Umgang mit Covid-19 - SCHIMA MAYER STARLINGER ...
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ARBEITSRECHT
Umgang
mit Covid-19
Was aus arbeitsrechtlicher Sicht beim innerbetrieblichen Umgang mit
der 3G-Regel beachtet werden muss, lesen Sie in diesem Artikel.
Aufgrund der (wieder) steigenden Infek- »in begründeten Fällen« jedoch strengere Rege-
tionszahlen sah sich die Regierung jüngst zu lungen in puncto Maskenpflicht und 3G-Regel
einem »Stufenplan« und neuen Regelungen vorsehen; diese Anordnungsmöglichkeit be-
rund um die 3G-Regel und die Maskenpflicht steht, abhängig von den konkreten Gegebenhei-
veranlasst. Viele Unternehmen haben ihre Mit- ten (wie insbesondere räumliche Verhältnisse,
arbeiter Anfang September – zumindest teil- besondere Gefahrenlage etc.), auch ohne Kon-
weise – aus dem Home-Office »zurückgeholt« kretisierung in der Verordnung bereits aufgrund
und müssen im Betrieb auf die jeweiligen Co- der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und der
Gastautor1 vid-19-Bestimmungen, aber auch auf ihre Für- geltenden Arbeitnehmerschutzvorschriften.
Birgit Vogt-Majarek sorgepflicht gegenüber den Mitarbeitern ach- Entsprechende Regelungen können auch Teil
ist Rechtsanwalt mit ten, um »compliant« zu sein. Dadurch können des für Betriebe mit mehr als 51 Arbeitnehmern
Schwerpunkt Arbeits- strengere Maßnahmen als jene, die in der Ver- verpflichtend zu erstellenden und umzusetzen-
und Gesellschafts- ordnung explizit angeordnet sind, notwendig den Covid-19-Präventionskonzepts sein.
recht und Partner der werden.
Schima Mayer Starlinger Mit welchen Covid-19-Regelungen Arbeitge-
Rechtsanwälte GmbH. ber momentan konfrontiert sind, ob diesen ein Sind strengere Vorgaben in puncto
birgit.vogt@sms.law Fragerecht hinsichtlich des 3G-Nachweises zu- 3G-Regel möglich?
www.sms.law kommt und wann sie gegenüber Gesetz oder Sozialpartner und Regierung verhandeln aktu-
VO strengere Regelungen anordnen können, ell über eine mögliche Ausdehnung der Kon-
fasst der folgende Artikel zusammen. trolle des 3G-Nachweises hinsichtlich aller
Arbeitnehmer. Schon bisher können laut VO
auch für Arbeitnehmer, die in nicht gesondert
Maskenpflicht und 3G-Nachweis in der 2. Covid-19-Maßnahmen-VO genann-
Für Kunden und Mitarbeiter, die Handelsge- ten Bereichen (wie Handel, Gastronomie oder
schäfte des täglichen Bedarfs oder Apothe- allgemein Arbeitnehmer mit unmittelbarem
ken betreten, gilt (derzeit) uneingeschränkt Kundenkontakt etc.) tätig sind, strengere Rege-
die FFP2-Maskenpflicht. Im Gegensatz dazu lungen angeordnet werden. Wesentlich für die
haben Kunden und Arbeitnehmer beim Betre- Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers ist ein
ten sonstiger Kundenbereiche oder (z. B.) Ein- betriebliches Interesse (z. B. weil Arbeitnehmer
kaufszentren, wenn sie über keinen Impf- oder im Betrieb aus arbeitstechnischen Gründen in
Genesungsnachweis (»2G-Regel«) verfügen, regelmäßigem persönlichen Kontakt mitein-
in geschlossenen Räumen eine FFP2-Maske ander stehen, mit Arbeitnehmern mit Kunden-
zu tragen. Für das Betreten von Arbeitsorten kontakt »vermischt« werden, und der Arbeitge-
(außerhalb der erwähnten Sonderbereiche) ber sowohl die Aufrechterhaltung des Betriebs
durch Inhaber, Betreiber und Arbeitnehmer mit sicherstellen als auch seiner Fürsorgepflicht ge-
unmittelbarem Kundenkontakt gilt die 3G-Re- recht werden muss) sowie die Verhältnismäßig-
gel und bei entsprechendem Nachweis keine keit der konkreten Maßnahme im Verhältnis zu
1 Zur sprachlichen Maskenpflicht. Alternativen (wie baulichen Maßnahmen, der
Gleichbehandlung aller Darüber hinaus dürfen Arbeitgeber aufgrund organisatorischen Trennung der Belegschaft in
Menschen verwenden des neuen General-Kollektivvertrages für Co- fixe Teams, Home-Office-Arbeit etc.).
wir geschlechtsneutrale vid-19-Maßnahmen, der mit 1. September 2021 in Bei Arbeitnehmern, die im Rahmen ihrer Tätig-
Personenbezeichnungen Kraft trat (und bis 30. April 2022 gilt), gegenüber keit keinen unmittelbaren Kontakt mit Kollegen
auf Basis des ihren Arbeitnehmern das Tragen von FFP2-Mas- oder Kunden haben, sind entsprechend engere
generischen Neutrums. ken grundsätzlich dann nicht anordnen, wenn Grenzen bei der Beurteilung sonstiger (betrieb-
Infos dazu unter diese einen 3G-Nachweis erbringen. Laut der 2. licher) »Risiken« als Grundlage für eine Anord-
generisches-neutrum.com Covid-19-Maßnahmen-VO können Arbeitgeber nungsbefugnis zu setzen.
52 TRAiNiNG 7 | 2021
Rechtfertigen betriebliche Gründe die Anord-
nung von weiteren Schutzmaßnahmen, kann
WIR ENTWICKELN
der Arbeitgeber grundsätzlich entweder eine
KOMPETENZEN WEITER.
FFP2-Maskenpflicht einführen oder einen 3G-
Nachweis verlangen. Von der durch den Arbeit-
geber angeordneten FFP2-Maskenpflicht UNSERE GRUNDLAGE
können sich Arbeitnehmer laut General-KV
grundsätzlich durch einen 3G-Nachweis be- FÜR IHREN AUFSTIEG.
freien. Umgekehrt gibt es eine Befreiungsmög-
lichkeit vom 3G-Nachweis durch das Tragen BOOTCAMP FÜR DIE GESCHÄFTSFÜHRUNG
einer FFP2-Maske entgegen der Anordnung Start Online: 07.02.2022
des Arbeitgebers nicht. Das gilt insbesondere CERTIFIED BUSINESS MANAGER
dann, wenn der Arbeitgeber die Bevorzugung Start Wien: 07.02.2022
des 3G-Nachweises aufgrund betrieblicher In-
teressen rechtfertigen kann (wie dies regelmä- CERTIFIED DIGITAL LEADER
ßig aufgrund der gebotenen höheren Kontroll- Start Online: 23.02.2022
dichte bei bloßer Maskenpflicht der Fall sein
wird).
Die Möglichkeit des Arbeitgebers, sowohl Mas-
kenpflicht als auch 3G-Nachweis gegenüber
Mitarbeitern anzuordnen, wird in speziellen
Fällen trotz der erwähnten Regelung im Gene-
ral-KV gegeben sein (z. B. Risikopatienten wie Besuchen Sie uns auf:
www.controller-institut.at
Diabetiker sitzen in einem Großraumbüro). Zu
prüfen gilt es jedoch im Einzelfall, ob im Hin-
blick auf die Einführung beider Maßnahmen
gemeinsam der daraus resultierende Schutz
der Arbeitnehmer im Ermessen des Arbeitge- status an sich im Rahmen der 3G-Regel erfragt
bers auch anders (z. B. durch Versetzung des werden. Die Frage nach dem Impfstatus kann
Risikopatienten in ein Einzelzimmer; sonstige darüber hinaus auch auf die Fürsorgepflicht
bauliche Trennung o. Ä.) unter Berücksichti- des Arbeitgebers gestützt werden; Arbeitneh-
gung wirtschaftlicher Gesichtspunkte herge- mer müssen die Frage (aufgrund der Bedeu-
stellt werden kann. tung der Information im Rahmen der Pande-
Umgekehrt riskieren Mitarbeiter, die die Um- mie und Schutzpflichten etc., anders als etwa
setzung der angeordneten Maßnahmen ver- die Frage nach einer Schwangerschaft) korrekt
weigern, schwere arbeitsrechtliche Sanktionen. beantworten. Verweigern sie die Beantwor-
Der OGH hat dazu in einer ganz aktuellen Ent- tung, hängen die rechtlichen Möglichkeiten
scheidung bestätigt, dass die Kündigung eines des Arbeitgebers (bis hin zur Beendigung des
Arbeitnehmers (im Anlassfall: einer weiblichen Dienstverhältnisses) von den Offenlegungs-
Diplomkrankenpfleger� im Altenheim) bei (be- pflichten der Arbeitnehmer (siehe oben) und
harrlicher) Verweigerung der von der damali- den konkreten Umständen ab. Eine falsche
gen VO festgelegten, wöchentlichen Testpflicht Antwort eines Arbeitnehmers kann als Vertrau-
ohne triftigen (gesundheitlichen) Grund nicht ensunwürdigkeit qualifiziert werden und somit
motivwidrig ist und die Interessen der beson- dessen Entlassung rechtfertigen.
ders vulnerablen Heimbewohner gegenüber Der Arbeitgeber ist zwar berechtigt (bzw. u. U.
den »Persönlichkeitsrechten« des Arbeitneh- auch verpflichtet), den 3G-Status wie oben aus-
mers klar überwiegen, sodass die Abwägung geführt zu erheben, darf die Nachweise der 3G-
zugunsten der Testpflicht ausfällt. Diese Wer- Regelung aber laut VO nicht aufbewahren und/
tungen werden abhängig von den konkreten oder weiterverarbeiten. Die Aufbewahrung
Gegebenheiten auch auf Bereiche außerhalb muss in der Praxis daher auf datenschutzrecht-
von Krankenanstalten, Alten- und Pflegeheime liche Grundlagen (wie die Einwilligung des
etc. übertragbar sein. Mitarbeiters/Kunden, gesetzliche Fürsorge-
pflichten des Arbeitgebers, rechtliches Interes-
se an der Aufbewahrung zur Beweissicherung/
Fragerecht des Arbeitgebers Abwehr von Ansprüchen) gestützt werden. Die
betreffend 3G-Status? Aufbewahrung hat zudem unter Beachtung
Auch ohne ausdrückliches Recht des Arbeit- der Grundsätze der Zweckbindung sowie der
gebers dazu laut VO kann der Covid-19-Impf- Datenminimierung zu erfolgen.
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Die Rolle des Betriebsrats rechtzeitig anzuhören und mit ihm darüber zu
Sofern es zur Verarbeitung von Gesundheits- beraten. Davon sind grundsätzlich sämtliche
daten kommt, sind neben der datenschutz- Materien des Arbeitnehmerschutzes erfasst
rechtlichen Rechtmäßigkeit auch mögliche (auch solche im Zusammenhang mit Covid-19).
Mitwirkungsrechte des Betriebsrates zu prü- Der Betriebsrat sollte daher bei der Ermittlung
fen. In Frage käme dabei die Mitwirkung des und Beurteilung der Gefahren, der Festlegung
Betriebsrats im Zusammenhang mit der Ein- der Maßnahmen und der Planung/Organisa-
führung von (schriftlichen) Personalfragebö- tion der Unterweisung der Mitarbeiter beteiligt
gen (§ 96 Abs 1 Z 2 ArbVG) sowie die Einführung werden; weitergehende Mitbestimmungsrech-
von Systemen zur automationsunterstützten te bestehen idZ nicht.
Ermittlung von personenbezogenen Daten der
Arbeitnehmer (§ 96a Abs 1 Z 1 ArbVG).
Aus der Rsp des OGH lässt sich ableiten, dass die Fazit
Mitbestimmungspflicht i.Z.m. Personalfragebö- Auch Arbeitgebern, die nicht den Sonderrege-
gen von einer Interessenabwägung abhängig ge- lungen für Handel, Gastronomie etc. in der VO
macht wird. Ein Mitbestimmungsrecht ist daher unterliegen, ist aufgrund der durchaus komple-
zu verneinen, weil die Interessen des Arbeitge- xen Vorgaben rund um Maskenpflicht, 3G- oder
bers aufgrund des gerechtfertigten Informa- 2G-Regel zu empfehlen, stets up-to-date in Be-
tionsinteresses, der Einhaltung der Fürsorge- zug auf die Covid-19 relevanten Bestimmungen
pflichten sowie des hohen Infektionsrisikos das zu bleiben, um nicht nur den Pflichten im Kun-
Geheimhaltungsinteresse der Arbeitnehmer an denverkehr etc., sondern auch den (Fürsorge)
ihrem Impfstatus klar überwiegen. Betreffend Pflichten gegenüber ihren Arbeitnehmern nach-
die Verwendung der personenbezogenen Daten zukommen. Abhängig von den Infektionszahlen
ist die Erfüllung einer entsprechenden gesetzli- ist auf der Grundlage der konkreten betriebli-
chen Pflicht begründbar und besteht daher kei- chen Gefahrensituation zudem darauf zu ach-
ne Pflicht zum Abschluss einer BV. ten, ob nicht – über die Vorgaben der jeweiligen
Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat gemäß VO hinaus – strengere Maßnahmen zur Erfül-
§ 92a Abs 1 ArbVG in allen Angelegenheiten lung der Fürsorgepflichten sowie der Arbeit-
der »Sicherheit und des Gesundheitsschutzes« nehmer-Schutzvorschriften geboten sind.
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