Abfertigung neu Persönlicher, örtlicher und zeitlicher Anwendungsbereich - Tanja Lang
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Tanja Lang Abfertigung neu Persönlicher, örtlicher und zeitlicher Anwendungsbereich
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................. 10
Vorwort ...................................................................................................... 16
1. Vorbemerkungen .................................................................................... 17
1.1 Problematik .................................................................................... 17
1.2 Gliederung der Arbeit ....................................................................... 19
2. Allgemeines .......................................................................................... 23
2.1 Entstehungsgeschichte des BMSVG .................................................... 23
2.2 Kurze Gegenüberstellung der Abfertigung alt und neu ............................. 25
2.2.1 Anwendungsbereich ................................................................ 25
2.2.2 Abfertigungshöhe ................................................................... 26
2.2.3 Auszahlungsanspruch .............................................................. 26
3. Anwendungsbereich in persönlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3.1 Abfertigung neu für Arbeitnehmer ....................................................... 28
3.1.1 Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3.1.2 Bisherige Stellungnahmen ........................................................ 33
3.1.2.1 Arbeitsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff maßgeblich ........... 33
3.1.2.2 Sozialversicherungsrechtlicher Dienstnehmerbegriff
maßgeblich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
3.1.3 Eigene Ansicht ....................................................................... 35
3.1.3.1 Wortinterpretation ...................................................... 35
3.1.3.2 Historische Interpretation ............................................. 35
3.1.3.3 Systematische Interpretation ......................................... 36
3.1.3.4 Teleologische Interpretation .......................................... 40
3.1.3.5 Conclusio .................................................................. 40
3.1.4 Einzelne Beschäftigungsgruppen ............................................... 41
3.1.4.1 Arbeitnehmer ohne Anspruch auf Entgelt ........................ 41
3.1.4.2 Geringfügig Beschäftigte .............................................. 41
53.1.4.3 Ausbildungsverhältnisse ............................................... 42
3.1.4.4 Au-Pair ..................................................................... 45
3.1.4.5 Heimarbeiter .............................................................. 46
3.1.4.6 Strafgefangene ........................................................... 46
3.1.4.7 Überlassene Arbeitskräfte ............................................. 47
3.1.4.8 GmbH-Geschäftsführer ................................................ 47
3.1.4.9 Leitende Angestellte .................................................... 49
3.1.4.10 Arbeitnehmerähnliche Personen ..................................... 49
3.1.4.11 Suspendierte Arbeitnehmer ........................................... 50
3.1.4.12 Karenzierte Arbeitnehmer ............................................. 50
3.2 Tageweise Beschäftigte ..................................................................... 51
3.2.1 Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
3.2.2 Beitragspflicht für fallweise Beschäftigte? ................................... 52
3.2.2.1 Bisherige Stellungnahmen ............................................ 53
3.2.2.2 Eigene Ansicht ........................................................... 54
3.3 Abfertigung neu für freie Dienstnehmer ............................................... 59
3.3.1 Freie Dienstverhältnisse iSd § 4 Abs 4 ASVG .............................. 61
3.3.2 Freie Dienstverhältnisse iSd § 5 Abs 2 ASVG .............................. 61
3.3.3 Freie Dienstverhältnisse von Vorstandsmitgliedern
iSd § 4 Abs 1 Z 6 ASVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
3.4 Anwendung des BMSVG auf Arbeitnehmer iSd § 4 Abs 2
dritter Satz ASVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
3.5 Ausnahmenkatalog des § 1 Abs 2 BMSVG ........................................... 67
3.5.1 Arbeitsverhältnisse zu den Ländern, den Gemeinden
und den Gemeindeverbänden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3.5.2 Arbeitsverhältnisse iSd LAG und freie Dienstverhältnisse
in der Land- und Forstwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
3.5.3 Arbeitsverhältnisse und freie Dienstverhältnisse zum Bund ............. 72
3.5.4 Arbeitsverhältnisse und freie Dienstverhältnisse zu Stiftungen,
Anstalten, Fonds und sonstigen Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
3.5.5 Angestellte der Österreichischen Bundesforste AG ........................ 77
63.6 Abfertigung neu für Selbständige ........................................................ 77
3.7 Freiwillige Vorsorge für Freiberufler
sowie Land- und Forstwirte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
3.8 Mehrfachvorsorge ............................................................................ 85
3.9 Freiwillige Vereinbarung der Mitarbeitervorsorge ................................... 89
3.9.1 Freiwillige Erweiterung des Anwendungsbereichs ........................ 89
3.9.2 Freiwillige oder höhere Beitragsleistung des Arbeitgebers .............. 90
4. Anwendungsbereich in örtlicher Hinsicht .................................................... 93
4.1 Allgemeines .................................................................................... 93
4.2 Feststellung des anzuwendenden Rechts ............................................... 94
4.2.1 Vorrang der Rechtswahl ........................................................... 96
4.2.2 Einschränkungen .................................................................... 97
4.2.2.1 Zwingende arbeitsrechtliche Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.2.2.2 Günstigkeitsvergleich .................................................. 98
4.2.3 Anknüpfung mangels Rechtswahl ............................................ 101
4.2.3.1 Gewöhnlicher Arbeitsort ............................................. 101
4.2.3.2 Recht der einstellenden Niederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
4.2.3.3 Ausweichklausel ....................................................... 107
4.2.4 Vertragsstatut bei Überlassung ................................................. 108
4.3 Eingriffsnormen ............................................................................. 114
4.3.1 Definition ............................................................................ 114
4.3.2 Beispiele ............................................................................. 116
4.3.3 Abfertigung neu als Eingriffsnorm? .......................................... 117
4.3.3.1 Lehre ...................................................................... 117
4.3.3.2 Eigene Ansicht ......................................................... 118
4.3.3.3 Konsequenz ............................................................. 119
4.4 Beispiele ....................................................................................... 121
4.4.1 Beispiele ohne Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
4.4.2 Beispiele mit Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
5. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht ................................................. 124
75.1 Grundsatz ..................................................................................... 124
5.2 Weitergeltung der Abfertigung alt ...................................................... 125
5.2.1 Wiedereinstellungszusagen oder
Wiedereinstellungsvereinbarungen ........................................... 126
5.2.2 Neues Arbeitsverhältnis innerhalb eines Konzerns ....................... 129
5.2.3 Fortsetzung unterbrochener Arbeitsverhältnisse
unter Anrechnung von Vordienstzeiten gem KV .......................... 132
5.3 Sonderregelung für parlamentarische Mitarbeiter .................................. 134
5.4 Sonderregelung für journalistische und
programmgestaltende ORF-Mitarbeiter ............................................... 134
5.5 Übertritt in das neue Abfertigungsrecht ............................................... 136
5.5.1 Teilübertritt („Einfrieren“) ...................................................... 140
5.5.1.1 Allgemeines ............................................................. 140
5.5.1.2 Weiterbestehen der Altabfertigungsanwartschaft ............. 140
5.5.1.3 Fortsetzung der Abfertigung durch Beitragszahlungen ...... 143
5.5.2 Vollübertritt („Übertragungsvariante“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
5.5.2.1 Allgemeines ............................................................. 144
5.5.2.2 Höhe des Übertragungsbetrages ................................... 145
5.5.2.3 Überweisung des Übertragungsbetrages an die BV-Kasse . 149
5.5.2.4 Rechtsfolgen der Ungültigkeit einer
Vollübertritts-Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
5.5.3 Mischvarianten ..................................................................... 152
5.6 Freie Dienstnehmer ......................................................................... 154
5.7 Irrtümliche Anwendung des Abfertigungsrechts ................................... 154
5.7.1 Irrtümliche Anwendung des alten Abfertigungsrechts .................. 154
5.7.2 Irrtümliche Anwendung des neuen Abfertigungsrechts ................. 155
6. Zusammenfassung ................................................................................ 157
6.1 Anwendungsbereich in persönlicher Hinsicht ....................................... 157
6.1.1 Arbeitnehmer iSd § 1151 ABGB .............................................. 157
6.1.2 Tageweise Beschäftigte .......................................................... 158
6.1.3 Freie Dienstnehmer ............................................................... 159
86.1.4 Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG .......................................... 159
6.1.5 Ausnahmen vom Anwendungsbereich des BMSVG ..................... 160
6.1.6 Selbständigenvorsorge und Freiwilligenvorsorge ......................... 160
6.1.7 Mehrfachvorsorge ................................................................. 160
6.1.8 Freiwillige Vereinbarung der Mitarbeitervorsorge ........................ 161
6.1.8.1 Erweiterung des Anwendungsbereichs .......................... 161
6.1.8.2 Freiwillige oder höhere Beitragsleistung
des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
6.2 Anwendungsbereich in örtlicher Hinsicht ............................................ 162
6.3 Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht ........................................... 165
6.3.1 Grundsatz ............................................................................ 165
6.3.2 Weitergeltung der Abfertigung alt ............................................ 165
6.3.3 Übertritt in das Abfertigungsrecht neu ....................................... 166
6.3.4 Teilübertritt (Einfriervariante) .................................................. 167
6.3.5 Vollübertritt (Übertragungsvariante) ......................................... 168
6.3.6 Mischvarianten ..................................................................... 169
6.3.7 Irrtümliche Anwendung des Abfertigungsrechts .......................... 170
6.3.7.1 Irrtümliche Anwendung des alten Abfertigungsrechts ....... 170
6.3.7.2 Irrtümliche Anwendung des neuen Abfertigungsrechts ..... 170
7. Literaturverzeichnis .............................................................................. 172
7.1 Kommentare, Lehrbücher, Monographien ........................................... 172
7.2 Beiträge in Fachzeitschriften, Artikel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
7.3 Internetadressen ............................................................................. 184
8. Judikaturverzeichnis .............................................................................. 185
8.1 Österreich ..................................................................................... 185
8.2 Deutschland .................................................................................. 189
8.3 EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Stichwortverzeichnis ................................................................................... 191
Die Autorin ............................................................................................... 195
95. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
5.5 Übertritt in das neue Abfertigungsrecht
Obwohl das BMSVG grundsätzlich nur auf neue Arbeitsverhältnisse nach dem 31. De-
zember 2002 Anwendung findet, kann sowohl seitens des Arbeitgebers als auch seitens
des Arbeitnehmers der Wunsch bestehen, die Neuregelung auch auf zu diesem Zeitpunkt
bereits bestehende Arbeitsverhältnisse anzuwenden.
Für den Arbeitnehmer bietet die Abfertigung neu den Vorteil, dass die Beiträge – unab-
hängig von der Beendigungsart – nicht verloren gehen. Von Vorteil kann ein Übertritt aber
auch für jene Arbeitnehmer sein, die im System der Abfertigung alt bereits die höchst-
mögliche Abfertigungsanwartschaft erreicht haben. Durch den Übertritt können sie zu-
sätzliche Abfertigungsanwartschaften nach dem neuen Recht erwerben. Auch für
Arbeitnehmer, die planen ihre Arbeitszeit zu reduzieren, kann ein Übertritt in das neue
System von Vorteil sein, da im alten Abfertigungssystem grundsätzlich das letzte Monats-
entgelt die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung bildet.
Für Arbeitnehmer, die von sich aus keinen Arbeitsplatzwechsel anstreben und gegebe-
nenfalls noch eine gute Einkommensentwicklung vor sich haben, zahlt sich der Übertritt
in das System der Abfertigung neu idR nicht aus. Während im System der Abfertigung alt
nach 25 Dienstjahren eine gesetzliche Abfertigung in der Höhe von zwölf Monatsentgel-
ten anfällt, wird ein Arbeitnehmer im System der Abfertigung neu derzeit niemals eine
Abfertigung in Höhe von zwölf Monatsentgelten erreichen. Vorsichtig müssen auch jene
Arbeitnehmer sein, die keinen allgemeinen Kündigungs- und Entlassungsschutz nach
dem ArbVG haben. Diese Arbeitnehmer verlieren mit dem Übertritt auch den Schutz vor
Kündigungen, den sie durch das Abfertigungssystem alt hatten.
Für den Arbeitgeber liegt der Vorzug va darin, dass er die Beiträge monatlich an die Kran-
kenkassen bezahlt. Darüber hinaus ist das neue Abfertigungssystem billiger und daher
vorteilhafter für jene Arbeitgeber, die im Abfertigungssystem alt ihren Arbeitnehmern
meist Abfertigungen zahlen mussten. Arbeitgeber-Kündigungen werden insgesamt
kostengünstiger.
Der Nachteil bei einem Übertritt in das neue Abfertigungsrecht für den Arbeitgeber
liegt vor allem darin, dass der Arbeitgeber mit dem Abschluss einer Übertrittsverein-
barung ein wichtiges Instrument zur Bindung der Arbeitnehmer an das Unternehmen aus
der Hand gibt. Die Hemmschwelle, den Arbeitsvertrag zu kündigen, ist für Arbeitnehmer,
die unter das neue Abfertigungsrecht fallen, wesentlich geringer, da sie nicht wie im
Abfertigungsrecht alt ihre Abfertigungsanwartschaft verlieren, sondern trotz Arbeit-
nehmer-Kündigung einen Abfertigungsanspruch erwerben.
1365. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
§ 47 BMSVG ermöglicht es, für Arbeitnehmer einen Übertritt in das neue Abfertigungs-
system zu vereinbaren. Ein Umstieg bis zum 31. Dezember 2002 bestehender Arbeitsver-
hältnisse auf Abfertigung neu kann seit 1. Jänner 2003 grundsätzlich auf zwei Arten erfol-
gen – einerseits durch einen Teilübertritt (sogenannte „Einfriervariante“) und anderer-
seits durch den Vollübertritt (sogenannte „Übertragungsvariante“).422 Beide Varian-
ten sind inzwischen zeitlich unlimitiert zulässig. Die Zulässigkeit einer vollen Übertra-
gung war ursprünglich nur bis zum 31. Dezember 2012 vorgesehen.423 Mit dem Pensions-
fonds-Überleitungsgesetz,424 das sich grundsätzlich mit der Überführung der Wohlfahrts-
einrichtungen der Ziviltechniker in das Sozialversicherungssystem der freiberuflichen
selbständig Erwerbstätigen befasst, entfiel auch die Befristung der Zulässigkeit zur vollen
Übertragung von Abfertigungsanwartschaften aus dem System der Abfertigung alt in das
betriebliche Vorsorgekassensystem ersatzlos.
Gem § 47 Abs 1 BMSVG muss die zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer
abgeschlossene Vereinbarung über den Übertritt in das neue Abfertigungsrecht nach dem
BMSVG schriftlich erfolgen. Der Übertritt in das neue Abfertigungsrecht kann also nur
einvernehmlich stattfinden. Eine Verpflichtung für den Arbeitgeber, eine Übertrittsmög-
lichkeit anzubieten, gibt es nicht. Ein Übertritt im Rahmen einer Betriebsvereinbarung
oder eines Kollektivvertrages ist damit ebenso ausgeschlossen, wie die einseitige Vornah-
me eines Übertritts durch den Arbeitnehmer oder die Anordnung eines Übertritts durch
den Arbeitgeber gegen den Willen des Arbeitnehmers.425 Schriftlichkeit erfordert die
schriftliche Abfassung der wesentlichen Punkte der Vereinbarung und die Unterschrift der
beiden Parteien. Die Gründe für dieses Formerfordernis sind einerseits der Schutz vor
Übereilung und andererseits die Beweissicherung.426
422 Binder/Schifko, Betriebliche Mitarbeitervorsorge in der Praxis 154; Burger in Neumayr/Reissner,
Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.10; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu –
BMSVG2 § 47 Rz 1; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 3 f; Rauch, Arbeitsrecht
für Arbeitgeber13 Kap 45.6.8; Geist, BMVG: Zeitlicher Geltungsbereich und Gestaltungsmöglich-
keiten bei Übertrittsvereinbarungen, ASoK 2002, 285; Gruber, Übertritt in das neue Abfertigungs-
system, ecolex 2002, 484; Janda, Mitarbeitervorsorgekassen in Österreich, ÖBA 2007, 598.
423 Binder/Schifko, Betriebliche Mitarbeitervorsorge in der Praxis 159; Mayr in Mayr/Resch, Abferti-
gung neu – BMSVG2 § 47 Rz 36; Mayr in ZellKomm2, BMSVG § 47 Rz 21; Neubauer/Rath/Hof-
bauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 51; Rauch, Arbeitsrecht für Arbeitgeber13 Kap 45.6.8.
424 BGBl I 2013/4.
425 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.11; Grillberger, Der
Übergang zur Abfertigung neu, DRdA 2003, 211; Mazal, „Umstieg“ auf das BMVG – Rechtsproble-
me der innerbetrieblichen Umstellung des Abfertigungsrechts, ZAS 2003/5, 27.
426 Kristen/Pinggera/Schön, Abfertigung neu2 203; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2
§ 47 Rz 2 f; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 15; Grillberger, Der Übergang
zur Abfertigung neu, DRdA 2003, 211.
1375. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
Es stellt sich die Frage nach der Rechtsfolge, wenn das Formerfordernis der Schrift-
lichkeit nicht eingehalten wird. Das OLG Wien427 entschied im Jahr 2007, dass die Nicht-
einhaltung des Schriftformerfordernisses bei Übertrittsvereinbarungen die Nichtigkeit zur
Folge hat. Auch die hL428 schließt sich dieser Entscheidung an und führt aus, dass das
Nichteinhalten des Formerfordernisses der Schriftlichkeit die Nichtigkeit der Vereinba-
rung zur Folge hat und der Arbeitnehmer folglich im System der Abfertigung alt verbleibt.
Aus den Materialien zur Regierungsvorlage429 ergibt sich, dass die Übertragung von Alt-
abfertigungsanwartschaften in die MV-Kasse (jetzt BV-Kasse) zwingend einer schriftli-
chen Einzelvereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bedarf. Der Gesetz-
geber lässt mE dadurch keinen Zweifel, dass das Fehlen der Schriftlichkeit die gänzli-
che Nichtigkeit der Übertrittsvereinbarung zur Folge hat. Darüber hinaus spricht mE auch
die Komplexität des Übertritts in das neue Abfertigungssystem, die Rechtssicherheit und
insbesondere auch die Beweisbarkeit für die Nichtigkeit der Übertrittsvereinbarung, wenn
diese nicht dem Formerfordernis der Schriftlichkeit entspricht. Folglich sind in einem sol-
chen Fall auch bereits geleistete Zahlungen – unabhängig davon, ob es ein Übertragungs-
betrag gem § 47 Abs 3 BMSVG oder laufende Beiträge gem § 6 BMSVG sind – rückabzu-
wickeln. Der Arbeitnehmer ist bei einem Verstoß gegen das Formerfordernis der Schrift-
lichkeit so gestellt, als gäbe es keine Übertrittsvereinbarung. Er unterliegt sohin weiterhin
dem Abfertigungsrecht alt. Selbst wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung
der Abfertigung neu beide wollten, führt das Fehlen der Schriftlichkeit mE zur gänzlichen
Nichtigkeit des Übertritts und damit zur Weitergeltung der Abfertigung alt.
Gem § 47 Abs 1 BMSVG darf der Übertrittsstichtag nicht vor dem 1. Jänner 2003 lie-
gen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das BMSVG erst ab 1. Jänner 2003 zur Anwen-
dung kommt und Beiträge in die Abfertigungskasse via GKK erst ab diesem Zeitpunkt
einbezahlt werden können. Die Vereinbarung zum Übertritt selbst kann aber rechtswirk-
sam schon vor dem 1. Jänner 2003 für den1. Jänner 2003 oder später getroffen werden.430
Der Arbeitgeber ist bei beiden Umstiegsvarianten an allgemeingeltende arbeitsrechtli-
che Bestimmungen gebunden. Einerseits ist der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungs-
grundsatz (zB §§ 879, 1157 ABGB) zu beachten. Dem BMSVG selbst fehlt ein Gleich-
427 OLG Wien 21. Februar 2007, 10 Ra 88/06v, ARD 5789/6/2007.
428 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.12; Mayr in Zell-
Komm2 § 47 Rz 2 BMSVG; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 2 f; Neubau-
er/ Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 15; Grillberger, Der Übergang zur Abfertigung neu,
2003, 211.
429 ErläutRV 1131 BlgNR 21. GP 60.
430 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.13; Mayr, Vor dem
1. Jänner 2003 abgeschlossene Umstiegsvereinbarungen sind nicht absolut nichtig, ZUVO,
2008/82, 114; OGH 27. Mai 2008, 8 ObA 31/08d, wbl 2008/255, 546.
1385. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
behandlungsgebot, wie es beispielsweise § 18 Abs 2 BPG normiert. Der Arbeitgeber darf
nach dem Gleichbehandlungsgebot bei der Legung eines Übertrittsangebots bzw bei der
Annahme eines Übertrittsangebots eines Arbeitnehmers aus willkürlichen oder sachlich
nicht gerechtfertigten Gründen einzelne Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit nicht
schlechter stellen. Jedoch ist eine Bevorzugung einzelner Arbeitnehmer oder kleinerer
Gruppen von Arbeitnehmern gegenüber der Mehrzahl der einschlägig verwendeten und
damit vergleichbaren Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nicht verwehrt. Unzulässig ist bei-
spielsweise das Vorenthalten eines Übertrittsangebots für bestimmte Arbeitnehmer, nur
um sie in ihrer Kündigungsmöglichkeit zu behindern und sie so an den Arbeitgeber zu bin-
den, denn die Differenzierung erfolgt hier bloß nach subjektiven Kriterien und die Folgen
sind für den Arbeitnehmer immens. 431
Andererseits sind auch die speziellen Gleichbehandlungsgebote (GlBG, Art 157
AEUV) bzw Diskriminierungsverbote (§§ 37 Abs 1, 115 Abs 3 ArbVG) zu beachten.
Eine Differenzierung bei der Angebotsstellung unmittelbar oder mittelbar aufgrund des
Geschlechts ist jedenfalls unzulässig. Auch darf die Unterscheidung zwischen Vollzeit-
und Teilzeitkräften nicht erfolgen, da idR insbesondere Frauen in Teilzeit beschäftigt sind.
Ein Beispiel für eine unzulässige Diskriminierung in diesem Zusammenhang wäre daher
etwa kein Umstiegsangebot für Frauen oder Teilzeitbeschäftigte. Dies verstößt gegen das
Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts gem § 3 GlBG und Art 157 AEUV. Zu-
lässig ist jedoch das Vorenthalten eines Übertrittangebots für jene Arbeitnehmer, die
knapp vor dem Pensionsantritt stehen oder sich in Altersteilzeit befinden und eine kürzere
Dienstzeit aufweisen.432 In diesem Fall steht – wie insbesondere Mayr433 zutreffenderwei-
se ausgeführt hat – zwar das Alter des Arbeitnehmers hinter dem Differenzierungs-
kriterium, doch wird eine Diskriminierung wegen fehlender oder bloß geringer Nachteile
verneint.
431 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.15; Mayr in
Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 11 ff.
432 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.16; Mayr in
Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 11 ff; Mayr in ZellKomm2, BMSVG § 47 Rz 9.
433 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 11 ff; Mayr in ZellKomm2, BMSVG § 47
Rz 9.
1395. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
5.5.1 Teilübertritt („Einfrieren“)
5.5.1.1 Allgemeines
Bei dieser Form des Übertritts wird zu einem zu vereinbarenden, frei wählbaren Stich-
tag das Arbeitsverhältnis abfertigungsrechtlich in zwei Teile aufgespaltet: Bis zum Über-
trittsstichtag verbleibt das Arbeitsverhältnis im System der Abfertigung alt, die Altabferti-
gungsanwartschaft wird also eingefroren, ab dem Übertrittsstichtag hingegen kommt Ab-
fertigung neu zur Anwendung. Gem § 47 Abs 2 BMSVG ist immer dann von einem Teil-
übertritt auszugehen, wenn in der schriftlichen Einzelvereinbarung keine Übertragung der
Altabfertigungsanwartschaft (Vollübertritt) festgelegt wird. Der Übertrittsstichtag muss
nicht mit dem Tag der Vereinbarung zusammenfallen. Es besteht auch die Möglichkeit,
den Teilübertritt für einen zukünftigen Tag zu vereinbaren. Als unzulässig wird jedoch zu-
treffenderweise die Vereinbarung eines bereits vergangenen Übertrittsstichtages erachtet,
da § 47 Abs 1 BMSVG einen Übertritt nur für die weitere Dauer des Arbeitsverhältnisses
vorsieht.434
5.5.1.2 Weiterbestehen der Altabfertigungsanwartschaft
Einfrieren der Altabfertigungsanwartschaft bedeutet also, dass der Arbeitnehmer bei
Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf eine Abfertigung nach den Re-
gelungen der Abfertigung alt (§ 23 AngG, ArbAbfG) hat, der sich aus der eingefrorenen
Abfertigungsanwartschaft ergibt. Der Anspruch auf Abfertigung, soweit es die zum Zeit-
punkt des Übertritts erworbene Altabfertigungsanwartschaft betrifft, richtet sich weiter
gegen den Arbeitgeber. Das Ausmaß der Abfertigung hängt vom Zeitraum zwischen Be-
ginn des Arbeitsverhältnisses und Übertrittsstichtag ab (vgl § 23 AngG). Der Berechnung
der Abfertigung alt ist nicht das für den Monat des vereinbarten Stichtags gebührende Ent-
gelt zu Grunde zu legen, sondern das für den letzten Monat des Arbeitsverhältnisses zuste-
hende Entgelt. Das „Einfrieren“ umfasst daher zwar die Anzahl der Abfertigungsmonate,
nicht jedoch aber die Höhe des der Berechnung der Abfertigung zu Grunde zu legenden
434 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 ff; Neubauer/
Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 13.
1405. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
Monatsentgelts.435 Geregelt ist dies aufgrund von § 48 Abs 2 Satz 3 BMSVG relativ zwin-
gend in § 47 Abs 2 letzter Satz BMSVG. Wenn sich ein höherer Abfertigungsanspruch aus
dem anzuwendenden Kollektivvertrag ergibt, ist dieser Anspruch ebenfalls einzufrieren.
Das Einfrieren muss aufgrund des § 48 Abs 2 Satz 3 BMSVG auch für höhere Abferti-
gungsansprüche aus sonstigen Normen der kollektiven Rechtsgestaltung und Einzelver-
einbarungen gelten.436 Wird zB nach dem Übertrittsstichtag eine Verringerung der Nor-
malarbeitszeit vorgenommen, so wird auch für den eingefrorenen Teil des Arbeitsverhält-
nisses das für die reduzierte Normalarbeitszeit gebührende Monatsentgelt als Bemes-
sungsgrundlage herangezogen. Bei der Berechnung des letzten Monatsentgelts kommt
auch das bisherige Abfertigungsrecht samt den von der Lehre und Judikatur entwickelten
Grundsätzen zur Anwendung. Ausnahmen bestehen daher beispielsweise für Altersteil-
zeit (§ 27 Abs 2 Z 4 AlVG), Bildungskarenz (§ 11 Abs 2 AVRAG) und Mutter-/Väter-
karenz (§ 15f Abs 1 MSchG). 437
Soweit die gesetzlichen Abfertigungsregelungen für den Anspruch auf Abfertigung
das Erfordernis einer mindestens zehnjährigen, ununterbrochenen Dienstzeit vorsehen,
sind gem § 47 Abs 6 BMSVG auch Dienstzeiten im selben Arbeitsverhältnis nach dem
Übertritt nach § 47 Abs 1 BMVG auf dieses Erfordernis anzurechnen. Das betrifft etwa die
Fälle des § 23a Abs 1 Z 1 AngG (ua Inanspruchnahme einer Alterspension).
Da auf die eingefrorene Abfertigungsanwartschaft die gesetzlichen Bestimmungen
des Systems der Abfertigung alt zur Anwendung kommen, ist auch die Beendigungsart
des Arbeitsverhältnisses von Bedeutung. Bei Vorliegen einer anspruchsvernichtenden
Beendigungsart etwa nach § 23 Abs 7 AngG (idR Arbeitnehmer-Kündigung, jedoch mit
Ausnahmen;438 unberechtigter vorzeitiger Austritt; verschuldete Entlassung) entfällt der
Abfertigungsanspruch des Arbeitnehmers nach dem Altrecht. Wird das Arbeitsverhältnis
beispielsweise nach zwölfjähriger Dauer durch den Arbeitgeber gekündigt und hat der Ar-
beitnehmer bis zum Übertrittsstichtag sechs Jahre im Altabfertigungsrecht zurückgelegt,
so gebührt dem Arbeitnehmer aus dem System der Abfertigung alt eine Abfertigung
435 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 f; Mayr in
Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 4 ff; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka,
BMSVG § 47 Rz 19 ff; Geist, BMVG: Zeitlicher Geltungsbereich und Gestaltungsmöglichkeiten bei
Übertrittsvereinbarungen, ASoK 2002, 282.
436 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 4 ff; Gruber, Übertritt in das neue Abferti-
gungssystem, ecolex 2002, 487.
437 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 f; Mayr in
Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 4 ff; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka,
BMSVG § 47 Rz 19 ff; Geist, BMVG: Zeitlicher Geltungsbereich und Gestaltungsmöglichkeiten bei
Übertrittsvereinbarungen, ASoK 2002, 282.
438 Vgl Kap 2.2.3.
1415. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
iHv drei Monatsentgelten (fünf bis neun Jahre) und zusätzlich für weitere sechs Jahre ein
Anspruch nach Abfertigung neu. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch durch Arbeitneh-
mer-Kündigung beendet, so hat der Arbeitnehmer lediglich einen Anspruch auf sechs Jah-
re Abfertigung neu (kein Auszahlungsanspruch). 439
Wegen der großen Abfertigungssprünge im System der Abfertigung alt führt der Teil-
übertritt meist zu Anspruchsverlusten. Zeiten zwischen dem letzten Abfertigungssprung
und dem Übertrittsstichtag führen nämlich zu keiner Erhöhung der Abfertigung.
Beispiel: Liegt beispielsweise der Stichtag des Einfrierens bei 14,75 Jahren nach Beginn
des Arbeitsverhältnisses, werden gem § 47 Abs 2 BMSVG iVm § 23 Abs 1 AngG vier
Monatsentgelte (Basis: zehn Dienstjahre) eingefroren. Läge der Stichtag nur drei Monate
später, wäre der einzufrierende Abfertigungsteil mit sechs Monatsentgelten (Basis:
15 Dienstjahre) schon um 50 Prozent höher. Aufgrund des Günstigkeitsprinzips können
natürlich Arbeitgeber und Arbeitnehmer für solche Dienstzeiten zwischen zwei Abferti-
gungssprüngen die Einfrierung eines weiteren, aliquoten Abfertigungsteiles verein-
baren.440 Das steuerbegünstigte Instrument der freiwilligen Abfertigung gem § 67 Abs 6
EStG kann genutzt werden, wenn das alte Abfertigungssystem für Anwartschaftszeiträu-
me bis zu einem bestimmten Übertrittsstichtag weitergeführt wird und lediglich für künf-
tige Anwartschaftszeiträume das neue System gewählt wird, sofern sich die freiwillige
Abfertigung auf die „alten“ Anwartschaftszeiträume bezieht. Auf freiwillige („überhöh-
te“) Abfertigungen, die von einer Mitarbeitervorsorgekasse ausbezahlt werden, kommt
§ 67 Abs 6 EStG 1988 generell nicht zur Anwendung. Es empfiehlt sich daher in einem
solchen Fall die aliquote Vereinbarung eines freiwilligen Abfertigungsbetrages nach dem
Altrecht.441
Weiters kann man diesen Abfertigungsverlust vermeiden, indem man den Übertrittsstich-
tag kurz nach einem Abfertigungssprung wählt. 442
439 Binder/Schifko, Betriebliche Mitarbeitervorsorge in der Praxis 155 f; Burger in Neumayr/Reissner,
Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.21 ff; Kristen/Pinggera/Schön, Abfertigung neu2
204 f; Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 4 ff; Mayr in ZellKomm2, BMSVG
§ 47 Rz 3 ff; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 19 ff; Rauch, Arbeitsrecht für
Arbeitgeber13 Kap 45.6.8.
440 Klein, Arbeitsrechtliche Inhalte und Probleme der Abfertigungsreform, wbl 2002, 485.
441 ErläutRV 1131 BlgNR 21. GP 67.
442 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.23.
1425. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
Neubauer/Rath und Kaszanits443 sind der Auffassung, dass die Einfriervariante erst ab
dem vollendeten dritten Dienstjahr zum Tragen kommen kann. Ihrer Meinung nach kann
die Zulässigkeit des Einfrierens einer „Nullanwartschaft“ dem Gesetzgeber nicht unter-
stellt werden, da der Gesetzestext ausdrücklich auf das Vorhandensein einer Altabferti-
gungsanwartschaft abstellt. Mayr444 ist der Auffassung, dass zusätzlich aliquote Monats-
entgelte für die Abfertigung alt (bei unter dreijähriger Dauer, Zeiten zwischen Abferti-
gungssprüngen) vereinbart werden können. Hier kann für die zwischen den gesetzlichen
Abfertigungssprüngen liegenden aliquoten Monatsentgelte steuerrechtlich das Instrument
der freiwilligen Abfertigung gem § 67 Abs 6 EStG weiterhin genützt werden.445 Da auf
das Arbeitsverhältnis bis zum Übertrittsstichtag das System der Abfertigung alt zur An-
wendung kommt, gebührt dem Arbeitnehmer bei unter dreijähriger Dauer des Arbeitsver-
hältnisses gem § 23 Abs 1 AngG keine Abfertigung. Das BMSVG schließt für unter drei-
jährige Arbeitsverhältnisse die Vereinbarung des Teilübertritts nicht explizit aus. Der Ge-
setzgeber spricht jedoch insbesondere in § 47 Abs 2 BMSVG von einer „Altabfertigungs-
anwartschaft“. Eine solche „Altabfertigungsanwartschaft“ hat ein Arbeitnehmer aber erst,
wenn er drei Jahre ununterbrochen bei einem Arbeitgeber beschäftigt ist. Neumayer/ Rath
und Kaszanits446 stellen daher insoweit zutreffend fest, dass das Einfrieren einer „Nullan-
wartschaft“ dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden kann. ME ist ein Teilübertritt daher
auch erst ab dem vollendeten dritten Arbeitsjahr möglich. Jedoch ist es mE sehr wohl
möglich, aliquote Monatsentgelte für Zeiten zwischen Abfertigungssprüngen zu
vereinbaren. Dies ist zurückzuführen auf das Günstigkeitsprinzip.
5.5.1.3 Fortsetzung der Abfertigung durch Beitragszahlungen
Ab dem Stichtag ist der Arbeitgeber verpflichtet, monatlich für den jeweiligen Arbeitneh-
mer Beiträge gem § 6 BMSVG zu leisten. Diese sind ebenfalls mit den Sozialversiche-
rungsbeiträgen an den zuständigen Krankenversicherungsträger zur Weiterleitung an die
ausgewählte BV-Kasse zu übermitteln. Die Ausnahmeregelung des § 6 Abs 1 Satz 2
BMSVG, wonach der erste Monat jedenfalls beitragsfrei ist, gilt in diesem Fall jedoch
443 Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 26; Rath/Kaszanits, Übertritt in das neue Ab-
fertigungssystem – In-Kraft-Treten und Übergangsrecht – §§ 46, 47, 48 BMVG, ASoK 2002, 322.
444 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 8 f; Mayr, Vor dem 1. Jänner 2003 abge-
schlossene Umstiegsvereinbarungen in das BMSVG sind nicht absolut nichtig!, ZUVO
2008/82, 114.
445 ErläutRV 1131 BlgNR 21. GP 67.
446 Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 26; Rath/Kaszanits, Übertritt in das neue Ab-
fertigungssystem – In-Kraft-Treten und Übergangsrecht – §§ 46, 47, 48 BMVG, ASoK 2002, 322.
1435. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
nicht.447 Die Geltung der Beitragsfreiheit des ersten Monats folgt aus dem Umstand, dass
idR das erste Monat eines Arbeitsverhältnisses als Probemonat gilt, in dem das Arbeits-
verhältnis von beiden Vertragsparteien ohne Einhaltung von Fristen und ohne Angabe von
Gründen jederzeit aufgelöst werden kann. Nach einem Teilübertritt kann man von keinem
ersten Monat des Arbeitsverhältnisses iSd § 6 BMSVG bzw von einem Probemonat
sprechen, daher sind ab dem vereinbarten Tag Beiträge abzuführen.
5.5.2 Vollübertritt („Übertragungsvariante“)
5.5.2.1 Allgemeines
Die zweite Umstiegsmöglichkeit vom System der Abfertigung alt zur Abfertigung neu ist
der Vollübertritt (Übertragungsvariante). Gem § 47 Abs 3 BMSVG wird im Zuge des Voll-
übertritts die bisher erworbene Altabfertigungsanwartschaft in das neue Abfertigungs-
recht übertragen. Dieser Vollübertritt bedeutet das völlige Verlassen des Systems der Ab-
fertigung alt und somit den gänzlichen Umstieg in Abfertigung neu. Der Anspruch auf
Abfertigung richtet sich folglich zur Gänze gegen die BV-Kasse und nicht mehr gegen den
Arbeitgeber.
Während beim Teilübertritt Abfertigungsrecht alt auf die erworbenen Altabfertigungs-
anwartschaften weiterhin anzuwenden ist, ist beim Vollübertritt die vollständige Über-
tragung der Altabfertigungsanwartschaft in die BV-Kasse und die Geltung des Leistungs-
rechts des BMSVG vorgesehen. Die durch § 47 Abs 3 BMSVG angeordnete Disposi-
tivität448 der bisherigen Abfertigungsbestimmungen („Die Übertragung von Altabferti-
gungsanwartschaften bedarf einer schriftlichen Einzelvereinbarung, die von den gesetz-
lichen Abfertigungsbestimmungen […] abweichen kann.“) ist beim Vollübertritt in einem
weit höheren Maß gegeben als beim Teilübertritt in das BMSVG. Diese Dispositivität der
bisherigen Abfertigungsbestimmungen führt nach Neubauer/Rath449 und Mayr450 dazu,
dass im Gegensatz zu einem Teilübertritt ein Vollübertritt bei einer Dienstzeit von weniger
als drei Dienstjahren auch zulässig ist. ME ist diesen Ausführungen zuzustimmen. Ein
Vollübertritt ist anders als ein Teilübertritt auch bei unter dreijähriger Dienstzeit zulässig.
447 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.25; Neubauer/Rath/
Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 29; Schrank, Heikle Rechtsfragen des Beitragssystem der
„Abfertigung neu“, ZAS 2003/3.
448 Weiterführend Kap 5.5.2.2.
449 Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG § 47 Rz 33.
450 Mayr in Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 27.
1445. Anwendungsbereich in zeitlicher Hinsicht
5.5.2.2 Höhe des Übertragungsbetrages
In der Übertrittsvereinbarung ist ein Übertragungsbetrag festzulegen. Grundsätzlich
kann die Höhe des Übertragungsbetrages zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber frei
vereinbart werden. Ausgangspunkt für die Festlegung der Höhe des Übertragungsbetrages
ist idR die Altabfertigungsanwartschaft, die bis zum Stichtag nach dem Abfertigungsrecht
alt ermittelt wurde. Die Höhe des Übertragungsbetrages muss jedoch nicht mit jenem
Anspruch übereinstimmen, der sich aus den bisher gültigen Abfertigungsbestimmungen
errechnet hätte. Arbeitgeber und Arbeitnehmer können sich nach ihrer jeweiligen Ein-
schätzung der betrieblichen oder beruflichen Situation auf einen Betrag einigen. Zu be-
denken ist, dass dieser Übertragungsbetrag zur Gänze dem Leistungsrecht nach dem
BMSVG unterliegt und somit auch nicht mehr verfallen kann. Grenzen sind jedoch dort
gezogen, wo generell die Vertragsfreiheit endet. Eine Grenze stellt somit die Sittenwidrig-
keit gem § 879 ABGB dar. Ein Abschlag ist aber als Risikoausgleich schon alleine des-
wegen gerechtfertigt, da der Übertragungsbetrag in die betriebliche Vorsorgekasse dem
Arbeitnehmer nicht mehr verfallen kann.451
Dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Vollübertritts einen arbeitsrechtlichen
Anspruch in die freie Disposition der Vertragsparteien stellt, der bis zur Abfertigungs-
reform 2002 genauso zwingend und unverzichtbar gestaltet war, wie beispielsweise der
kollektivvertragliche Mindestlohn oder die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, ist ein
Bruch der Grundprinzipien des Arbeitsrechts. Das gesamte System des Arbeitsrechts be-
ruht auf der – nach wie vor zutreffenden – Annahme, dass der Arbeitnehmer dem Arbeit-
geber idR in einer unterlegenen Verhandlungsposition gegenübersteht. Das Arbeitsrecht
beruht grundsätzlich auf dem Grundgedanken, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber
abhängig ist und sich dadurch in einer unterlegenen Verhandlungsposition befindet. Unter
dem herrschenden Druck besteht die Gefahr, dass viele Arbeitnehmer auf Abfertigungs-
teile verzichten, die weit über dem Risiko des Arbeitgebers, die künftige Beendigung des
Arbeitsverhältnisses werde vom Arbeitnehmer ausgehen, liegen. Aufgrund des
herrschenden Drucks ist die Gefahr daher immens, dass eine hohe Zahl der Arbeitnehmer
auf Abfertigungsteile verzichtet.
451 Burger in Neumayr/Reissner, Zeller Handbuch Arbeitsvertragsklauseln Rz 42.29; Mayr in
Mayr/Resch, Abfertigung neu – BMSVG2 § 47 Rz 26; Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka,
BMSVG § 47 Rz 34; Reisch, Abfertigungsrechner – eine kritische Betrachtung – Versuch der Be-
schreibung eines exakten Modells samt Ausführungen zur Ermittlung des Übertragungsbetrages
gem § 47 BMVG, SWK 2002, W 159.
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