Unternehmenskauf in der Krise und aus der Insolvenz - Orth ...
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Juli 2020
Unternehmenskauf in der Krise und aus
der Insolvenz
I. Vermehrte Unternehmens- und Insolvenzanträgen. Spätestens nach
insolvenzen als erwartete Ablauf des Aussetzungszeitraums ist auf-
grund der Folgewirkungen der Corona-Pan-
Folge der Corona-Pande-
demie mit einer Zunahme von Insolvenzfäl-
mie len zu rechnen. Insolvenzverwalter gehen
angesichts der wirtschaftlichen Krise für
Im Rahmen eines Rettungspakets hat der längere Zeit von einer signifikanten Steige-
Gesetzgeber Ende März im Schnellverfah- rung der in den vergangenen Jahren in
ren u. a. das „Gesetz zur vorübergehenden Deutschland eher rückläufigen Unterneh-
Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und mensinsolvenzen aus.
zur Begrenzung der Organhaftung bei einer
durch die COVID-Pandemie bedingten In- II. Chancen für Kaufinteres-
solvenz“ (COVInsAG) verabschiedet. Das
senten
COVInsAG setzt die haftungs- und strafbe-
wehrte Insolvenzantragspflicht für den
Unternehmenskrisen und -insolvenzen be-
Zeitraum vom 1.3.2020 bis vorerst
deuten gleichzeitig Chancen für potentielle
30.9.2020 in weiten Teilen aus. Eine Verlän-
Unternehmenskäufer. Insbesondere wer
gerung des Aussetzungszeitraums bis zum
gut vorbereitet und in überschaubarer Zeit
1.3.2021 ist möglich. Bislang wurde von die-
entscheidungsfähig ist, kann in nächster
ser Option kein Gebrauch gemacht.
Zeit möglicherweise ein Zielunternehmen
Schon jetzt mehren sich die Nachrichten zu oder einen Teil davon zu einem angemesse-
Sanierungsaktivitäten, (Not-)Verkäufen nen Preis erwerben.
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Aus rechtlicher Sicht sind verschiedene Ein Risiko kann für den Unternehmenskäu-
Ausgangsszenarien, die die aktuelle Situa- fer in der Entwicklung des sanierungsbe-
tion des Verkäufers bzw. des Zielunterneh- dürftigen Zielunternehmens vom Tag der
mens in den Blick nehmen, zu bedenken: Unterzeichnung des Unternehmenskaufver-
trages bis zu dessen Vollzug liegen, zumal
• Kauf eines in der Krise befindlichen Ziel- wenn es sich um einen längeren Zeitraum
unternehmens (siehe unten III.) handelt. Ein Sanierungskonzept kann in die-
• Kauf von einem in der Krise befindli- ser Zeit unter Umständen wertlos werden.
chen Verkäufer (siehe unten IV.) Die Auswirkungen einer späteren Insolvenz
• Unternehmenskauf im Rahmen eines In- des Zielunternehmens sollten – etwa mit
solvenzverfahrens (siehe unten V.) Blick auf Gesellschafterdarlehen, für die das
CoVInsAG im Übrigen ebenfalls Regelungen
Für jedes Szenario gilt es, die Chancen und
vorsieht, und Anfechtungsrisiken – durch-
Risiken korrekt zu identifizieren und zu be-
dacht werden. Der Erwerber sollte versu-
werten sowie die beste Transaktionsstruk-
chen, sich durch eine Material Adverse
tur zu finden.
Change Regelung im Vertrag in einem ge-
wissem Umfang abzusichern.
III. Kauf eines in der Krise be-
findlichen Zielunterneh- IV. Kauf von einem in der
mens Krise befindlichen Verkäu-
fer
Befindet sich das zu erwerbende Zielunter-
nehmen in der Krise und beeinträchtigt
Beim Erwerb eines Unternehmens von ei-
diese Krise den Verkäufer der Anteile nicht,
nem in der Krise befindlichen Verkäufer be-
kommt es für den Unternehmenskäufer im
steht das Risiko der späteren Insolvenz die-
Rahmen der Vorbereitung der Transaktion
ses Verkäufers. Realisiert sich dieses Risiko,
u. a. darauf an, die operativen und finanziel-
ist jedenfalls die wirtschaftliche Durchsetz-
len Risiken der Zielgesellschaft zu erken-
barkeit von Ansprüchen des Käufers gegen
nen, zu bewerten und möglichst durch wert-
den Verkäufer aus dem Unternehmenskauf-
haltige Garantien und Freistellungen des
vertrag bedroht. Die Möglichkeiten zum Ab-
Verkäufers abzusichern. Eine im Umfang
schluss einer Warranty and Indemnity
sachgerechte und die wirtschaftlichen
(W&I) Versicherung sind bei dieser Lage
Grundlagen der Zielgesellschaft erfassende
aus Käufersicht zu prüfen.
Due Diligence ist also in diesem Fall von be-
sonderer Relevanz. Die Transaktion kann sogar insgesamt in
Frage gestellt werden, wenn sie der Insol-
Im Rahmen der Vorbereitung der Transak-
venzanfechtung unterliegt. Ist eine Anfech-
tion ist ferner zu erwägen, welche Beiträge
tung erfolgreich, ist das an den Käufer über-
Dritte, etwa Arbeitnehmer, Kreditgeber und
tragene Vermögen an den Insolvenzverwal-
Lieferanten des Zielunternehmens, zu des-
ter zurückzugewähren. Der Anspruch des
sen Sanierung ggf. erbringen können. Solche
Käufers auf Rückzahlung des geleisteten
Sanierungsbeiträge können dann im Einzel-
Kaufpreises ist demgegenüber lediglich eine
nen verhandelt und im Zusammenhang mit
– oft weitgehend wertlose – Insolvenzforde-
dem Abschluss des Unternehmenskaufver-
rung, die mit der Quote am Ende des
trags rechtsverbindlich vereinbart werden.
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Insolvenzverfahrens befriedigt wird; diese Unternehmensverkauf zumeist durch eine
Quote liegt in Deutschland in der Regel un- sogenannte „übertragende Sanierung“.
ter 10%. Diese zeichnet sich dadurch aus, dass der
Geschäftsbetrieb im Wege eines Asset Deals
Bei der Ausgestaltung der Transaktion gibt ohne die Insolvenzverbindlichkeiten auf
es gewisse Möglichkeiten, die Risiken im den Erwerbsinteressenten übertragen wird.
Vorfeld einer Verkäuferinsolvenz zu redu- Die übertragende Sanierung mittels eines
zieren. Soweit dies nicht möglich ist, gilt es, Share Deals nach Übertragung der Vermö-
sie jedenfalls angemessen zu bewerten. genswerte der insolventen Gesellschaft auf
eine Zweckgesellschaft ist sehr selten, weil
Ist der Unternehmenskaufvertrag zum Zeit-
diese Variante für den Käufer aus haftungs-
punkt der Eröffnung des Insolvenzverfah-
rechtlichen und steuerlichen Erwägungen
rens über das Vermögen des Verkäufers
weniger attraktiv ist. Als Verkäufer tritt der
noch nicht vollständig erfüllt (etwa wegen
Insolvenzverwalter auf (im Fall der Eigen-
Nichteintritts von Vollzugsbedingungen,
verwaltung das Schuldnerunternehmen
Kaufpreisanpassungsklauseln oder -einbe-
handelnd durch die Geschäftsleitung).
halte), riskiert der Käufer auch, dass der In-
solvenzverwalter des Verkäufers die Nicht- In zeitlicher Hinsicht ist die übertragende
erfüllung des Unternehmenskaufes wählt. Sanierung schneller umsetzbar als der Kauf
Ansprüche wegen Nichterfüllung kann der im Zuge eines Insolvenzplanverfahrens, das
Käufer dann ebenfalls nur zur Tabelle an- unten (Ziffer 2.) skizziert wird.
melden.
Der Abschluss eines Unternehmenskaufver-
Eine vergleichsweise rechtssichere Vorge- trages im Rahmen einer übertragenden Sa-
hensweise ist aus Käufersicht auch weiter- nierung ist (jedenfalls) ab der Eröffnung des
hin, einen Unternehmenskauf von einem Insolvenzverfahrens möglich, da der Insol-
krisengeschüttelten Verkäufer erst im Rah- venzverwalter nunmehr die Verfügungsbe-
men eines Insolvenzverfahrens über das fugnis über den Unternehmensträger er-
Vermögen des Verkäufers durchzuführen. langt. Das vorgeschaltete Insolvenzeröff-
nungsverfahren kann mitunter aber bereits
V. Unternehmenskauf im Rah- für eine Due Diligence Prüfung seitens des
men eines Insolvenzverfah- Kaufinteressenten genutzt werden mit der
rens Folge, dass der Vertragsabschluss alsbald
nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Infolge der Eröffnung des Insolvenzverfah- möglich ist. Ein solches Vorgehen deckt sich
rens ändert sich der Rechtsrahmen für ei- mit dem Interesse des Insolvenzverwalters,
nen Unternehmenskauf. Die Insolvenzord- der nicht selten ebenfalls einen schnellen
nung bestimmt nun maßgeblich den rechtli- Vertragsschluss erreichen möchte, um die
chen und tatsächlichen Gang der Dinge. Unternehmensfortführung zu ermöglichen.
Auf diese Weise kann er auch das Risiko ei-
1. Erwerb mittels übertragen- nes Wertverlustes des Unternehmens, der
der Sanierung im Laufe der Zeit steigt, mindern.
Wird die Insolvenz im Rahmen eines auf die Kaufgegenstand im Fall der übertragenden
Liquidation des Schuldners zielenden Re- Sanierung per Asset Deal ist das Aktivver-
gelverfahrens durchgeführt, erfolgt der mögen der insolventen Gesellschaft, das im
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Wege der Einzelrechtnachfolge übertragen der Insolvenzverwalter nach Maßgabe des
wird. Die Übernahme von Insolvenzver- § 61 InsO persönlich. Ein Kaufangebot, das
bindlichkeiten, also Verbindlichkeiten, die einen umfangreichen Garantiekatalog vor-
vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens be- sieht, wird deshalb für den Insolvenzver-
gründet wurden und im Rahmen der Insol- walter in der Regel nicht attraktiv sein.
venzquote zu bedienen sind, ist aus Käufer-
sicht in der Regel nicht gewünscht (und Aus der Sicht des Erwerbers ist es daher
rechtlich auch nicht in jedem Fall möglich). sinnvoller, den Schwerpunkt der Betrach-
tung auf die Due Diligence und insbeson-
Verträge des Zielunternehmens können mit dere auf das Sanierungskonzept und die
Wirkung für die Zukunft übernommen wer- dazu zu vereinbarenden Regelungen zu le-
den. Das ist im Zuge der Transaktion mit gen (Personalmaßnahmen, Umgang mit
dem jeweiligen Vertragspartner zu verein- nachteiligen Verträgen etc.). Mit Blick auf
baren. Eine Haftung für die Vergangenheit die Due Diligence ist indes auch zu beden-
möchten Unternehmenskäufer in der Regel ken, dass der Insolvenzverwalter nicht im-
vermeiden. mer einen schnellen Zugriff auf alle vom
Kaufinteressenten zur Einsichtnahme ge-
Mitunter ist der Erwerb eines Unterneh- wünschten Unterlagen hat. Mitunter müs-
mens im Rahmen einer übertragenden Sa- sen sich Kaufinteressenten dann auch mit
nierung sinnvoll nur möglich, wenn zuvor einer eingeschränkten Due Diligence zufrie-
eine Anpassung des Personalbestandes er- dengeben, insbesondere wenn es mehrere
folgt ist. Für Personalanpassungen im Vor- Erwerbsinteressen gibt und der Insolvenz-
feld oder im Zusammenhang mit einem Un- verwalter – wie meistens – einen raschen
ternehmensverkauf stehen verschiedene Vertragsschluss avisiert.
Instrumente zur Verfügung (Sanie-
rungs- / Erwerberkonzept, Beschäftigungs- 2. Erwerb des Zielunterneh-
und Qualifizierungsgesellschaft), die der mens im Rahmen eines Insol-
Vorbereitung und Begleitung durch arbeits- venzplanverfahrens
rechtliche Spezialisten bedürfen. Erfahrung
und Augenmaß sind im Umgang mit den Be- Erworben wird in diesem Fall, anders als
teiligten (Insolvenzverwalter, Gläubiger- üblicherweise bei der übertragenden Sanie-
ausschluss, ggf. Betriebsrat etc.) erforder- rung (siehe oben), nicht eine Gesamtheit
lich, damit die Personalanpassungsvorstel- von Sachen und Rechten im Wege eines As-
lungen des Erwerbsinteressenten umge- set Deals, sondern der Rechtsträger (also
setzt werden können. die GmbH, die GmbH & Co. KG etc.), und
zwar regelmäßig mittels eines Share Deals.
Für den Erwerbsinteressenten ist es wichtig Für den Kaufinteressenten hat dies u. a. den
zu wissen, dass es im Rahmen des Kaufs aus Vorteil, dass bestimmte Rechtspositionen
der Insolvenz praktisch nicht möglich ist, wie etwa unternehmensgebundene Geneh-
umfassende operative oder finanzielle Ga- migungen bestehen bleiben und „miterwor-
rantien vom Insolvenzverwalter zu erhal- ben“ werden.
ten. Denn die in einem Unternehmenskauf-
vertrag gewährten Garantien mit daraus re- Übernommen wird der Rechtsträger vom
sultierenden Ansprüchen sind sogenannte Unternehmenskäufer nach dem Vollzug des
Masseverbindlichkeiten (im Sinne des § 55 Insolvenzplans. Allerdings muss der Käufer
Abs. 1 Nr. 1 InsO); für deren Erfüllung haftet die zur Erfüllung des Insolvenzplans
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notwendigen Finanzmittel zur Verfügung Diligence in Erfahrung zu bringen, in wel-
stellen, die der Befriedigung der Gläubiger chem qualitativen Zustand sich die Buchhal-
und der Sanierung des Rechtsträgers die- tung der Zielgesellschaft befindet. Aber
nen. auch bei im Kern sorgfältiger Buchführung
können später Ansprüche aus der Vergan-
Gegenstand des Erwerbs durch den Käufer genheit, etwa Gewährleistungsansprüche,
ist also das Zielunternehmen (der Rechts- offenbar werden, die die Zielgesellschaft be-
träger) mit den Verträgen und Verbindlich- lasten.
keiten, wie sie durch den Insolvenzplan um-
gestaltet wurden. Daraus folgt für den Kauf- Der Vollzug des Erwerbs der Zielgesell-
interessenten, dass er neben der Zielgesell- schaft durch den Käufer im Zusammenhang
schaft auch den Insolvenzplan zum maß- mit einem Insolvenzplan erfolgt rechtstech-
geblichen Gegenstand seiner Due Diligence nisch auf unterschiedliche Weise: Erwerb
Prüfung machen sollte. der Anteile von den bisherigen Gesellschaf-
tern, Kapitalherabsetzung der bisherigen
Mehr noch: Der Kaufinteressent hat in der Anteilsinhaber auf 0, Kapitalerhöhung zu-
Regel ein erhebliches Interesse daran, den gunsten des Erwerbers bei Bezugsrechts-
Insolvenzplan möglichst frühzeitig mitzuge- ausschluss der Altgesellschafter, auch mit
stalten. Auf diese Weise kann er sein Sanie- Debt Equity Swap.
rungskonzept für die Zielgesellschaft mög-
licherweise in Teilen zum Gegenstand des Auch beim Erwerb eines Zielunternehmens
Insolvenzplans machen. Das gilt u. a. für die im Rahmen eines Insolvenzplans gibt es die
Umgestaltung von Verträgen, die für die bei Unternehmenskäufen sonst üblichen
Zielgesellschaft und das Sanierungskonzept Garantien und Gewährleistungen in der Re-
nachteilig sind, aber auch für Personalmaß- gel nicht – weder die bisherigen Anteilsin-
nahmen. haber noch der Insolvenzverwalter möch-
ten sie abgeben. Der Kaufinteressent muss
Da das Zielunternehmen letztlich auch für die mit dem Erwerb verbundenen Risiken
nachgemeldete Insolvenzforderungen haf- daher vor allem in die Gegenleistung „ein-
tet (jedenfalls für ein Jahr ab Rechtskraft des preisen“.
Beschlusses über die Bestätigung des Insol-
venzplans), und es demnach ggf. mehr Mit-
tel aufwenden muss als im Insolvenzplan
vorgesehen, ist es für den Unternehmens-
käufer von Bedeutung, im Rahmen der Due
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