Subunternehmereinsatz - Handwerkskammer ...
←
→
Transkription von Seiteninhalten
Wenn Ihr Browser die Seite nicht korrekt rendert, bitte, lesen Sie den Inhalt der Seite unten
Subunternehmereinsatz
Bei der Ausführung von Bau- oder Werkleistungen benötigen Betriebe aus
verschiedensten Gründen Subunternehmer (oftmals auch Nachunternehmer
genannt). Das kann der Fall sein, weil es im eigenen Betrieb personelle Engpässe
gibt oder aber für die beauftragten Arbeiten zum Teil das spezielle Fachwissen oder
die speziellen Arbeitsmittel nicht vorhanden sind.
Was ist ein Subunternehmervertrag?
Das deutsche Recht kennt keine spezielle gesetzliche Regelung für den
Subunternehmervertrag. Sowohl das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) als auch die
Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) behandeln den
Subunternehmervertrag nicht als besonderen Vertragstyp.
Bei einem Subunternehmervertrag handelt es sich um den Vertrag des eigentlich mit
den Arbeiten vom Endkunden beauftragten Unternehmers (auch Hauptunternehmer
genannt) mit einem weiteren Unternehmer (Subunternehmer), mit dem die
Durchführung von Teilen des Hauptauftrags oder auch des gesamten Hauptauftrags
durch den Subunternehmer geregelt wird. Es handelt es sich je nach Leistung um
einen Bauvertrag (Errichtung von Bauten, Arbeiten an Bauwerken) oder einen
Werkvertrag (Reparaturen, Herstellung von Möbeln).
Endkunde Hauptunternehmer Subunternehmer
Bau- oder Werkvertrag Bau- oder Werkvertrag
Der Einsatz eines Subunternehmers erfolgt also rechtlich im Rahmen eines Bau-oder
Werkvertrags. Der Subunternehmer erbringt seine Leistung in Form eines
sogenannten Gewerks. Dieses konkrete Gewerk wird ihm zur eigenständigen
Ausführung übertragen. Der Hauptunternehmer kann zwar die Aufsicht über die
Arbeiten wahrnehmen, nicht aber selbst in die Ausführung eingreifen (beispielsweise
durch direkte Anweisungen an die Beschäftigten des Subunternehmers oder durch
Beistellung von eigenem Personal zur Mithilfe).
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
1Die Gefahr bei einem Subunternehmervertrag ist:
Der Einsatz des Subunternehmers kann als Arbeitnehmerüberlassung gewertet
werden, für die es gesonderte Vorschriften gibt und welche in der Regel in diesem
Zusammenhang ohne Erlaubnis der Verleihtätigkeit nicht zulässig ist. In Betriebe des
Baugewerbes ist kein Verleih möglich. Die Arbeitnehmerüberlassung ist in eng
umgrenzten Fällen mit Verleiherlaubnis zwischen Betrieben des Baugewerbes
gestattet (mindestens drei Jahren in denselben Rahmen- und
Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst.
Nähere Informationen finden Sie auf der Internetseite das Zolls.
Ansprechpartner bei Fragen zur Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung sind:
Reinhard Gaber Gabriele Moser
Tel. 0941 7965-190 Tel. 0941 7965-227
reinhard.gaber@hwkno.de gabriele.moser@hwkno.de
Handelt es sich bei dem Subunternehmer um ein Ein-Personen-Unternehmen, dann
würde aus dem Bau-oder Werkvertrag aufgrund der angenommenen
Scheinselbständigkeit ein Beschäftigungsverhältnis mit allen arbeits- und
sozialrechtlichen Folgen werden.
Es ist daher unbedingt darauf zu achten, dass alle wichtigen Details der beauftragten
Arbeiten im Bau- oder Werkvertrag aufgeführt sind und dass er in der praktischen
Umsetzung auch gelebt wird.
Welche Kriterien werden herangezogen, um das Vorliegen eines
echten Subunternehmervertrags zu prüfen?
- Der Subunternehmer schuldet eine konkrete Bau- bzw. Werkleistung, also einen
Erfolg und nicht nur eine Mithilfe.
- Der Subunternehmer kann die beauftragte Leistung in seinem Betrieb entweder
alleine oder mit seinen Arbeitnehmern bewerkstelligen.
- Der Subunternehmer haftet für Mängel und Schäden, die er verursacht hat.
- Der Subunternehmer verwendet sein eigenes Werkzeug und Material.
- Der Subunternehmer organisiert die auszuführenden Arbeiten
eigenverantwortlich. Das gilt sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch in Hinblick auf
die Anzahl der einzusetzenden Arbeitnehmer und deren Qualifikation. Natürlich
kann aber der Hauptunternehmer vertragliche Fristen vorgeben, innerhalb derer
die beauftragten Arbeiten fertiggestellt werden müssen.
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
2- Der Subunternehmer arbeitet nicht Hand in Hand mit Arbeitnehmern des
Hauptunternehmers. Er ist nicht in die Arbeitsorganisation des
Hauptunternehmers eingegliedert. Keine „Mithilfe“ des Subunternehmers.
- Arbeitnehmern des Subunternehmers gegenüber besteht kein Aufsichts- und
Weisungsrecht des Hauptunternehmers.
Beachten Sie:
Bei der Auflistung handelt es sich um einzelne Indizien für die Beurteilung. Im
Ergebnis kommt es immer auf die Gesamtschau aller Umstände an. Fehlt es in der
Gesamtschau an einem vertraglich festgelegten, abgrenzbaren, dem
Subunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk,
kommt ein Bau- oder Werkvertrag in der Regel nicht in Betracht.
Ist ein Subunternehmereinsatz jederzeit möglich?
Ob ein Subunternehmereinsatz möglich ist, richtet sich nach den vertraglichen
Regelungen zwischen dem Hauptunternehmer und seinem Auftraggeber.
Wenn der Vertrag zur Möglichkeit eines Subunternehmereinsatzes keine gesonderte
Regelung vorsieht, ist je nach vorliegendem Vertrag ein Blick in das BGB oder die
VOB/B zu werfen.
Der Einsatz von Subunternehmern ist bei einem BGB-Vertrag stets zulässig. Bei
einem VOB-Vertrag bedarf der Einsatz eines Subunternehmers hingegen der
schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers. Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann,
wenn der Betrieb des Auftragnehmers auf die Leistungen nicht eingerichtet ist.
Was ist handwerksrechtlich zu beachten?
Da der Subunternehmer eine eigenständige Bau- bzw. Werkleistung schuldet, muss
er für diese Tätigkeiten auch die handwerksrechtlichen Voraussetzungen
(insbesondere die Eintragung in die Handwerkrolle oder in das Verzeichnis der
zulassungsfreien Handwerke oder der handwerksähnlichen Gewerbe) erfüllen.
Schwarzarbeit leistet nach § 1 Abs. 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes
(SchwarzArbG) u. a., wer Werkleistungen erbringt und dabei eine erforderliche
gewerberechtliche Anmeldung unterlässt oder ein zulassungspflichtiges Handwerk
als stehendes Gewerbe ohne Eintragung in die Handwerksrolle betreibt.
Die Ausführung der Arbeiten durch einen Subunternehmer ohne eine entsprechende
Eintragung stellen für den Subunternehmer eine Ordnungswidrigkeit nach § 8 Abs. 1
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
3Nr. 1 d) und e) SchwarzArbG dar. Aber auch für den Hauptunternehmer stellt es eine
Ordnungswidrigkeit nach 8 Abs.1 Nr. 2 SchwarzArbG dar, wenn er Arbeiten in
erheblichem Umfang ausführen lässt und von der fehlenden Eintragung in die
Handwerksrolle oder fehlenden Gewerbeanmeldung weiß oder fahrlässig nicht weiß.
Das Bußgeld kann bis zu 50.000 € betragen.
Auch nach § 117 Abs. 1 Nr. 1 Handwerksordnung (HwO) stellt die unberechtigte
Handwerksausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks eine
Ordnungswidrigkeit dar. Das Bußgeld kann bis zu 10.000 € betragen.
Wie haftet der Hauptunternehmer?
Der Hauptunternehmer haftet, wenn der Subunternehmer seinen Arbeitnehmern den
tariflichen bzw. gesetzlichen Mindestlohn nicht bezahlt oder die Sozialabgaben (=
Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Beiträge zur gesetzlichen
Unfallversicherung) nicht abführt.
Mindestlöhne:
Subunternehmer müssen ihren Mitarbeitern die geltenden Mindestlöhne nach dem
Mindestlohn- oder Arbeitnehmerentsendegesetz bezahlen.
Als unterste Grenze beträgt der im Mindestlohngesetz festgelegte Stundenlohn
derzeit 9,82 €. Für bestimmte Gewerbe (z. B. Bau) sind die höheren tariflichen
Mindestlöhne zu zahlen. Die geltenden Mindestlöhne können Sie der Internetseite
des Zolls entnehmen.
Wenn ein Subunternehmer die Mindestlöhne nicht bezahlt, haftet der
Hauptunternehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat,
unabhängig von eigenem Verschulden nach § 13 Mindestlohngesetz (MiLoG) i. V. m.
§ 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) bzw. § 1a AEntG. Der Anspruch steht
den Arbeitnehmern des Subunternehmers zu. Die Haftung ist auf das Nettoentgelt
begrenzt, das dem Arbeitnehmer nach Abzug von Steuern sowie Beiträgen zur
Sozialversicherung zusteht.
Beachten Sie: Eine Enthaftung durch Nichtwissen oder Vorlage von
Mindestlohnbescheinigungen ist aufgrund der Verschuldensunabhängigkeit nicht
möglich. Die Vorlage von Nachweisen minimiert jedoch das Haftungsrisiko. Zur
weiteren Risikominimierung ist es auch wichtig, dass der Hauptunternehmer immer
den Angebotspreis oder den Stundenverrechnungssatz des Subunternehmers
überschlägig daraufhin überprüft, ob er bei Zahlung der Mindestlöhne realistisch ist.
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
4Von der direkten Anwendung des AEntG sind Unternehmen betroffen, die
überwiegend Bauleistungen erbringen. Auch die Gebäudereinigung wurde darin
aufgenommen.
Im Rahmen der Haftung für Mindestlöhne besteht eine sogenannte Kettenhaftung
(auch für alle weiteren Sub-Subunternehmer). Deswegen raten wir dazu, im Bau-
oder Werkvertrag zu vereinbaren, dass der Subunternehmer die übertragene
Leistung nicht oder nur mit Ihrer Zustimmung an weitere Subunternehmer vergeben
darf.
Sozialversicherungs- und Berufsgenossenschaftsbeiträge:
Der Hauptunternehmer haftet als Bürge gemäß § 28e Abs. 3a Sozialgesetzbuch IV
(SGB IV) verschuldensabhängig für nicht gezahlte Sozialversicherungsbeiträge des
Subunternehmers, wenn dieser nicht greifbar ist. Die Haftung greift nur ab einem
geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen
in Höhe von 275.000 €. Außerdem wird nur für den unmittelbaren Subunternehmer
gehaftet.
Eine Kettenhaftung für weiter eingesetzte Subunternehmer besteht in diesem
Zusammenhang nicht.
Gleiches gilt für die Beiträge zur Berufsgenossenschaft gemäß § 150 Abs. 3 SGB
VII.
Beachten Sie:
Diese Haftung besteht nur für Unternehmen des Baugewerbes, welche einen
Subunternehmer mit Bauleistungen beauftragt.
Ein Verschulden des Hauptunternehmers kann ausgeschlossen werden, wenn er die
Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers mittels
einer Präqualifikation nachweist (§ 28e Abs. 3b SGB IV) oder eine qualifizierte
Unbedenklichkeitsbescheinigung der BG BAU vorweist (§ 28e Abs. 3f SGB IV). Die
Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält Angaben über die veranlagten
Unternehmensteile, die Höhe der Arbeitsentgelte und die vollständige Zahlung der
Beiträge und Vorschüsse.
Beachten Sie: Hauptunternehmen müssen für den gesamten Zeitraum der
Vertragsdauer lückenlos nachweisen, dass ihre Subunternehmer rechtzeitig und
vollständig alle Mitteilungs- und Zahlungspflichten für Unfall- und
Sozialversicherungsbeiträge einhalten. Kommen Auftraggeber dieser Verpflichtung
nicht nach, müssen sie für die Beitragsrückstände ihrer Nachunternehmen haften.
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
5Urlaubskasse SOKA:
Wenn die Abwicklung von Urlaubsansprüchen der Arbeitnehmer durch
allgemeinverbindliche Tarifverträge einer gemeinsamen Einrichtung der
Tarifvertragsparteien übertragen ist, müssen Arbeitgeber Beiträge an die
Urlaubskasse zahlen. Ein Urlaubskassenverfahren gibt es im Bauhauptgewerbe und
im Gerüstbauer-Handwerk. Das Urlaubskassenverfahren für das Bauhauptgewerbe
wird von SOKA-BAU durchgeführt. Weiter gibt es auch das Urlaubskassenverfahren
der SOKA-GERÜSTBAU, SOKA DACH und der Malerkasse.
Bei den Beiträgen zu diesen Urlaubskassen handelt es sich um eine Umlage zur
Absicherung von arbeitsrechtlichen Urlaubsansprüchen. Sie sind keine Beiträge zur
Sozialversicherung.
Falls der Subunternehmer (oder der von ihm eingesetzte Subunternehmer) die
SOKA-Pflicht nicht erfüllt, kann verschuldensunabhängig eine Haftung des
Hauptunternehmers wie ein selbstschuldnerischer Bürge entstehen (§ 14 AEntG).
Beachten Sie: Eine Enthaftung hinsichtlich der SOKA-BAU ist durch eine
Präqualifikation des Subunternehmers oder eine Enthaftungsbescheinigung (nur,
wenn der Subunternehmer bereits zwölf Monate in die SOKA-BAU eingezahlt hat)
möglich, die über die Internetseite der SOKA-BAU zu beziehen ist.
Ist dies nicht der Fall, können Sie sich zumindest zur Risikominimierung einen
Nachweis über die ordnungsgemäße Teilnahme des Subunternehmers an den
Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft über eine SOKA-BAU-Bescheinigung
geben lassen oder mit einer Vollmacht des Subunternehmers am
Bürgenfrühwarnsystem teilnehmen. Das Bürgenfrühwarnsystem liefert Ihnen dann
monatliche Informationen über die aktuell erfolgten Beitragszahlungen des
Subunternehmers. Eine Enthaftung ist mit diesen Maßnahmen aber nicht möglich.
Auch hier greift die Kettenhaftung. Wir raten Ihnen dazu, im Bau- oder Werkvertrag
zu vereinbaren, dass der Subunternehmer die übertragene Leistung nicht oder nur
mit Ihrer Zustimmung an weitere Subunternehmer vergeben darf.
Welche Folgen gibt es außer der Haftung?
Verstöße gegen das MiLoG und das AEntG können als Ordnungswidrigkeit mit einer
Geldbuße bis 500.000 € geahndet werden (§ 21 MiLoG, § 23 AEntG). Geahndet
werden Verstöße des Subunternehmers (§ 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG) als auch des
Hauptunternehmers, der in erheblichem Umfang diesen Subunternehmer beauftragt
hat (§ 21 Abs. 2 MiLoG).
Darüber hinaus können Unternehmer von der Vergabe öffentlicher Aufträge
ausgeschlossen werden, wenn wegen eines Verstoßes nach § 21 eine Geldbuße
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
6von wenigstens zweitausendfünfhundert € vorliegt (§ 19 MiLoG). Daneben kann in
ausgeprägten Fällen eine strafrechtliche Konsequenz drohen.
Was ist in steuerlicher Hinsicht zu beachten?
Bauabzugssteuer:
Bei Bauleistungen hat der Hauptunternehmer die Bauabzugssteuer nach §§ 48 ff.
Einkommensteuergesetz (EStG) zu beachten. Es ist durch den Hauptunternehmer
ein Abzug von 15 % vorzunehmen und an das Finanzamt abzuführen, solange der
Subunternehmer keine gültige Freistellungsbescheinigung (§ 48b EStG) seines
Finanzamts vorlegt. Keine Freistellungsbescheinigung ist bei Bagatellaufträgen der
Fall. Das ist der Fall, wenn die voraussichtliche Rechnungssumme des
Subunternehmers in einem Kalenderjahr 5.000 € nicht übersteigt.
Steuerschuldumkehr:
Bei Bauleistungen, die von einem Subunternehmer für einen Hauptunternehmer
erbracht werden, der selbst Bauleistungen erbringt, greift die Steuerschuldumkehr.
Hier schuldet nicht der Leistungserbringer (hier Subunternehmer), sondern der
Leistungsempfänger (hier Hauptunternehmer) die Umsatzsteuer und muss diese an
das eigene Finanzamt abführen bzw. im Wege des Vorsteuerabzugs verrechnen.
Der Subunternehmer hat eine Nettorechnung mit einem Hinweis auf die
Steuerschuldumkehr auszustellen.
Wie sollte der Vertrag aussehen?
Am besten machen Sie einen schriftlichen Vertrag. Darin ist vor allem die konkrete
Bau- bzw. Werkleistung sowie die zu zahlende Vergütung zu vereinbaren. Weiterhin
können vertragliche Fristen festgelegt werden.
Ansprechpartner bei Fragen zu Subunternehmerverträgen sind:
Claudia Kreuzer-Marks Markus Scholler
Oberpfalz Niederbayern
Tel. 0941 7965-130 Tel. 0851 5301-112
claudia.kreuzer-marks@hwkno.de markus.scholler@hwkno.de
Sie erhalten hier auch entsprechende Musterverträge.
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
7Welche Unterlagen sollten Sie sich vom Subunternehmer vorlegen
lassen?
- Nachweis der Gewerbeanmeldung bzw. Handwerkskarte
- Bei Bauleistungen: gültige Freistellungsbescheinigung Bauabzugssteuer des
zuständigen Finanzamts
- Evtl. Übersicht über die auf Ihrer Baustelle eingesetzten Mitarbeiter des
Subunternehmers mit Vorname, Name, Geburtsdatum, ggf.
Sozialversicherungsnummer sowie Unbedenklichkeitsbescheinigungen der
diesbezüglichen Krankenversicherungen (Gültigkeitsdauer 3 Monate; es reicht
Kopie)
- Zusicherung, dass der Subunternehmer die Mindestarbeitsbedingungen einhält
und regelmäßige Nachweise der Mindestlohnzahlungen an das Personal
(beispielsweise schriftliche Bestätigungen der eingesetzten Mitarbeiter).
Nachweise beispielsweise durch Kopien von Lohnabrechnungen können
aufgrund der Kollision mit dem Datenschutz nur mit Schwärzungen der restlichen
nicht notwendigen Angaben erbracht werden.
- Ggf. Unbedenklichkeitsbescheinigung der BG (individueller Gültigkeitsdauer; im
Original erforderlich)
- Ggf. Unbedenklichkeitsbescheinigung der SOKA-BAU bzw. Nachweis der
Befreiung davon (evtl. Vollmacht zur Teilnahme am Bürgenfrühwarnsystem der
SOKA-BAU)
- Ggf. Nachweis der Betriebshaftpflichtversicherung
Wie wirkt sich der Hauptauftrag auf den Subunternehmervertrag
aus bzw. was ist in der Abwicklung zu beachten?
Die beiden Verträge sind getrennt voneinander zu betrachten. Beide Verträge sind
rechtlich selbständig. Das bedeutet, dass die Erfüllung der Pflichten aus den
Verträgen je nach den Regelungen des jeweiligen Vertrags bewertet werden.
- Umfang der Leistung:
Der Leistungsumfang des Subunternehmervertrags ergibt sich dem diesen
Vertrag zugrundeliegenden LV oder sonstiger Beschreibungen. Was als Leistung
im Hauptauftrag geregelt ist, ist für die Beurteilung des Subunternehmervertrags
unerheblich. Das hat zur Folge, dass die Reduzierung der Leistung im
Hauptauftrag sich nicht unmittelbar auf den Subunternehmervertrag auswirkt.
Hier hat gesondert eine Anordnung, Teilkündigung etc. zu erfolgen.
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
8Bei Sonderwünsche des Endkunden muss ebenfalls die Trennung im Auge
behalten werden und die Beauftragung und Vergütung im jeweiligen
Vertragsverhältnis geregelt werden.
- Abnahme:
Der Subunternehmer hat nach Fertigstellung seiner Leistung einen gesonderten
Anspruch auf Abnahme (auch wenn die gesamte Leistung des
Hauptunternehmers noch nicht abnahmereif ist).
- Fälligkeit der Vergütung:
Die Vergütung wird entweder mit der Abnahme und Zugang der prüfbaren
Schlussrechnung (Bauvertrag nach BGB) oder 30 Tage nach Zugang der
Schlussrechnung und Abnahme (VOB-Vertrag) fällig. Bei einem reinen
Werkvertrag ist nur die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung.
Keine Voraussetzung der Fälligkeit der Subunternehmervergütung ist, dass der
Hauptunternehmer bereits diesen Teil der Leistung vom Endkunden bezahlt
bekommen hat.
Es gibt eine gesetzliche Durchbrechung des Grundsatzes der Trennung der
beiden Vertragsverhältnisse in § 641 Abs. 2 BGB. Der Hauptunternehmer ist auf
jeden Fall zur Zahlung auch ohne Abnahme der Subunternehmerleistung
verpflichtet, wenn er für diese Leistung bereits die Vergütung des Endkunden
erhalten hat oder die Leistung durch den Endkunden dem Hauptunternehmer
gegenüber abgenommen wurde.
Merkblatt Subunternehmereinsatz; Stand: Januar 2022
Handwerkskammer Niederbayern-Oberpfalz, Rechtsberatung
9Sie können auch lesen
