BBH-News zum Arbeitsrecht Schwerpunkt "Diskriminierungsschutz"
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BBH-News zum Arbeitsrecht
Schwerpunkt „Diskriminierungsschutz“
April 2013
EEG 2008-I
Mit diesem Newsletter informieren wir Sie in regelmäßigen Abständen über interessante Neuigkeiten und
Entwicklungen im Bereich des Arbeitsrechts. Im Mittelpunkt dieser Ausgabe steht das Thema „Diskriminie-
rung“, nachdem auch zuletzt wieder einige Grundsatzurteile zur Anwendung des seit 2006 geltenden
Allgemeine Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ergangen sind. Danach besteht für Arbeitgeber nach wie vor
die Gefahr, nicht nur auf sog. AGG-Hopper hereinzufallen, sondern erst recht bei ernsthaften Bewerbungen
teure Fehler zu machen.
Sofern Sie Fragen zu den behandelten Urteilen oder zum Thema insgesamt haben, zögern Sie nicht, uns an-
zusprechen. Wir freuen uns über Ihre Meinung zu den BBH-News sowie Anregungen zu künftigen Inhalten.
Ihre Ansprechpartner finden Sie am Schluss des Newsletters.
Inhaltsübersicht
TEIL 1: BAG: ENTSCHÄDIGUNG WEGEN ALTERSDISKRIMINIERUNG AUCH BEI UNTERBLIEBENER
STELLENBESETZUNG
TEIL 2: BGH: ANWENDUNG DES ALLGEMEINEN GLEICHBEHANDLUNGSGESETZES AUF GMBH-
GESCHÄFTSFÜHRER
TEIL 3: BAG: FREIE STELLEN NICHT DER AGENTUR FÜR ARBEIT ZU MELDEN, KANN TEUER WERDEN!
TEIL 4: BAG: ERTEILUNG EINER FALSCHAUSKUNFT ALS INDIZ FÜR DISKRIMINIERUNG
Teil 1: BAG – Entschädigung wegen Altersdiskrimi-
nierung auch bei unterbliebener Stellenbesetzung
Enthält eine Stellenausschreibung den Hinweis, dass Der Kläger reichte daraufhin Klage beim Arbeitsgericht
Mitarbeiter eines bestimmten Alters gesucht werden, so ein und berief sich darauf, er sei wegen seines Alters
kann dies ein Indiz für eine Diskriminierung wegen des unzulässig benachteiligt worden. Er verlangte von der
Alters sein. Der nicht eingestellte Bewerber hat dann Beklagten eine Entschädigung wegen des Verstoßes
grundsätzlich einen Anspruch auf Zahlung einer Ent- gegen das Benachteiligungsverbot des AGG. In den
schädigung nach dem AGG gegenüber dem Arbeitge- Vorinstanzen wurde seine Klage jedoch abgewiesen, da
ber, wenn dieser dieses Indiz nicht ausreichend widerle- ja ohnehin niemand eingestellt worden und so auch
gen kann. keine Benachteiligung gegenüber anderen Personen
eingetreten sei.
Wie das Bundesarbeitsgericht (BAG) kürzlich entschied,
hilft es dem Arbeitgeber dabei nicht, dass er überhaupt Das BAG sah dies jedoch anders und verwies die Sache
keinen neuen Mitarbeiter eingestellt hat. zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht
(LAG). Denn die Entschädigung scheitere gerade nicht
In dem entschiedenen Fall (BAG v. 23.8.2012 – 8 AZR schon daran, dass der Arbeitgeber ohnehin auch keinen
285/11) hatte ein Arbeitgeber mittels Stellenausschrei- anderen Bewerber eingestellt hatte. Allerdings sei für
bung zwei Mitarbeiter „im Alter zwischen 25 und 35 Jah- einen Entschädigungsanspruch noch durch das LAG
ren“ gesucht. Hierauf bewarb sich dann der 1956 gebo- aufzuklären, ob der Kläger für die Stelle überhaupt ob-
rene Kläger. Er wurde allerdings nicht zum Vorstel- jektiv geeignet gewesen sei, und ob eine Einstellung
lungsgespräch eingeladen. Obwohl der Arbeitgeber gerade wegen seines Alters unterblieben sei. Ist dies der
einige Vorstellungsgespräche durchgeführt hatte, stellte Fall, muss der Arbeitgeber dem Kläger eine Entschädi-
er am Ende überhaupt keinen Mitarbeiter ein. gung zahlen, obwohl ihm kein anderer Bewerber vorge-
zogen wurde und niemand eingestellt wurde.BBH-News zum Arbeitsrecht
Schwerpunkt „Diskriminierungsschutz“
April 2013
Was folgt hieraus?
Wer in rechtlich verbotener Weise diskriminiert wird, weitere Bestellung als Geschäftsführer nur aus Alters-
kann unabhängig von einem tatsächlich eingetretenen gründen versagt worden sei, und dass diese Entschei-
Vermögensschaden jedenfalls auch einen angemesse- dung gegen das Altersdiskriminierungsverbot des AGG
nen Ausgleich für die erlittenen immateriellen Einbußen verstoße. Mit dieser Begründung verlangte er Ersatz
verlangen, ähnlich einem Schmerzensgeld. Dies ist seines materiellen und immateriellen Schadens.
nicht neu.
Das Landgericht (LG) hatte die Klage abgewiesen. Das
Neu ist, dass eine Entschädigung bei diskriminierender Oberlandesgericht (OLG) gab der daraufhin eingelegten
Stellenausschreibung auch dann anfallen kann, wenn Berufung im Wesentlichen statt, sprach allerdings der
letztlich niemand eingestellt wird. Dies macht deutlich, Höhe nach nur ca. 1/3 des eingeforderten Schadenser-
dass große Sorgfalt auf die Formulierung einer Stellen- satzbetrages, nämlich 36.000 EUR zu. Gegen dieses
ausschreibung zu legen ist. Zudem ist eine nachträgli- Urteil legten beide Parteien Revision ein.
che Schadensvermeidung nicht dadurch möglich, dass
man nach einer „verunglückten“ Stellenausschreibung Der BGH hat die Entscheidung des Berufungsgerichts,
keinen Bewerber einstellt. In einer Stellenausschreibung der Kläger sei in unzulässiger Weise wegen seines Al-
sollten zudem Formulierungen unterbleiben, die be- ters benachteiligt worden, bestätigt. Nach § 6 Abs. 3
stimmte Altersgruppen benachteiligen könnten). AGG fände das AGG zwar anders als für Arbeitnehmer
nur eingeschränkt auf Geschäftsführer einer GmbH An-
wendung, nämlich nur, soweit es um den Zugang zum
Teil 2: BGH – Anwendung des Allgemeinen Gleich- Geschäftsführeramt und um den beruflichen Aufstieg
behandlungsgesetzes auf GmbH-Geschäftsführer gehe. Nach dem Gesetzeswortlaut wäre die Beendigung
des Anstellungsverhältnisses beim GmbH-Geschäftsfüh-
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom rer, anders als bei Arbeitnehmern, vom Diskriminie-
23.4.2012 (II ZR 163/10) entschieden, rungsschutz nicht umfasst. Der BGH sieht allerdings in
dass das Diskriminierungsverbot des dem Beschluss, den Kläger nach dem
AGG auch für einen auf bestimmte Auslaufen seiner Bestellung nicht
Dauer bestellten GmbH-Geschäfts- weiter als Geschäftsführer zu
führer greift, der nach Ablauf seines beschäftigen, eine Entscheidung nicht
befristeten Anstellungsvertrages nicht nur über die Beendigung der
mehr als Geschäftsführer weiterbe- Anstellung, sondern zugleich auch
schäftigt wird. über den Zugang zum Amt. Wollen die
zuständigen Gesellschaftsorgane die
Der Kläger war Geschäftsführer der Stelle eines abberufenen oder sonst
Städtischen Kliniken Köln. Seine Be- aus dem Amt geschiedenen
stellung zum Geschäftsführer endete Geschäftsführers wieder besetzen,
am 31.8.2009. Der für Abschluss, müssen sie daher laut BGH bei der
Änderung und Aufhebung des Ge- Auswahl des neuen Geschäftsführers
schäftsführeranstellungsvertrages auch die Grenzen des AGG beachten,
zuständige fakultative Aufsichtsrat der insbesondere die dort geregelten
GmbH beschloss im Oktober 2008, Diskriminierungsverbote.
das Anstellungsverhältnis mit dem
Kläger nicht fortzusetzen. Der Kläger Anzuwenden sei dabei auch die Be-
war bei Vertragsbeendigung 62 Jahre alt. Seine Stelle weislastregel des § 22 AGG. Danach muss ein
wurde stattdessen mit einem 41 Jahre alten Mitbewerber Bewerber nur Indizien liefern, aus denen sich eine
besetzt. Diskriminierung ergibt. Das Unternehmen hat dann zu
beweisen, dass der Bewerber doch nicht wegen seines
Der Aufsichtsratsvorsitzende hatte gegenüber der Alters oder aus anderen unzulässigen Gründen
Presse erklärt, dass der Kläger wegen seines Alters benachteiligt wurde. Diesen Gegenbeweis konnte das
nicht weiterbeschäftigt worden sei. Man habe wegen des Unternehmen hier aber schon aufgrund der Pressemit-
"Umbruchs auf dem Gesundheitsmarkt" einen Bewerber teilung des Aufsichtratsvorsitzenden nicht führen.
gewählt, der das Unternehmen "langfristig in den Wind
stellen" könne. Lediglich wegen Fehlern bei der Feststellung der Scha-
denshöhe hat der BGH das angefochtene Urteil teil-
Der Kläger machte daraufhin gerichtlich geltend, dass weise aufgehoben und die Sache insoweit nochmals an
ihm der Neuabschluss seines Dienstvertrages sowie die das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Arbeitsrecht Apr. 2013 2BBH-News zum Arbeitsrecht
Schwerpunkt „Diskriminierungsschutz“
April 2013
Was folgt hieraus? nach dem Urteil des BAG vom 13.10.2011 (8 AZR
608/10) bereits ein Indiz für eine Diskriminierung wegen
Die Entscheidung schafft Klarheit darüber, in welchem Behinderung nach dem AGG dar, die Entschädigungs-
Umfang Diskriminierungsverbote des AGG auf die Be- ansprüche auslösen können. Dabei kommt es noch nicht
endigung der Anstellung von Organmitgliedern, insbe- einmal darauf an, ob dem Arbeitgeber die Behinderung
sondere GmbH-Geschäftsführern und AG-Vorständen, des Anspruchstellers überhaupt bekannt war.
Anwendung finden. Wegen der durch § 6 Abs. 3 AGG
eingeschränkten Geltung bestand hierüber bisher Unsi- In dem vom BAG entschiedenen Fall hatte sich ein mit
cherheit. einem Grad der Behinderung (GdB) von 60 schwerbe-
hinderter Kläger mit kaufmännischer Berufsausbildung
Nach wie vor gilt aber, dass es sich bei Geschäftsfüh- sowie erfolgreicher Ausbildung zum gehobenen Ver-
rern und anderen Vertretungsorganen grundsätzlich waltungsdienst bei der beklagten Gemeinde auf die für
nicht um Arbeitnehmer handelt, so dass eine Beendi- eine Mutterschaftsvertretung ausgeschriebene Stelle in
gung des Vertrages durch Zeitablauf oder Kündigung den Bereichen Personalwesen, Bauleitplanung, Liegen-
möglich ist, ohne dass besondere Gründe vorliegen schaften und Ordnungsamt beworben. Dabei teilte er
müssen. seine Schwerbehinderung nicht mit. Die Beklagte ent-
schied sich für eine andere
Allerdings ist bei Neubeset- Bewerberin. Daraufhin
zung strikt zu vermeiden, dass machte der Kläger Entschä-
Begründungen genannt wer- digungsansprüche geltend,
den, die einen Verstoß gegen weil er sich auf Grund seiner
Diskriminierungsverbote ver- Behinderung benachteiligt
muten lassen. Begründungen fühlte. Er bezog sich darauf,
für die Nichtwiederbestellung dass die Beklagte die Stelle
sollten also unter keinen Um- entgegen § 81 Abs. 1 SGB
ständen auf den Gesichts- IX nicht der Agentur für Ar-
punkten der ethnischen Her- beit gemeldet habe.
kunft, der Rasse, des Alters,
des Geschlechts oder der Das BAG gab dem Kläger
Religion beruhen. Recht. Denn die Prüfpflicht
© Martin Beckmann zur Berücksichtigung schwerbehinder-
ter Menschen bei der Besetzung freier
Teil 3: BAG – Freie Stellen nicht der Agentur für Ar- Stellen bestehe immer, für alle Arbeitgeber und auch
beit zu melden, kann teuer werden! „unabhängig davon, ob sich ein schwerbehinderter
Mensch beworben und bei seiner Bewerbung diesen
Die Tücken des Arbeitsrechts liegen vor allem darin, Status offenbart hat oder nicht“. Verletzt ein Arbeitgeber
dass es kaum überschaubar auf unzählige verschiedene diese Prüfpflicht, so stelle dies ein Indiz dafür dar, dass
Gesetze verteilt ist. Dies hat das BAG mit einem bereits er einen abgelehnten schwerbehinderten Menschen
am 13.10.2011 verkündeten, jedoch noch immer kaum wegen der Behinderung benachteiligt hat, weil er seine
beachteten Urteil bestätigt, dessen Brisanz erst in der Förderungspflichten unbeachtet gelassen hatte. Es ob-
Folgezeit durch gezieltes Vorgehen sog. „AGG-Hopper“ liegt dann dem Arbeitgeber, diese Indizwirkung zu ent-
zu Tage trat. kräften und Beweise dafür zu liefern, dass bei der Stel-
lenbesetzung doch eine diskriminierungsfreie Auswahl
Nach der im Schwerbehindertenrecht versteckten Norm getroffen wurde. In dem zu entscheidenden Fall gelang
des § 81 Abs. 1 SGB IX muss jeder Arbeitgeber prüfen, dem Arbeitgeber der Beweis nicht.
ob vorhandene freie Arbeitsplätze auch mit schwerbe-
hinderten Menschen besetzt werden können. Dabei sind Was folgt hieraus?
sie verpflichtet, frühzeitig Kontakt mit der Agentur für
Arbeit aufzunehmen. Das bedeutet letztlich, dass jeder, Nach dieser Entscheidung sind alle Arbeitgeber tatsäch-
also nicht nur öffentliche Arbeitgeber, grundsätzlich jede lich gehalten, freie Stellen der Agentur für Arbeit zu mel-
freie Stelle, bevor diese besetzt wird, der Agentur für den. Anderenfalls drohen, insbesondere bei offen aus-
Arbeit zu melden hat. Denn kaum eine Stelle wird von geschriebenen Stellen, empfindliche Entschädigungsan-
vorneherein als für schwerbehinderte Menschen unge- sprüche nach § 15 AGG. Denn kann der Arbeitgeber
eignet angesehen werden können. nicht nachweisen, dass er die Anzeige an die Ar-
beitsagentur vorgenommen hat, muss er eine Indizwir-
Beachtet ein Arbeitgeber diese weitgehend unbekannte kung gegen sich gelten lassen, die nur schwer zu ent-
Vorschrift des § 81 Abs. 1 SGB IX nicht, so stellt dies kräften ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber
Arbeitsrecht Apr. 2013 3BBH-News zum Arbeitsrecht
Schwerpunkt „Diskriminierungsschutz“
April 2013
die Schwerbehinderung überhaupt nicht erkennen Nichtübernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
konnte. maßgeblich waren.
Dieser Begründung folgte das BAG nicht und hob das
TEIL 4: BAG – ERTEILUNG EINER FALSCHAUSKUNFT ALS Urteil des LAG auf, damit der Fall dort weiter verhandelt
INDIZ FÜR DISKRIMINIERUNG werden kann. Das LAG muss dabei nun nach Vorgabe
durch das BAG aufklären, ob die Begründung der Nicht-
Begründet ein Arbeitgeber seine Maßnahme gegenüber verlängerung des Arbeitsverhältnisses mit Leistungs-
seinem Arbeitnehmer, so muss diese Auskunft auch mängeln falsch war oder im Widerspruch zu dem sonsti-
zutreffen. Ist sie dagegen nachweislich falsch oder steht gen Verhalten des Arbeitgebers stand. Denn entweder
im Widerspruch zum Verhalten des Arbeitgebers, so war das positive Zeugnis falsch, oder aber die vorge-
kann auch dies ein Indiz für eine Diskriminierung nach brachte Begründung mit Leistungsmängeln der Ange-
dem AGG bedeuten und einen Entschädigungsanspruch stellten unzutreffend.
auslösen. Dies entschied das BAG mit Urteil vom
21.6.2012 (8 AZR 364/11). Was folgt hieraus?
Im Streitfall wurde das Arbeitsverhältnis mit einer tür- Im vorliegenden Fall war entweder die Begründung mit
kischstämmigen Verwaltungsangestellten, die auf der Leistungsmängeln vorgeschoben oder das Zeugnis un-
Grundlage von zwei befristeten Arbeitsverträgen insge- wahr. Ebenso wie abgelehnte Stellenbewerber keinen
samt zwei Jahre lang beschäftigt war, nicht verlängert. Anspruch auf Auskunft über die Ablehnungsgründe ha-
Vielmehr teilte der Arbeitgeber der Angestellten im ben, muss der Arbeitgeber zwar auch nicht zwingend
September 2009 mit, eine Verlängerung des Arbeitsver- begründen, warum er die Verlängerung eines befristeten
hältnisses ab Februar 2010 oder gar Entfristung werde Arbeitsverhältnisses ablehnt. Wenn er aber Gründe
es nicht geben. angibt, müssen diese mit sonstigen Aussagen oder dem
Verhalten des Arbeitgebers vereinbar sein.
Die Arbeitnehmerin klagte daraufhin auf Schadensersatz
nebst Entschädigung, und bewertete die Ablehnung Denn widersprüchliche Angaben bzw. widersprüchliches
ihrer weiteren Beschäftigung als Diskriminierung wegen Verhalten können ein Indiz dafür sein, dass die Ableh-
ihrer ethnischen Herkunft. Die Beklagte begründete ihre nung einer Vertragsverlängerung auf diskriminierenden
Entscheidung nun mit angeblichen Leistungsmängeln. Motiven beruht. Solch widersprüchliches Verhalten liegt
Allerdings hatte sie Ende Januar 2010 ein Arbeitszeug- vor, wenn einerseits Leistungsmängel behauptet werden
nis mit der Leistungsbeurteilung „zu unserer vollsten und andererseits ein überdurchschnittliches Zeugnis
Zufriedenheit“ erteilt. erteilt wird.
Nachdem das Arbeitsgericht Mainz die Klage abgewie- Ein „Gefälligkeitszeugnis“, das im Widerspruch zum
sen hatte, gab das LAG Rheinland-Pfalz der Klage statt, sonstigen Verhalten des Arbeitgebers steht, kann sich
weil es eine Diskriminierung als gegeben ansah. Als somit als Bumerang erweisen, selbst wenn es gut ge-
wesentliches Diskriminierungsindiz sah das LAG an, meint war. Hiervon sollte vor allem dann strikt abgese-
dass der Arbeitgeber der Angestellten trotz Aufforderung hen werden, wenn man sich in einem anderen Zusam-
keine Auskunft über die Gründe erteilt hatte, die für die menhang noch auf Leistungsmängel oder Fehlverhalten
berufen muss.
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Arbeitsrecht Apr. 2013 4Über BBH
Als Partnerschaft von Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern ist BBH ein führender Anbieter von
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