerzielungs-
§ 21 EStG. In den Anfangsjahren fallen absicht weg, ob durch Insolvenz der Ge-
konzeptgemäß, insbesondere durch die sellschaft oder Liquidation im Zuge eines
Sonderabschreibung aus dem Förderge- Objektverkaufes, werden auch die nega-
bietsgesetz, hohe steuerliche Verluste an, tiven Kapitalkonten der Gesellschafter
welche bis 1995 seitens der Gesellschafter nicht mehr anerkannt7. Sie sind dann mit
mit Gewinnen aus anderen Einkunftsar- dem zum Zeitpunkt des Wegfalls maß-
ten verrechnet werden durften. Erst seit geblichen persönlichen Steuersatz von
1995 fallen nur noch mit zukünftigen Ge- den Kommanditisten in voller Höhe nach-
winnen der Gesellschaft selbst verrechen- zuversteuern. (Nachversteuerung des
bare Verluste an. Die steuerlichen Verlus- negativen Kapitalkontos. )
te werden aber seit Fondsschließung mit
den Kapitalkonten der Gesellschafter ver-
rechnet. Übersteigen die steuerlichen Ver-
luste die Hafteinlagen der Gesellschafter,
bilden sich sog. negative Kapitalkonten.
In der Regel häuft ein KG-Fonds im Ge-
schäftsverlauf negative Kapitalkonten in
Höhe von mind. 150 % der Hafteinlage der
Gesellschafter an.
7
Man spricht vom Wegfall der Gewinnerzielungsabsicht
www.ludwig-stoiber.de 19Dass bei einer Insolvenz der Gesellschaft Im Einzelfall wurde bei KG-Fonds aus
über den Verlust der geleisteten Einlage steuerlichen Gründen im Handelsregister
hinaus auch noch ein für sie steuerpflich- eine Haftsumme eingetragen, welche die
tiger Gewinn anfällt (auch wenn keinerlei Kommanditeinlage übersteigt9 (KG mit
Liquidität ausgeschüttet wird), ist für die überschießender Haftung). Durch die
meisten Gesellschafter äußert schwer zu höhere persönliche Haftung mindert sich
verstehen. Bei hohen Beteiligungen kann das auflaufende negative Kapitalkonto
eine Nachversteuerung allerdings ein er- entsprechend – allerdings steigt das Haf-
hebliches Risiko bedeuten. Ein negatives tungsrisiko. Im Falle einer Insolvenz ist
Kapitalkonto in Höhe von 200 % der Ein- der Gesellschafter (analog zum Wieder-
lage führt bei einer Nachversteuerung mit aufleben der Kommanditistenhaftung)
einem persönlichen Steuersatz von 40 % verpflichtet, seine Hafteinlage in vollen
zu einer Steuerzahllast von rund 80 % der Umfang in die Gesellschaft einzubringen.
Einlage. Für diese Verpflichtung haftet er unbe-
schränkt persönlich.
Auf ein weiteres fast immer auftretendes
Risiko muss darüber hinaus noch hinge- Zusammenfassend muss man feststellen,
wiesen werden: Regelmäßig erhielten dass die gewerblich geprägte KG zwar
die Gesellschafter von KG-Fonds in der haftungsrechtlich weitgehend über-
Vergangenheit Ausschüttungen, obwohl schaubar ist, dafür steuerlich enorme Pro-
keine (handelsrechtlich verteilungsfähi- bleme aufwirft.
gen) Gewinne erzielt wurden. Rechtlich
betrachtet stellt diese Gewinnausschüt-
tung damit die Rückzahlung von haften-
dem Kommanditkapital dar. Die Haftung
der Gesellschafter lebt damit in Höhe
dieser Rückgewähr wieder auf. Im Insol-
venzfall holt sich der Insolvenzverwalter
die erhaltenen Ausschüttungen von den
Kommanditisten zurück. Für diese Rück-
führung haftet jeder Gesellschafter (für
seinen Anteil) unbeschränkt mit seinem
gesamten Privatvermögen. (Wiederauf-
leben der Kommanditistenhaftung).8
8
gemäß § 172 Abs. 4 HGB
9
Umgehung des § 15a (1) S.1 HGB
20 www.ludwig-stoiber.deGesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) /
offene Handelsgesellschaft (OHG)
Als vorherrschende Rechtsform hat sich Auch hier haften die Gesellschafter unmit-
die GbR durchgesetzt (die Unterschiede telbar und mit ihrem gesamten Privatver-
zur OHG sind in den maßgeblichen Punk- mögen für die Verbindlichkeiten der Ge-
ten so minimal, dass an dieser Stelle nicht sellschaft, allerdings quotal beschränkt
weiter differenziert werden soll). Diese auf ihren Anteil am Gesellschaftskapital.
ist weit weniger strengen gesetzlichen Die persönliche Haftung umfasst aus-
Vorschriften unterworfen als andere Ge- drücklich alle Vermögenswerte und alle
sellschaftsformen (z.B. im Bezug auf Bi- Einkommensquellen des Gesellschafters
lanzierungsvorschriften), weshalb sie bei bis zum nicht pfändbaren Existenzmini-
Initiatoren beliebt war. mum, auch selbst bewohnte Immobilien
und Renten- und Versorgungsansprüche.
Die Gesellschafter der GbR erzielen Ein-
nahmen aus Vermietung und Verpach- Eine Beteiligung von 1 % am Kapital der
tung gemäß § 21 EStG. Ein negatives Kapi- Gesellschaft begründet also eine Haftung
talkonto kann in der GbR nicht entstehen für 1 % aller Verbindlichkeiten. Abschlie-
– alle steuerlichen Gewinne und ebenso ßend ist diese Beschränkung allerdings
alle steuerlichen Verluste werden direkt nicht, da im Krisenfall nicht mehr zah-
ihren Gesellschaftern zugeschrieben, lungsfähige Gesellschafter aus der Ge-
man spricht von der steuerlich einheitli- sellschaft ausscheiden und zumindest
chen und gesonderten Veranlagung. Es das Risiko besteht, dass deren Anteil den
sei hier nochmals darauf verwiesen, dass verbleibenden Gesellschaftern anwächst.
§ 15b EStG, der solche Konstruktionen
heute steuerlich unmöglich macht, zur Selbst wenn man dieses Risiko außen vor
Zeit der Auflage der Fondsgesellschaften lässt, ergaben sich für die Gesellschafter
nicht existierte und § 15a EStG aufgrund allerdings erhebliche Haftungsrisiken: Die
der Haftungsverhältnisse nicht anwend- Belastung mit Fremdkapital betrug an-
bar ist. Steuerlich ist die GbR somit die fänglich zumeist mind. 200 % des Eigen-
ideale Konstruktion – es werden echte kapitals, oft auch mehr. Der Objektwert
Steuerspareffekte erreicht. war dagegen zumindest bis zum Immo-
bilienboom der letzten Jahre meist sehr
Diese steuerlich ideale Situation wird gering.
bzw. wurde allerdings durch ein hohes
Haftungsrisiko erkauft. Die Haftung in der Im Falle der Zahlungsunfähigkeit einer
GbR regelt sich gemäß § 705ff BGB. GbR-Gesellschaft, haften die Anleger für
die (quotalen) Verbindlichkeiten der Ge-
Alle Gesellschafter einer GbR haften zu- sellschaft. Stellt die Bank die Darlehen
nächst gesamtschuldnerisch. In den bei Nichtbedienung fällig, haften die Ge-
Fondskonstruktionen wird dies durch sellschafter also mit ihrem gesamten Pri-
eine quotale Haftungsbeschränkung (im vatvermögen für die Verbindlichkeiten
Gesellschaftsvertrag und in den Darle- der Gesellschaft. In aller Regel enthalten
hensverträgen zu vereinbaren) gemildert. die Zeichnungsscheine außerdem die
www.ludwig-stoiber.de 21Vollmacht für die direkte Unterwerfung in die persönli-
che Zwangsvollstreckung für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft.
Trotz dieses hohen Haftungsrisikos erfreuten sich Fonds-
konstruktionen als GbR hoher Beliebtheit. Das Risiko der
persönlichen Haftung wurde vielfach als reines Theorie-
problem betrachtet und im Vertrieb der Fonds auch als
solches dargestellt.
Kommanditgesellschaft (KG)
ohne gewerblicher Prägung
Eine gewerbliche Prägung liegt vor, wenn bei einer KG
ausschließlich Kapitalgesellschaften persönlich haftende
Gesellschafter (Komplementär) sind und nur diese oder
Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsfüh-
rung befugt sind (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG). Die Gesellschaft
kann „entprägt“ werden, wenn z.B. ein Kommanditist
Geschäftsführungsbefugnis, alleine oder neben dem
Komplementär, eingeräumt wird. Eine nachträgliche
Entprägnung einer bisher gewerblich geprägten Kom-
manditgesellschaft führt allerdings zur sofortigen Nach-
versteuerung aller bereits bestehenden negativen Kapi-
talkonten bei allen Gesellschaftern.
Mit der Entprägung ist ein Wechsel der Einkunftsart ver-
bunden (Einkünfte aus Gewerbebetrieb -> Einkünfte aus
Vermietung und Verpachtung) was die Gesellschaft be-
züglich steuerlicher Behandlung der GbR weitgehend
vergleichbar macht. Es entstehen echte „Steuerspar-
effekte“ nach Ablauf der Spekulationsfrist!
22 www.ludwig-stoiber.deFreiwilligkeit von Beiträgen
In der Vergangenheit war bei wirtschaft-
licher Schieflage (drohende Zahlungs- a. Im Gesellschaftsvertrag einer Publi-
unfähigkeit) die Frage entscheidend, ob kumsgesellschaft können über die be-
Gesellschafter einer Fondsgesellschaft zu tragsmäßig festgelegte Einlageschuld
zusätzlichen Sanierungsbeiträgen oder hinausgehende Beitragspflichten verein-
Nachschüssen verpflichtet sind. Diese bart werden, wenn eine derartige Auf-
Überlegung ist dabei streng von der Haf- spaltung der Beitragspflicht aus dem Ge-
tung zu trennen. Im Haftungsfall stellt sellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht
sich die Situation anders dar und die Ge- und die Höhe der nachzuschießenden
sellschafter einer GbR/OHG haften ent- Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumin-
sprechend für die Verbindlichkeiten der dest in objektiv bestimmbarer Weise aus-
Gesellschaft. Die Inanspruchnahme aus gestaltet ist.
der Haftung (bzw. bei KGs das Wiederauf-
leben der Kommanditistenhaftung) sind b. Nachträgliche Beitragspflichten kön-
in diesem Sinne keine Nachschüsse, auch nen auch in einer Publikumsgesellschaft
wenn man oft von der „Nachschusspflicht nur dann durch Mehrheitsbeschluss be-
bei Zahlungsunfähigkeit“ spricht. Die Haf- gründet werden, wenn die gesellschafts-
tung tritt allerdings erst dann ein, wenn vertragliche Bestimmung eindeutig ist
der wirtschaftliche Totalschaden bereits und Ausmaß und Umfang einer mögli-
vorliegt. chen zusätzlichen Belastung erkennen
lässt. Dies erfordert die Festlegung einer
Zahlreiche Gesellschafterverträge sehen Obergrenze oder sonstiger Kriterien, die
eine Nachschusspflicht bei fehlender Liqui- das Erhöhungsrisiko eingrenzen.
dität vor. Kaufmännisch ist es angesichts
der Haftungsrisiken durchaus sinnvoll, mit c. Eine gesellschaftsvertragliche Bestim-
kleineren Beiträgen die langfristige Zah- mung, die den einzelnen Gesellschafter
lungsfähigkeit der Gesellschaft sicher zu zu Nachschusszahlungen verpflichtet,
stellen. In der Vergangenheit haben viele «soweit die laufenden Einnahmen die lau-
Gesellschaften auf die Treuepflicht der Ge- fenden Ausgaben nicht decken», genügt
sellschafter gegenüber der Gesellschaft diesen Anforderungen nicht und kann
verwiesen, um Nachschussklauseln dieser deshalb nicht Grundlage einer Nach-
Art zu rechtfertigen. Die Rechtsprechung schussverpflichtung sein.
des BGHs hat Nachschussklauseln aller-
dings weitgehend nichtig gemacht. Der
BGH10 stützt sich dabei auf folgende Fest-
stellungen:
10
BGH Urteil vom 23.1.2006, Az: II ZR 126/04
www.ludwig-stoiber.de 23Eine absolute betragsmäßige Beschrän- Sanierungsbereitschaft der Gesellschafter kung der Nachschusspflicht nach oben machbar und es muss immer ein Ausfall wie vom BGH gefordert, ist bei Fondsge- von nicht zahlungsfähigen und/oder wil- sellschaften regelmäßig nicht der Fall. ligen Gesellschaftern eingeplant werden. Es finden sich fast ausnahmslos Rege- Die Rechtsprechung des BGHs hat die lungen im Sinne von Buchstabe c). Eine wirtschaftliche Sanierung von Fondsge- Beschlussfassung über Nachschüsse ist sellschaften massiv erschwert. nach der strengen Auslegung des BGHs daher für die Gesellschafter grundsätzlich Erst in späteren Jahren, als zahlreiche nie verpflichtend – unabhängig davon, ob Fondsgesellschaften bereits Zahlungs- sie aus kaufmännischer Sicht erforderlich unfähig waren, hat der BGH mittels „Sa- sind. Erst im Falle der Zahlungsunfähigkeit nieren oder Ausscheiden“ eine zumindest der Gesellschaft tritt eine Zahlungspflicht mittelbare „Beitragspflicht“ der Gesell- ein. Jede Art von Sanierung mittels Gesell- schafter bejaht. schafternachschüssen ist daher nur bei 24 www.ludwig-stoiber.de
04
Außerplanmäßige Förderkürzung
und Versagung der
Anschlussförderung
www.ludwig-stoiber.de 25Außerplanmäßige Förderkürzung und
Versagung der Anschlussförderung
Vor dem Hintergrund der Berliner Haus- Fonds aber der Beschluss des Berliner
haltsnotlage hat der Senat seit Ende der Senats vom 04.02.2003 rückwirkend zum
90er Jahre versucht, die Belastungen aus 01.01.2003, keinerlei Anschlussförderung
der Förderung zu reduzieren. In den Jah- mehr zu gewähren. Quasi über Nacht
ren 1987-1997 hatte das Land Berlin rund wurde eine der wesentlichen Kalkulati-
25.000 Wohnungen gefördert. Die Kosten onsgrundlagen vollständig gestrichen.
der Grundförderung liegen bei 3,9 Milliar-
den €, die Gewährung einer Anschluss- Gegen den Beschluss des Senats wurde
förderung würde weitere 2,5 Milliarden € ein langjähriger Rechtsstreit von zahlrei-
erfordern.11 Diese Kosten kommen keines- chen Fondsgesellschaften geführt. Haupt-
wegs überraschend, sondern waren im- argument war, dass aufgrund der über
mer Teil der Konzeption und hätten auch Jahrzehnte üblichen Praxis der Gewäh-
Teil der Haushaltsplanung sein müssen. rung der Anschlussförderung und der aus
der Förderlogik zwingend folgenden wirt-
In den Jahren 2004 und 2005 war die För- schaftlichen Notwendigkeit, sich aus den
derung unplanmäßig nicht um 0,13 €/m² Förderrichtlinien ein Rechtsanspruch auf
Wfl. sondern um 0,30 €/m² Wfl. gekürzt Gewährung einer Anschlussförderung
worden. Bedingt durch die Logik der För- ableiten lasse. Die Gerichte sind dieser
derung hatte dies zu einem rapiden An- Auffassung, auch unter dem erheblichen
stieg der Mietermiete geführt, letztlich oft politischen Druck, letztlich nicht gefolgt.
auf ein Niveau in Höhe oder sogar über Erst am 11.05.2006 hat der Bundesverwal-
dem frei finanzierten Wohnungsmarkt. tungsgerichtshof in einem Musterverfah-
Viele Gesellschaften können diese Sollmie- ren die Verwehrung der Anschlussförde-
ten gegenüber ihrer Mieterklientel nicht rung für rechtens erklärt. Für alle Fonds
mehr durchsetzen. Um eine Vermietung ab dem Förderjahr 1988 wurde keine An-
überhaupt zu erreichen wurde vielfach schlussförderung mehr gewährt.
unter der Sollmiete vermietet – der Ein-
nahmeausfall geht zu Lasten der Fonds
(Eigentümerverzicht). Nach dem Mieten-
konzept 2008 betrug die Sollmiete im so-
zialen Wohnungsbau vielerorts 5,75 €/m²
Wfl. nettokalt, ein Mietpreis der im Jahr
2008 auch eine Anmietung im frei finan-
zierten Wohnungsbau möglich machte.
Weitreichender als die außerplanmä-
ßigen Förderkürzungen traf zahlreiche
Expertenkommission zur Anschlussförderung im öffentlich geförderten Wohnungsbau im Land Berlin, Entwurf des
11
Endberichtes – überarbeitete Version, veröffentlicht vom Senat für Stadtentwicklung, Dezember 2002, S5 ff.
26 www.ludwig-stoiber.deDa die Fondskonzeption eine Förderung Für die Gesellschafter einer GbR/OHG
über 30 Jahre vorsah und die Zuschüsse führte die Versagung der Anschlussför-
zum geplanten Beginn der Anschlussför- derung zu einer erheblichen Gefahr, sehr
derung regelmäßig noch über die Hälfte kurzfristig nach Ende der Förderung aus
der Einnahmen einbringen sollten, ist of- der persönlichen Haftung in Anspruch
fensichtlich, dass das Land Berlin hier be- genommen zu werden bzw. sich an teu-
wusst die Zahlungsunfähigkeit hunderter reren Sanierungen beteiligen zu müssen.
Fondsgesellschaften zumindest billigend
in Kauf genommen hat. Ohne die An- Für KG-Fonds-Zeichner führte die Versa-
schlussförderung war selbst bei bis dahin gung der Anschlussförderung in vielen
völlig prospektgemäßem Verlauf kaum Fällen zur Insolvenz der Fondsgesell-
einem Immobilienfonds im 1. Förderweg schaft und zur Nachversteuerung der ne-
bei Förderende die volle Bedienung des gativen Kapitalkonten.
Kapitaldiensts möglich.
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