Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug - sui ...
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Corona-Prävention im Straf- und
Massnahmenvollzug
Temporäre Einschränkungen der Therapiefrequenz und Grenzen der
ausserordentlichen bedingten Entlassung
Thierry Urwyler / Thomas Noll / Astrid Rossegger *%
Die Corona-Pandemie erfordert diverse Anpassungen im Justizvollzug. Dabei sind
teilweise neue, unbekannte Wege einzuschlagen. Die Autoren gehen im nachfolgen-
den Beitrag den Fragen nach, ob temporäre Einschränkungen der Therapiefre-
quenz juristisch zulässig sind und ob der anzustrebenden Reduktion des Insassen-
bestands mit einer extensiven Auslegung von Art. 86 Abs. 4 StGB begegnet werden
könnte. Während die erste Frage bei strikter Beachtung der Verhältnismässigkeit
zu bejahen ist, wird die systematische Anwendung von Art. 86 Abs. 4 StGB als Lö-
sungsoption verworfen.
I. Einführung ........................................................................................................... 194
II. Temporäre Einschränkung der Therapiefrequenz .............................................. 195
1. Bedeutung von Art. 10a COVID-19-Verordnung 2 für
Psychotherapien in der Freiheit ...................................................................... 196
2. Unanwendbarkeit von Art. 10a COVID-19-Verordnung 2
für den Justizvollzug ....................................................................................... 196
3. Ausgestaltung im Justizvollzug ....................................................................... 197
III. Extension der bedingten Entlassung nach Art. 86 Abs. 4 StGB ........................ 202
1. Inhalt der Forderung .......................................................................................203
2. Kritische Würdigung .......................................................................................203
IV. Abschliessende Bemerkungen ............................................................................ 208
Zitiervorschlag: Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention
im Straf- und Massnahmenvollzug, in: sui-generis 2020, S. 193
URL: sui-generis.ch/130
DOI: https://doi.org/10.21257/sg.130
____________________________
* Dr. iur Thierry Urwyler, Akademischer Mitarbeiter, Forschung und Entwicklung, Justizvollzug und
Wiedereingliederung (Zürich) und Lehrbeauftragter Universität Luzern; Dr. med. und Dr. iur.
Thomas Noll, Akademischer Mitarbeiter, Forschung und Entwicklung, Justizvollug und Wieder-
eingliederung (Zürich); PD Dr. rer. nat. Astrid Rossegger, Stv. Haupabteilungsleiterin, Forschung
und Entwicklung/Co-Leiterin Arbeitsgruppe Forensische Psychologie Universität Konstanz.
Dieses Werk ist lizenziert unter einer Creative Commons Namensnennung – Weitergabe unter
gleichen Bedingungen 4.0 International Lizenz.Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
I. Einführung im Justizvollzug entgegengewirkt und
1 woraus ergibt sich die verfassungs- und
Das Corona-Virus stellt die Schweiz vor
völkerrechtliche Legitimität dieses Vor-
menschliche, organisatorische und ver-
gehens?
fassungsrechtliche Herausforderungen.
Weitreichende Eingriffe in die alltägliche 2 Auf generell-abstrakter Ebene ist die
Lebensgestaltung wurden vorgenommen,
Antwort klar: Der Staat trägt für die Ge-
um die Ausbreitung des Virus zu verlang-
sundheit der inhaftierten Personen eine
samen und damit den notwendigen
umfassende «menschen- und grund-
Schutz von Leib und Leben zu gewähr-
rechtliche Verantwortung» (Fürsorge-
leisten.1 Auch das Strafrecht im weiteren
pflicht, Schutzpflicht)7 und ist epidemien-
Sinne wird sich noch lange mit den Teil-
gesetzlich8 zur Reduktion von Infektions-
fragen rund um das Corona-Virus be-
risiken verpflichtet. Es sind daher alle
schäftigen: Der Aufschub von Gerichts-
gesetzlich vorgesehenen und verhältnis-
verhandlungen/Einvernahmen, deren
mässigen Mittel zu verwenden, um die
modifizierte Durchführung , die Ausle-
2
Ansteckung von inhaftierten Personen
gung von Haftgründen3 oder die Ver-
mit übertragbaren Krankheiten zu ver-
handlungsfähigkeit bei Risikogruppen4
meiden.9 Die Strategie von Justizvollzug
illustrieren den Einfluss der Pandemie
und Wiedereingliederung des Kantons
auf das Verfahrensrecht. Weiter haben
Zürich orientiert sich zu diesem Zweck
die Strafnormen der COVID-19-
an den nationalen (Bundesamt für Ge-
Verordnung 2 materiell-strafrechtliche
sundheit [BAG], Konferenz der Kantona-
Spannungsfelder (Legalitätsprinzip) er-
len Justiz und Polizeidirektorinnen und
öffnet.5 Sodann ist auch das Straf- und
-direktoren [KKJPD]) und internationa-
Massnahmenvollzugsrecht mit zahlrei-
len Vorgaben (World Health Organization
chen Herausforderungen konfrontiert.6
[WHO], Committee fort he Prevention of
Die Kernfragen in dieser Rechtsmaterie
Torture [CPT]), wobei u.a. das Einhalten
lauten: Mit welchen präventiven Mass-
sozialer Distanz (sog «social distancing»),
nahmen wird einer Verbreitung des Virus
eingeschränkte Besuchsrechte (Art. 84
____________________________ Abs. 2 StGB), der Einsatz von Trenn-
1 Vgl. Verordnung 2 über Massnahmen zur Be- scheiben, Sistierungen von Ausgang/
kämpfung des Coronavirus (COVID-19), (COVID-
19-Verordnung 2) vom 13. März 2020 (Stand am
Urlaub und ultima ratio Isolationen
4. April 2020).
2 Art. 1 Verordnung über Massnahmen in der Jus-
tiz und im Verfahrensrecht im Zusammenhang
mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung
Justiz und Verfahrensrecht) vom 16. April 2020.
3 Urteil des Bundesgerichts 1B_112/2020 vom ____________________________
20. März 2020 E. 3.3. 7 Übersicht über die einschlägigen Quellen bei Jörg
4 Urteil des Bundesstrafgerichts SN.2020.10 Künzli/Alberto Achermann, Bekämpfung von In-
(SK.2019.45) vom 17. März 2020 E. 8. fektionskrankheiten im Freiheitsentzug, Jusletter
5 «Strafrechtsprofessor Marcel Niggli tadelt Bun- 7. Mai 2007, Rz. 5 ff. und Zitat Rz. 24.
desrat – Corona-Bussen sind verfassungswid- 8 Künzli/Achermann (Fn. 7), Rz. 28; vgl. sodann
rig!», Blick am 6. April 2020. Art. 30 der Epidemienverordnung.
6 Zur internationalen Berichterstattung auch der 9 Vgl. Künzli/Achermann (Fn. 7), Rz. 26 und 31;
Überblick bei Prisonstudies; in der Schweiz stell- zentral sodann: EGMR, Guide on the case-law of
vertretend: «Coronavirus hinter Gittern – Wenn the European Convention on Human Rights,
Gefängnisse zu tickenden Zeitbomben werden», Prisoners’ rights, Updated on 31 December 2019,
SRF Tagesschau vom 29. März 2020. Rz. 122 ff.
sui-generis 2020, S. 194Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
(Art. 78 lit. b StGB; Art. 90 Abs. 1 lit. b nach Art. 86 Abs. 4 StGB in zulässi-
StGB)10 als Präventionsinstrumente ein- ger Weise umgesetzt werden könnte.
gesetzt werden.11 Darüber hinaus gibt es
zwei weitere mögliche Massnahmen zur
3 Mit der vorliegenden Publikation wollen
Reduktion der Infektionsgefahr, welche die Autoren Antworten auf diese zwei
eine erhöhte juristische Komplexität Forschungsfragen formulieren und die
aufweisen und eine differenzierte Be- darauf fussenden Entscheidungen von
trachtung erfordern. Justizvollzug und Wiedereingliederung
im Kanton Zürich für Dritte transparent
1. Erstens stellt sich die Frage, ob bzw. und kritisierbar machen.13
in welchem Rahmen es erlaubt oder
gar geboten ist, nicht dringende psy-
II. Temporäre Einschränkung der
chotherapeutische Interventionen in
Therapiefrequenz
ihrer Frequenz einzuschränken, um
die Verbreitungsgefahr des Virus zu 4 Wie einleitend erwähnt wurde, formu-
minimieren. Anlass zu dieser Abklä- liert Art. 10a COVID-19-Verordnung ein
rung ergibt sich aus Art. 10a der Verbot von nicht dringenden Untersu-
COVID-19-Verordnung 2 (Fassung chungen, Behandlungen und Therapien
vom 21. März 2020). Diese Norm zwecks Eindämmung der Infektionsrisi-
formuliert ein Verbot für nicht drin- ken und Sicherstellung von medizini-
gende Untersuchungen, Behandlun- schen Ressourcen. Dieses Verbot tangiert
gen und Therapien. Es wird zu prü- auch Psychotherapien im Rahmen der
fen sein, ob dieser Standard auch im allgemeinen Gesundheitsversorgung in
Justizvollzug anwendbar ist bzw. ob der Freiheit (vgl. II.1). Allerdings wird
sich analoge Standards aufdrängen. sich zeigen, dass Art. 10a COVID-19-
Verordnung 2 den Justizvollzug nicht
2. Zweitens interessiert12, ob eine Re- reguliert (vgl. II.2). Dennoch könnten
duktion des Insassenbestands in Ein- analoge Schutzstandards zur Infektions-
richtungen des Freiheitsentzugs mit vermeidung im Justizvollzug angebracht
einer erweiterten Interpretation der sein. Solche Einschränkungen stehen
ausserordentlichen bedingten Ent- jedoch in einem Spannungsfeld mit dem
lassung nach der Hälfte der Strafe ebenso verfassungs- und konventions-
rechtlichen Anspruch auf adäquate the-
____________________________ rapeutische Versorgung. Dieses Span-
10 Zur Rechtfertigung dieses Vorgehens bei Tröpf- nungsfeld ist nach Massgabe der Ver-
cheninfektionen auch: Künzli/Achermann (Fn. 7),
hältnismässigkeit aufzulösen (vgl. II.3).
Rz. 35.
11 KKJPD, Zusammenfassung der nationalen und
internationalen Rechtsgrundlagen und Empfeh-
lungen zum Umgang mit COVID 19 in Anstalten
des Freiheitsentzugs (Stand: 6. April 2020) – ____________________________
Orientierungshilfe an die für den Justizvollzug 13 Die in diesem Beitrag erläuterten Rechtsfragen
zuständigen Stellen (zit. KKJPD, Zusammenfas- wurden während der Pandemie von der Ge-
sung); sodann BAG, Neues Coronavirus: Mass- schäftsleitung von Justizvollzug und Wiederein-
nahmen, Verordnung und Erläuterungen (zit. gliederung an die Autoren in der Hauptabteilung
BAG, Neues Coronavirus) «Forschung & Entwicklung» herangetragen. Die
12 Medienmitteilung von humanrights.ch «Corona- vorliegenden Abhandlungen repräsentieren die
virus: Das Leben von Gefangenen steht über Si- Essenz der dafür notwendigen Rechtsabklärun-
cherheitsinteressen» vom 23. März 2020. gen.
sui-generis 2020, S. 195Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
1. Bedeutung von Art. 10a COVID-19- de Überlastung der Kliniken zu vermei-
Verordnung 2 für Psychotherapien den. Folglich sollen psychotherapeuti-
in der Freiheit sche Interventionen nach Möglichkeit
5 Die COVID-19-Verordnung 2 (Fassung weitergeführt werden, wobei die moder-
vom 21. März 2020) limitiert im Rahmen nen Kommunikationsmittel zu nutzen
der allgemeinen Gesundheitsversorgung sind, um die Ziele der bundesrätlichen
medizinische Untersuchungen, Behand- Verordnung tunlichst gut umzusetzen.15
lungen oder Therapien, welche nicht Ähnlich lauten die Vorgaben der Dachor-
dringender Natur sind (Art. 10a Abs. 2-4). ganisation der in der Schweiz tätigen
Nach Art. 10a Abs. 3 gelten jene Eingriffe Psychologinnen und Psychologen (FSP):
als nicht dringend, die «zu einem späte- Therapien sollen nach Beurteilung
ren Zeitpunkt durchgeführt werden der Dringlichkeit fortgesetzt werden, wo-
können, ohne dass bei der betroffenen bei Telefon-, Video- oder E-Mail-
Person Nachteile zu erwarten sind, die Behandlungen zu prüfen sind.16
über geringe physische und psychische
Beschwerden und Beeinträchtigungen 2. Unanwendbarkeit von Art. 10a
hinausgehen» (lit. a) bzw. die «überwie- COVID-19-Verordnung 2 für den
gend oder vollständig ästhetischen Zwe- Justizvollzug
cken, der Steigerung der Leistungsfä- 7 Grundsätzlich hätte der Bund im Rah-
higkeit oder dem Wohlbefinden dienen» men des Epidemiengesetzes die Möglich-
(lit. b). In der Erläuterung zur COVID- keit, Massnahmen für den Justizvollzug
19-Verordnung 2 wurde dieser Schritt zu definieren.17 Mit Art. 10a der COVID-
wie folgt begründet: Es soll zum einen 19-Verordnung 2 (Pflichten der Gesund-
vermieden werden, dass sich unnötig heitseinrichtungen) wurde jedoch nur die
Menschenansammlungen bilden, und allgemeine Gesundheitsversorgung regu-
zum anderen sollen Kapazitäten der Ge- liert und nicht der Straf- und Massnah-
sundheitsversorgung nicht ohne zwin- menvollzug.18 Dieses Auslegungsresultat
genden Grund gebunden werden.14 begründet sich wie folgt: Das Verbot von
nicht dringenden medizinischen Unter-
6 Die Berufsverbände haben diese Leitli- suchungen, Behandlungen und Thera-
nien aufgenommen, gleichzeitig aber ein pien gilt gemäss Art. 10a Abs. 2 COVID-
extensives Dringlichkeitsverständnis stipu- 19-Verordnung 2 nur für die «Gesund-
liert. Die Dachorganisation der psychiat- heitseinrichtungen nach Artikel 6 Absatz
risch-psychotherapeutisch tätigen Ärzte 3 Buchstabe m». Unter diesen Begriff fal-
und Ärztinnen der Schweiz (Foederatio len insbesondere «Spitäler, Kliniken und
Medicorum Psychiatricorum et Psycho- Arztpraxen sowie Praxen und Einrich-
therapeuticorum [FMPP]) stellt fest, dass tungen von Gesundheitsfachpersonen
psychische Dekompensationen nach nach Bundesrecht und kantonalem
Möglichkeit zu verhindern sind, um ____________________________
Hospitalisationen und die damit drohen- 15 Fachinformation der FMPP zur aktuellen
Coronavirus-Pandemie (Stand 6. April 2020).
____________________________ 16 FAQ Coronavirus der FSP (nur für Mitglieder
14 Erläuterungen zur Verordnung 2 vom 13. März zugänglich; Stand 06. April 2020).
2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des 17 Künzli/Achermann (Fn. 7), Rz. 75 f.
Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2), Fassung 18 So auch die Interpretation bei KKJPD, Zusam-
vom 25. März 2020, Stand 28. März 2020, S. 17. menfassung (Fn. 11).
sui-generis 2020, S. 196Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
Recht» (Art. 6 Abs. 3 lit. m). Der Justiz- ten auf eine adäquate therapeutische
vollzug ist kein Teil dieser allgemeinen Versorgung (vgl. II.3.a.bb). Dieses
Gesundheitsversorgung. Vielmehr stellt verfassungs- und konventionsrechtliche
er einen Teil der öffentlichen Verwaltung Spannungsverhältnis ist nach Massgabe
im Sinne von Art. 6 Abs. 3 lit. j COVID- der Verhältnismässigkeit aufzulösen
19-Verordnung 2 dar. Diese Interpretati- (II.3.b).
on wird durch die Ausführungen des
BAG gestützt, welches unter der öffentli- a) Konventions- und
chen Verwaltung nach Art. 6 Abs. 3 lit. j verfassungsrechtliches
Anstalten des Freiheitsentzugs explizit Spannungsverhältnis
inkludierte und zusätzlich ausführte, es
werde empfohlen, «in Anstalten des aa) Anspruch der inhaftierten
Freiheitsentzugs (Gefängnisse, Justiz- Person auf Schutz vor
vollzugsanstalten) die Massnahmen zur Infektionskrankheiten
Verminderung des Übertragungsrisikos 9 Der Staat tragt aufgrund Art. 2 und 3
und zur Bekämpfung des Coronavirus
EMRK (Art. 10 BV) eine umfassende ver-
(COVID-19) an den Empfehlungen in-
fassungs- und konventionsrechtliche
ternationaler Organisationen, nament-
Schutzpflicht für das Leben und die Ge-
lich an den Empfehlungen der Weltge-
sundheit von inhaftierten Personen. 20
sundheitsorganisation (WHO) und des
Ansteckungen von inhaftierten Personen
Europarats auszurichten.»19 Aus diesen
mit übertragbaren Krankheiten sind da-
Gründen ist Art. 10a COVID-19-
her bestmöglich zu vermeiden.21 Nun ist
Verordnung 2 nicht auf den Justizvollzug
es so, dass durch Therapiesitzungen In-
anwendbar. Entsprechend obliegt es da-
fektionsrisiken ansteigen: Durch War-
her den Kantonen (Art. 1a COVID-19-
tebereiche, die räumlichen Verhältnisse
Verordnung 2), zu entscheiden, ob und in
(z.B. Raumgrösse oder Möglichkeit der
welchem Rahmen die Vorgaben von
Lüftung) usw. werden Personenzirkulati-
Art. 10a COVID-19-Verordnung 2 für der
on und -ansammlungen gefördert, was
Justizvollzug Relevanz entfalten.
wiederum während Pandemien Infekti-
onsrisiken steigen lässt. Angesichts die-
3. Ausgestaltung im Justizvollzug
ser Ausgangslage wäre es mit Blick auf
8 Nachfolgend ist der Frage nachzugehen,
ob sich im Justizvollzug trotz fehlender ____________________________
20 Übersicht über die einschlägigen Quellen bei
direkter Anwendbarkeit von Art. 10a Künzli/Achermann, (Fn. 7), Rz. 5 ff. und Zitat
COVID-19-Verordnung 2 gleichgelagerte Rz. 24; vgl. auch Rule 24 ff. der Nelson Mandela
Rules, The United Nations Standard Minimum
Lösungsmodelle aufdrängen. Es wird Rules for the Treatment of Prisoners.
sich zeigen, dass der Anspruch der inhaf- 21 Vgl. Künzli/Achermann (Fn. 7), Rz. 26 und 31;
tierten Person auf Schutz vor Infektions- zur Rechtsprechung des EGMR sodann: EGMR,
Guide on the case-law of the European Conven-
krankheiten für eine analoge Ausgestal- tion on Human Rights, Prisoners’ rights, Updated
tung spricht (vgl. II.3.a.aa). Gleichzeitig on 31 December 2019, Rz. 122 ff.; Rule 30 der
Nelson Mandela Rules, The United Nations
gerät dieser Lösungsansatz in einen Ziel- Standard Minimum Rules for the Treatment of
konflikt mit dem Anspruch von Inhaftier- Prisoners; ebenso Freiheitsentzug, Die Empfeh-
lungen des Europarates, Europäische
____________________________ Strafvollzugsgrundsätze, Godesberg 2007,
19 BAG, Neues Coronavirus (Fn. 11). Rz. 42.3.
sui-generis 2020, S. 197Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
die staatliche Schutzpflicht plausibel, die serhalb dieser Extremkonstellationen be-
Vorgaben der COVID-19-Verordnung 2 stehen jedoch gewisse Ermessensspiel-
mutatis mutandis auf den Straf- und räume.25
Massnahmenvollzug anzuwenden, da
sich in diesem Rahmen (mindestens) b) Auflösung des verfassungs- und
dieselben Herausforderungen wie im konventionsrechtlichen
Rahmen der allgemeinen Gesundheits- Spannungsverhältnisses
versorgung stellen. 11 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die
Ansprüche der inhaftierten Person auf
bb)Anspruch der inhaftierten Schutz vor Infektionen und auf die Ge-
Person auf therapeutische Ver- währleistung einer angemessenen psy-
sorgung chiatrischen und psychotherapeutischen
10 Eine Einschränkung des therapeutischen Versorgung in einem sensiblen Span-
Angebots tangiert jedoch automatisch nungsverhältnis (Zielkonflikt) stehen.
andere verfassungs- und konventions- Nachfolgend wird ein Lösungsmodell
rechtliche Verpflichtungen. Die Gewähr- präsentiert, das diesen Konflikt nach
leistung einer adäquaten medizinischen Massgabe der Verhältnismässigkeit auf-
und psychotherapeutischen Versorgung löst.
gehört zu den positiven Leistungspflich-
ten des Staates im Freiheitsentzug auf- aa) Gewährleistung der medizi-
grund des Folterverbots (Art. 3 EMRK, nisch-psychologischen Grund-
Art. 10 BV) und stellt bei inhaftierten versorgung
Personen überdies eine Voraussetzung 12 Für die Belange der allgemeinen Ge-
für die Gesetzmässigkeit des Freiheits-
sundheitsversorgung bildet das Äquiva-
entzugs nach Art. 5 EMRK (Art. 31 BV)
lenzprinzip den Ausgangspunkt aller
dar.22 Vor diesem Hintergrund dürften
Überlegungen. Danach muss die Ge-
Vollzugsinstitutionen therapeutische An-
sundheitsfürsorge für inhaftierte Perso-
gebote nicht generell-abstrakt einschrän-
nen mit jener für Personen in Freiheit
ken: Ein «therapeutic abandonment»
gleichwertig sein (Art. 75 StGB).26 Unter
wäre mit Art. 3 (Art. 10 BV) und 5 EMRK
II.1 wurde dargelegt, dass die Berufsver-
(Art. 31 BV) unvereinbar.23 Ebenso wäre
bände die von Art. 10a COVID-19-
eine generell-abstrakte Einschränkung
Verordnung 2 geforderte Dringlichkeit
des Therapieangebots auf einzelne
extensiv auslegen und Psychotherapien
Behandlungsformen (z.B. pharmakologi-
bestmöglich weiterführen. Folglich muss
sche Behandlung) unzulässig.24 Aus-
aufgrund des Äquivalenzprinzips auch
____________________________ die somatische und psychiatrische
22 Urteil des EGMR 34602/16 vom 21. Januar 2020
(Strazimiri v. Albania) § 103 ff.; Urteil des EGMR
18052/11 vom 31. Januar 2019 (Rooman v. Belgi- gen seiner Pflicht kein therapeutisches Umfeld
um [GC]) § 146 ff. und 169 ff. (inkl. Psychotherapie etc.) zur Verfügung gestellt
23 Urteil des EGMR 34602/16 vom 21. Januar 2020 hatte).
(Strazimiri v. Albania) § 103 ff. 25 Urteile des EGMR 15669/13 and 76140/13 vom
24 Urteil des EGMR 34602/16 vom 21. Januar 2020 17. März 2020 (Kosenko v. Russia) § 37 ff.
(Strazimiri v. Albania) § 123 (So rügte der EGMR 26 Benjamin Brägger, Gefängnismedizin, in: Benja-
einen Staat zu Recht, der sich bei einer psychisch min Brägger (Hrsg.). Das schweizerische Voll-
gestörten Person nur auf pharmakologische zugslexikon Von der vorläufigen Festnahme zur
Interventionen beschränkt und ansonsten entge- bedingten Entlassung, Basel 2014.
sui-generis 2020, S. 198Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
Grundversorgung für inhaftierte Perso- währleistungspflicht nach Art. 3 und 5
nen bestmöglich gewährleistet werden.27 EMRK (bzw. Art. 10 und 31 BV) muss
Dies gilt umso mehr, weil angesichts der auch für sie die Maxime der bestmögli-
Corona-bedingten Vollzugsrestriktionen chen Aufrechterhaltung des therapeuti-
Stressfaktoren vorliegen, welche psychi- schen Angebots gelten (vgl. II.3.a.bb).29
sche Leiden initiieren oder verstärken Die längerfristige Ausrichtung solcher
können (z.B. Depressivität, [Auto]- Massnahmen öffnet sich jedoch der Be-
Aggressivität etc.).28 In diesen Konstella- trachtung, dass nicht alle diese Interven-
tionen überwiegen die Interessen der in- tionen «dringlich» im engeren Sinne sind
haftierten Person auf somatische und (analoger Massstab zu Art. 10a COVID-
psychische Unversehrtheit das Interesse Verordnung 2).30 Angesichts dieser Aus-
auf Vermeidung von Infektionsrisiken. gangslage könnten einzelne Komponen-
Dabei ist anzumerken, dass die jeweili- ten des deliktpräventiven Therapieange-
gen Interventionen zwecks Minimierung bots temporär eingeschränkt werden.
des Infektionsrisikos in Übereinstim-
mung der Hygienevorgaben der COVID- 14 Im Rahmen des Zuständigkeitsbereichs
19-Verordnung 2 (Art. 6 Abs. 4) bzw. den des Psychiatrisch-Psychologischen Diens-
Empfehlungen des Bundesamts für Ge- tes (PPD) in Justizvollzug und Wieder-
sundheit vorgenommen werden. eingliederung wurde diese Massnahme
ergriffen: Sowohl im stationären als auch
bb)Temporäre Frequenzein- im ambulanten Therapiesetting wurden
schränkungen bei deliktpräven- Gruppensitzungen vorläufig sistiert. Mi-
tiven Therapien lieutherapeutische Angebote werden für
13 die Klienten in stationären Massnahmen
In einem zweiten Schritt stellt sich die
beibehalten (unter Beachtung der Vorga-
Frage, ob Einschränkungen bei delikt-
ben des Bundes). Einzelsitzungen werden
präventiven psychotherapeutischen Inter-
nach Indikation in reduzierter Frequenz
ventionen möglich wären. Solche finden
weitergeführt bzw. dort wo möglich (am-
sowohl im Rahmen von strafrechtlichen
Massnahmen (Art. 56 ff. StGB) als auch ____________________________
freiwilligen Psychotherapien während 29 KKJPD, Zusammenfassung (Fn. 11).
30 Einen anderen als den hier argumentierten Weg
des Strafvollzugs oder der Verwahrung gehen Liebrenz/Weber/Kieser/Schleifer (Fn. 27),
statt und streben eine Reduktion des Rz. 29, in dem sie die Dringlichkeit aufgrund des
von ihnen angenommenen mangelnden Wirk-
Rückfallrisikos an. Angesichts der verfas-
samkeitsnachweis für rehabilitative Therapien
sungs- und konventionsrechtlichen Ge- annehmen. Dieses Argument ist jedoch ange-
sichts des internationalen Forschungsstands zur
____________________________ Evaluation von deliktpräventiven Interventionen
27 KKJPD, Zusammenfassung (Fn. 11); Michael nicht haltbar; Vgl. Thierry Urwyler, Wirksamkeit
Liebrenz/Jonas Weber/Ueli Kieser/Roman therapeutischer Interventionen bei erwachsenen
Schleifer, COVID-19 Pandemie: Psychiatrische Sexualstraftätern: Implikationen der Evaluations-
Versorgung von Inhaftierten, in: Jusletter forschung auf die Verhältnismässigkeit therapeu-
20. April 2020, Rz. 25. tischer Massnahmen, in: 20 Jahre Amt für Jus-
28 Allgemein zu den Auswirkungen der Pandemie tizvollzug Zürich – eine Festschrift, Schweizeri-
auf die psychische Gesundheit: Julio Torales et sche Zeitschrift für Kriminologie (SZK) 2019
al., The Outbreak of COVID-19 Coronavirus and (Sonderband), 100 ff.; generell sodann Jérôme
Its Impact on Global Mental Health, Internatio- Endrass et al., (Hrsg.), Interventionen bei Gewalt-
nal Journal of Social Psychiatry 2020; vgl. so- und Sexualstraftätern, Risk-Management, Metho-
dann Liebrenz/Weber/Kieser/Schleifer (Fn. 27), den und Konzepte der forensischen Therapie,
Rz. 22. Berlin 2013.
sui-generis 2020, S. 199Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
bulante Behandlungen in Freiheit), via Rechtfertigung der hier zu betrachtenden
Telefon-/Internetdienste durchgeführt. Eingriffe angerufen werden kann.31
Bei inhaftierten Personen, die kurz vor
der (bedingten) Entlassung stehen, wer- 16 Auf Basis dieser Feststellung ist zu prü-
den Einzelsitzungen möglichst mit nor- fen, ob den Einschränkungen hinrei-
maler Intensität weitergeführt, um ein chende öffentliche Interessen zugrunde
geordnetes Übergangsmanagement sicher- liegen. Dies ist der Fall. Vorliegend geht
zustellen. es um den Schutz von hochwertigen
Rechtsgütern von inhaftierten Personen
cc) Verfassungs- und konventions- vor unmittelbaren Gefahren. Zum einen
rechtliche Zulässigkeit der Ein- sind die Inhaftierten vor Infektionen zu
schränkung schützen (vgl. II.3.a.aa) und zum ande-
15 ren muss sichergestellt sein, dass auch
Die vorangehenden Einschränkungen
bei einer Ausbreitung des Virus eine
greifen in das Recht der inhaftierten Per-
adäquate psychotherapeutische Versor-
son auf therapeutische Versorgung ein
gung durch das Therapiepersonal sicher-
(II.3.a.aa) und müssen daher rechtsstaat-
gestellt wäre (vgl. II.3.a.bb).
lichen Eingriffsanforderungen (Art. 36 BV)
standhalten. Hinsichtlich der gesetzli- 17 Darüber hinaus halten die temporären
chen Grundlage könnten grundsätzlich
Frequenzeinschränkungen von delikt-
allgemeine Vorschriften zum Strafvollzug
präventiven Psychotherapien einer Ver-
(Art. 75 Abs. 1 StGB) oder Art. 30 EpV
hältnismässigkeitsprüfung stand. Durch
angerufen werden: Beide dieser Normen
die Einschränkungen der Therapiefre-
enthalten jedoch keine explizite Formu-
quenz werden sowohl die Personenzirku-
lierung, welche eine temporäre Therapie-
lation als auch -konzentration in bestimm-
einschränkung legitimieren würde und
ten Bereichen von Justizvollzugseinrich-
wären daher von der Normbestimmtheit
tungen minimiert und das Risiko einer
(und -stufe bei Art. 30 EpV) als proble-
Infektion mit dem Corona-Virus für in-
matisch einzustufen, zumal die Ein-
haftierte Personen gesenkt (Eignung
schränkungen deliktpräventiver Thera-
bzgl. Schutz von Leib und Leben). Zeit-
pien durchaus eine gewisse Intensität
gleich kann sichergestellt werden, dass
aufweist. Auf kantonaler Ebene könnte
die zuständigen Fachpersonen (Psycho-
§ 23a StJVG als Gesetzesgrundlage ange-
therapeutInnen.) bei einer grösseren
rufen werden. Diese Norm erwähnt zwar
Verbreitung der Infektionskrankheit
die hier diskutierten Therapieeinschrän-
(auch unter den Mitarbeitenden)
kungen nicht explizit, berechtigt aber in
eine adäquate psychotherapeutische Ver-
nicht abschliessender Aufzählung zu
sorgung auf lange Frist aufrechterhalten
Sicherheits- und Schutzmassnahmen.
können (Eignung bzgl. Gewährleistung
Selbst wenn man strengste Anforderun-
Therapieressourcen).
gen an die Normdichte als gerechtfertigt
halten würde, wäre die ausserordentliche
Lage nach Epidemiengesetz geradezu ein
idealtypischer Anwendungsfall der poli- ____________________________
zeilichen Generalklausel, welche zur 31 Vgl. zum Rechtsinstitut: Andreas Zünd/Christoph
Errass, Die polizeiliche Generalklausel in der
Schweiz.
sui-generis 2020, S. 200Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
18 Sodann besteht die Pflicht, diese Ein- Therapiedichte potenzielle Negativeffek-
schränkungen auf das Minimum zu be- te für die betroffenen Personen resultie-
schränken (Erforderlichkeit; Übermass- ren. Konkret besteht die Möglichkeit,
verbot). Die unter II.3.b.bb erwähnten dass betroffene Personen erst später
Limitationen beachten diese Leitplan- Therapiefortschritte erzielen, was sich
ken: Wo keine Konsultationen in Anwe- negativ auf ihren Vollzugsverlauf (be-
senheit bei genügend grossen und gelüf- dingte Entlassung usw.) auswirken
teten Räumen (allenfalls hinter einer kann.33 Auf der anderen Seite ist das
Trennscheibe) möglich sind, sollen tele- wohlverstandene Interesse derselben
fonische/digitale Kommunikationswege (und aller anderen) inhaftierten Perso-
genutzt und erst dann zu Sistierungen nen zu beachten, nicht mit dem Corona-
von Therapiesitzungen geschritten wer- Virus angesteckt zu werden, womit Ge-
den.32 Auch diese Anforderungen werden fahren für Leib und Leben einhergehen.
im Status Quo eingehalten. Wo möglich, Darüber hinaus besteht ein Interesse al-
werden digitale Kontaktmöglichkeiten ler inhaftierten Personen darin, auch bei
eingesetzt. Einzelsitzungen im Freiheits- einer Eskalation der Infektionsrate (inkl.
entzug werden in ihrer Frequenz einge- Erkrankungsfällen beim Therapieperso-
schränkt, aber nicht aufgehoben, womit nal) langfristig therapeutische Angebote
der Eingriff auf das sachlich Erforderliche nutzen zu können. In einer Gesamtwür-
eingeschränkt wird. Einzig für Gruppen- digung überwiegen diese öffentlichen
sitzungen ist aufgrund der akzentuierten Interessen das private Interesse der in-
Infektionsproblematik eine temporäre haftierten Person auf umfassende und
Sistierung das sachlich mildeste Mittel. konstante Gewährleistung des deliktprä-
Zur Gewährleistung der Erforderlichkeit ventiven Therapieangebots während der
in zeitlicher Hinsicht werden die ein- Pandemiephase. Die Verbreitung des Vi-
schränkenden Massnahmen zudem be- rus in Einrichtungen des Justizvollzugs
fristet (vorläufig bis am 15. Mai 2020 bei hätte potenziell gravierende (z.T. irrever-
Justizvollzug und Wiedereingliederung sible34) Gesundheitsfolgen für zahlreiche
des Kantons Zürich) und laufend an neue Inhaftierte und für Personen in ambulan-
Umstände und/oder Vorgaben nationaler ter Behandlung in Freiheit und könnte
und internationaler Organisationen für Einzelne sogar zum Tod führen.
(WHO, BAG-Richtlinien und -Empfeh- Würde im Verbreitungsfall zudem das
lungen etc.) angepasst. Damit beschrän- therapeutische Angebot an deliktpräven-
ken sich die Eingriffe auf das sachlich, tiven Therapien bei vermehrten Krank-
zeitlich, räumlich und personell Notwen- heitsfällen unter dem Therapiepersonal
dige. zusammenbrechen, wären ultimativ
grössere Einschnitte in das Recht auf
19 Die Massnahmen sind auch verhältnis- therapeutische Angebote zu befürchten. 35
mässig im engeren Sinne. Auf Seiten der
____________________________
inhaftierten Person ist zu berücksichti- 33 «Die Gefangenen können jetzt skypen», Tagesan-
gen, dass aus den Einschränkungen der zeiger vom 27. März 2020.
34 «Video reveals lung damage in US coronavirus
____________________________ patient: People need to take this seriously», CNN
32 KKJPD, Zusammenfassung (Fn. 11); zu digitalen health vom 27. März 2020.
Therapiemöglichkeiten auch Liebrenz/Weber/ 35 Im vorliegenden Fall entsteht folglich die beson-
Kieser/Schleifer (Fn. 27), Rz. 30 ff. dere Situation, dass durch eine temporäre Ein-
sui-generis 2020, S. 201Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
Angesichts dieser Ausgangslage sind die Personen ein wichtiges Mittel in einer
temporären Einschränkungen eine ver- Pandemie-Gesamtstrategie.36 Kompli-
hältnismässige Folge der staatlichen zierter wird die Beantwortung der Frage,
Schutzpflicht während einer Notlage und mit welchen konkreten Instrumenten
halten einer menschenrechtlichen Be- diese Forderung umzusetzen ist. Sofern
trachtung stand. Ermessensspielräume wie bei der
Bestimmung des Termins für den Antritt
20 Abschliessend drängen sich folgende einer Freiheitsstrafe37 bzw. Ersatzfreiheit-
Bemerkungen zum zuvor erwähnten Ri- strafe38 genutzt werden, scheint dies
siko von therapeutischen Negativeffekte sinnvoll, sofern die Haftzwecke (insb.
auf. Sofern die Einschränkungen kurz- Rückfallrisiko) es erlauben.39 Ebenso
fristiger Natur sind (z.B. ein Unterbruch kann die bedingte Entlassung nach
von wenigen Wochen), sollte sich das Ri- Art. 86 Abs. 1 StGB oder der Einsatz be-
siko für diese Effekte in überschaubarem sonderer Vollzugsformen (E-Monitoring
Ausmass halten. Erst wenn die Notlage etc.) den erwünschten Effekt herbeifüh-
und die korrespondierenden Einschrän- ren, dass sich weniger Personen in Haft
kungen länger anhalten, wäre ein gehäuf- befinden. Dabei handelt es sich jedoch
tes Vorkommen dieser Negativfolgen nicht um eine Corona-spezifische Adap-
wahrscheinlich. Wenn es im Einzelfall zu tion der massgeblichen Normen, sondern
therapeutischen Verzögerungen oder gar schlicht um eine erwünschte Nebenfolge
Rückschritten kommt, müssten diese für einer auch ausserhalb von Krisenzeiten
die inhaftierte Person entstehenden anwendbaren korrekten Gesetzesausle-
Nachteile bei der Verhältnismässigkeits- gung. Von diesen juristischen Gestal-
prüfung zugunsten der inhaftierten Per- tungsmöglichkeiten abgesehen sind aber
son (z.B. Fortführung der Massnahme, auch Vorschläge formuliert worden, die
bedingte Entlassung etc.) berücksichtigt einer genaueren Betrachtung bedürfen:
werden. Einer davon betrifft die Forderung nach
einer extensiven Auslegung von Art. 86
Abs. 4 StGB.40
III. Extension der bedingten Entlas-
sung nach Art. 86 Abs. 4 StGB
21 Unter diesem Titel soll auf die zweite ____________________________
36 «Wie reagiert der Justizvollzug auf COVID-19?»,
Forschungsfrage eingegangen und ge- Schweizerisches Kompetenzzentrum für Justi-
prüft werden, ob unter Art. 86 Abs. 4 StGB zvollzug; CPT, Statement of principles relating to
the treatment of persons deprived of their liberty
eine extensivere Entlassungspraxis in in the context of the coronavirus disease (COVID-
Pandemiezeiten möglich wäre. Einleitend 19) pandemic issued on 20 March 2020.
wurde bereits erwähnt, dass in Einrich- 37 «Wie sich die Corona-Krise auf den Justizvollzug
auswirkt», Rundfunk Berlin-Brandenburg (RBB),
tungen des Freiheitsentzugs erhöhte In- 17. März 2020.
fektionsrisiken bestehen. Daher ist eine 38 Vgl. hierzu etwa «Berliner Justiz setzt Ersatzfrei-
Reduktion der Anzahl von inhaftierten heitsstrafe aus», RBB, 14. März 2020.
39 «Coronavirus hinter Gittern – Wenn Gefängnisse
zu tickenden Zeitbomben werden» (Fn. 6); «Wie
sich die Corona-Krise auf den Justizvollzug aus-
schränkung des psychotherapeutischen Angebots wirkt» (Fn. 37); «Wegen Coronavirus: In diesem
die langfristige Gewährleistung des Rechts auf Kanton werden Kleinkriminelle nicht mehr ver-
therapeutische Versorgung nach Art. 5 EMRK haftet», watson, 5. April 2020.
und Art. 31 BV gewährleistet werden kann. 40 Medienmitteilung humanrights.ch (Fn. 12).
sui-generis 2020, S. 202Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
1. Inhalt der Forderung sprochen werden. Es wird sich zeigen,
22 In einer Medienmitteilung vom 23. März dass Art. 86 Abs. 4 nicht unabhängig von
2020 äusserte humanrights.ch (eine Art. 86 Abs. 1 StGB ausgelegt werden
Menschenrechtsorganisation) ihre Be- kann (III.2.a) und es bei generellen In-
sorgnis über den Schutz der Gesundheit fektionsrisiken am Personenbezug im
von inhaftierten Personen während der Sinne von Art. 86 Abs. 4 StGB fehlt
Pandemie und formulierte mehrere An- (III.2.b). Hinzu kommen Herausforde-
liegen. Viele davon verdienen Zustim- rungen der Umsetzung, welche der Voll-
mung (Einhaltung der Verhältnismässig- ständigkeit halber zu nennen sind
keit, äquivalenter Schutz etc.). Ebenso (III.2.c). Abschliessend gilt es aufzuzei-
wurde gefordert, dass die Anzahl Gefan- gen, welche juristischen Alternativen
gener in Einrichtungen des Freiheitsent- zielführender wären (III.2.d).
zugs reduziert werden solle. Als eines der
möglichen Mittel wurde dabei die aus- a) Legalprognose als
serordentliche bedingte Entlassung nach Basisvoraussetzung
Art. 86 Abs. 4 StGB genannt. Diese Norm 24 In einem ersten Schritt ist auf den syste-
hat den folgenden Wortlaut: «Hat der matischen Zusammenhang von Art. 86
Gefangene die Hälfte seiner Strafe, min- Abs. 4 StGB und Art. 86 Abs. 1 StGB ein-
destens aber drei Monate verbüsst, so zugehen. Der Gesetzgeber stellte klar,
kann er ausnahmsweise bedingt entlas- dass die ausserordentliche bedingte Ent-
sen werden, wenn ausserordentliche, in lassung nach Art. 86 Abs. 4 StGB gleich
der Person des Gefangenen liegende wie die ordentliche bedingte Entlassung
Umstände dies rechtfertigen.». Gemäss im Rahmen einer Gesamtwürdigung eine
humanrights.ch soll während der günstige Legalprognose42 i.S.v. Art. 86
Corona-Pandemie «die Notwendigkeit Abs. 1 StGB voraussetzt.43 Diese gesetz-
des Schutzes der Gesundheit bei beson- geberischen Leitlinien wurden von der
ders gefährdeten Personen als ‘ausser- Rechtsprechung zurecht bestätigt.44 Die
ordentliche, in der Person des Gefange- bedingte Entlassung und die mit ihr ver-
nen liegende Umstände’ ausgelegt» und folgte Wiedereingliederung ist kein
folglich inhaftierte Personen systema- Selbstzweck, sondern «sondern auch ein
tisch nach Verbüssung der Hälfte der Mittel, um die Allgemeinheit vor neuen
Strafe entlassen werden.41 ____________________________
42 Präziser noch: Die Abwesenheit einer doppelt
negativen Differenzialprognose = die Abwägung
2. Kritische Würdigung zwischen der Prognose bei Vollverbüssung der
23 Strafe versus die Prognose bei bedingter Entlas-
Der Ratio des erwähnten Ansinnens, den sung unter Bewährungshilfe und Auflagen (BSK-
Insassenbestand in Vollzugseinrichtun- Koller, Art. 86 n 16).
gen so tief wie möglich zu halten und
43 Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung
des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allge-
damit das Leben der Inhaftierten zu meine Bestimmungen, Einführung und Anwen-
schützen, ist vollumfänglich beizupflich- dung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes
sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugend-
ten. Dennoch muss der darauf gestützten
strafrecht, 2120 «Eine günstige Resozialisie-
Forderung nach einer extensiven Inter- rungsprognose dieser Art wird auch vorausge-
pretation von Art. 86 Abs. 4 StGB wider- setzt für die ausserordentliche bedingte Entlas-
sung nach der Hälfte der Strafdauer».
____________________________ 44 Urteil des Bundesgerichts 6B_240/2012 vom
41 Medienmitteilung humanrights.ch (Fn. 12). 4. Dezember 2012 E. 2.1.
sui-generis 2020, S. 203Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
Straftaten zu schützen».45 Daraus ergibt sonen eine äquivalente Gesundheitsfür-
sich, dass eine bedingte Entlassung nach sorge erfahren (vgl. I, II sowie III.2.d).
der Hälfte der Strafe zumindest bei jenen Ausschlaggebend ist im vorliegenden Zu-
Personen nicht in Frage käme, welche ei- sammenhang sodann die Feststellung,
ne ungünstige Prognose i.S.v Art. 86 dass bei der für eine bedingte Entlassung
Abs. 1 StGB aufweisen. Die unter III.1 ge- anfallenden Gesamtwürdigung nicht abs-
forderte systematische Entlassung aller trakte Sicherheitserwägungen, sondern
verurteilten Personen fällt daher bereits konkrete Risiken für Leib, Leben und
aus diesen Gründen für einen Teil der andere hochwertige Rechtsgüter von
inhaftierten Personen ausser Betracht. Dritten zu berücksichtigen sind, wobei
das Rückfallrisiko freilich je nach inhaf-
25 In diesem Zusammenhang drängen sich tierter Person variiert. Gemäss Angaben
einige Bemerkungen zur sensiblen Ab- des Bundesamts für Statistik werden ca.
wägung im Rahmen von Art. 86 StGB 35% der entlassenen Personen innert
auf. Die Forderungen nach einer extensi- drei Jahren wieder mit einem Verbre-
veren Entlassungspraxis wurden von der chen oder Vergehen rückfällig.47 Ebenso
unter dem Titel «Das Leben von Gefan- konnten Untersuchungen im Kanton Zü-
genen steht über Sicherheitsinteressen» rich aufzeigen, dass ca. 11-15% der ent-
vorgebracht. Im Text wurde dazu weiter lassenen Straftäter im Beobachtungszeit-
ausgeführt, «das Recht auf Leben und raum (Beobachtungszeitraum im Schnitt
Gesundheit der Gefangenen und der Mit- 7.9 Jahre) mit einer schweren Gewalt-
arbeitenden» müsse höher gestellt wer- oder Sexualstraftat rückfällig wurden.48
den «als abstrakte Sicherheitsinteres- Sodann entspricht es einem kriminologi-
sen».46 Die gewählten Formulierungen schen Erfahrungswert, dass die Zeit un-
zeichnen ein verzerrtes Bild von den Ent- mittelbar nach der Entlassung als eigent-
scheidungsprozessen im Straf- und Mass- liche Hochrisikophase gilt, in der sich die
nahmenvollzug im Rahmen der beding- meisten Rückfälle ereignen.49 Diese As-
ten Entlassung. Nicht näher mit Voll- pekte wären neben anderen Faktoren im
zugsfragen befasste Lesende könnten bei Rahmen einer der Gesamtwürdigung
den erwähnten Formulierungen zur In- nach Art. 86 Abs. 1 StGB zu berücksichti-
terpretation gelangen, dass im Status gen. Aus diesen Bedingungen geht her-
Quo der Justizvollzug die Gesundheit vor, dass der Entscheid über eine beding-
und das Leben von Gefangenen unspezi- te Entlassung eine komplexe Abwägung
fischen Sicherheitsabwägungen opfert. zwischen Resozialisierungszielen und Si-
____________________________
26 Eine solche Wahrnehmung würde jedoch 47 Zahlen des BFS über die Rückfallrate innerhalb
nicht den Tatsachen entsprechen. Es von drei Jahren nach einer Entlassung für ein
Verbrechen oder ein Vergehen, nach demografi-
werden in Erfüllung der staatlichen schen Merkmalen und Anzahl Vorstrafen vom
Schutzpflicht zahlreiche Massnahmen 3. Dezember 2019.
48 Katharina Seewald et al., Effectiveness of a risk–
ergriffen, damit eine Verbreitung des Vi- need–responsivity-based treatment program for
rus nicht stattfindet und inhaftierte Per- violent and sexual offenders: Results of a retro-
spective, quasi-experimental study, Legal and
____________________________ Criminological Psychology, 2018, 23, 85–99.
45 Urteil des Bundesgerichts 6B_32/2019 vom 49 Thierry Urwyler et al., Die Führungsaufsicht und
28. Februar 2019 E. 2.10; BGE 124 IV 193 E. 3. ihre potenziellen Alternativen, in: Jusletter
46 Medienmitteilung humanrights.ch (Fn. 12). 3. Februar 2020, Rz. 3.
sui-generis 2020, S. 204Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
cherheitsinteressen der Allgemeinheit personenbezogene Umstände waren
darstellt. Es wäre unzulässig, hochwerti- demgegenüber irreversible Krankheiten
ge Rechtsgüter von Dritten durch undif- der inhaftierten Person oder wenn sich
ferenzierte Entlassungspraxen zu gefähr- eine inhaftierte Person in einer Katastro-
den, wenn im Einzelfall ein ungünstiges phenlage für einen besonders gefährli-
Risikoprofil bei einer inhaftierten Person chen Einsatz zur Verfügung stellt ge-
vorliegt. Es wäre wünschenswert gewe- nannt.52
sen, dass die hier reflektierte Forderung
(III.1) den sensiblen Risiko-Abwägungs- 28 Das Schrifttum – sofern es sich über die
vorgang im Rahmen der bedingten Ent- Inhalte der Materialien und Gerichtsur-
lassung stärker zum Ausdruck gebracht teile hinaus zur Frage äussert53 – kriti-
hätte. sierte in Teilen die moralisierenden Fall-
gruppen des Gesetzgebers und stellte
b) Fehlender Personenbezug sich überwiegend auf den Standpunkt,
allgemeiner Infektionsrisiken dass spezialpräventive Gesichtspunkte
27 den Ausschlag geben sollen.54 Auch bei
Eine bedingte Entlassung zur Strafhälfte
dieser Interpretation bleibt indes der
käme nach dem Gesagten allenfalls für
Personenbezug der Norm das kennzeich-
jene Personen in Frage, welche eine
nende Merkmal, da letztlich die Indivi-
günstige Legalprognose im Sinne von
dualprognose einer konkreten inhaftier-
Art. 86 Abs. 1 StGB aufweisen. Auf Basis
ten Person anwendungsbestimmend für
dieser Feststellung bleibt zu prüfen, ob
die einschlägigen Tatbestandsmerkmale
Alexander Marcel/Wiprächtiger Hans (Hrsg.),
von Art. 86 Abs. 4 StGB während der Basler Kommentar, Strafrecht, Strafgesetzbuch,
Pandemie vorliegen. Legitimations- Jugendstrafgesetz, 4. A., Basel 2018.
grundlage für eine Entlassung nach der
52 Botschaft (Fn. 43); vgl. auch Günther Straten-
werth, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner
Strafhälfte sind nach dem Gesetzestext Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 2006, § 4
«ausserordentliche, in der Person des N 69 (besonders verdienstliches Verhalten).
53 Keine über Materialien und Urteile hinausgehen-
Gefangenen liegende Umstände.» Damit den Ausführungen enthalten beispielsweise Ste-
hat der Gesetzgeber zwar eine offene fan Heimgartner, Art. 86 N 12, in: Andreas Do-
Formulierung gewählt.50 Unbestritten natsch (Hrsg.) StGB/JStG Kommentar, 20. A.,
Zürich 2018; Michel Dupuis et al., Petit Commen-
war jedoch immer, dass es sich um per- taire CP, Basel 2017, Art. 86 N 13; Wolfgang
sonenbezogene Umstände der inhaftier- Wohlers, Art. 86 N 4, in: Wolfgang Wohlers/
Gunhild Godenzi/Stephan Schlegel, Schweizeri-
ten Person selbst handeln muss; der Tod
sches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. A.,
eines Familienangehörigen oder ein sta- Bern 2020.
tistischer Rückgang der Delikte, welche 54 Stefan Trechsel/Peter Aebersold, Art. 86 N 16, in:
Stefan Trechsel/Marc Pieth (Hrsg.), Schweizeri-
die Verurteilung des Betroffenen veran- sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. A.,
lasst haben, sollten nach der Vorstellung Zürich/St.Gallen 2017; André Kuhn, Art. 86 N 8,
des Gesetzgebers keine ausserordentli- in: Roth Robert/Moreillon Laurent (Hrsg.),
Commentaire Romand, Code pénal I, Art. 1-110,
chen Gründe darstellen.51 Beispiele für Basel 2009; Die Praxis der bedingten Entlassung
aus dem Strafvollzug, Eine empirische Studie zur
____________________________ Anwendung des Art. 86 StGB in den Kantonen
50 Botschaft (Fn. 43). Bern, Freiburg, Luzern und Waadt, Berlin/Bern
51 Botschaft (Fn. 43); vgl. auch Daniel Jositsch/ 2019, 372. Cornelia Koller, Art. 86 N 18, in: Niggli
Gian Ege/Christian Schwarzenegger, Strafrecht Alexander Marcel/Wiprächtiger Hans (Hrsg.),
II, Strafen und Massnahmen, 9. A., Zürich 2018, Basler Kommentar, Strafrecht, Strafgesetzbuch,
S. 252; Cornelia Koller, Art. 86 N 18, in: Niggli Jugendstrafgesetz, 4. A., Basel 2018.
sui-generis 2020, S. 205Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
Art. 86 Abs. 4 StGB wäre (d.h. nur wenn 29 Aus dem Gesagten geht hervor, dass die
die Prognose wegen a.o. Umständen von Art. 86 Abs. 4 StGB genannten aus-
günstig ausfiele, könnte die bedingte serordentlichen Umstände eine konkrete
Entlassung zur Strafhälfte gewährt wer- inhaftierte Person betreffen müssen
den). Schliesslich knüpfen auch die (Krankheit, besondere Verdienste, insb.
Richtlinien der Strafvollzugskonkordate, Verbesserung Legalprognose). Bei der
die als Auslegungshilfen bei der Interpre- Corona-Pandemie handelt es sich jedoch
tation von Art. 86 Abs. 4 StGB beigezo- nicht um solche individuelle Besonder-
gen werden können55, an personenbezo- heit, die eine ausserordentliche bedingte
gene Umstände an: Genannt werden z.B. Entlassung rechtfertigen könnten, son-
der Gesundheitszustand eines Insassen, dern um ein Phänomen mit Systemrele-
die besondere Betroffenheit der inhaf- vanz, das alle in der Schweiz lebenden
tierten Person durch die Folgen der Tat, Menschen betrifft und für den Grossteil
durch aussergewöhnliche Entbehrungen der Personen (auch der Inhaftierten) als
erfolgte Verbesserungen der Legalprog- Gesundheits- bzw. (Risikogruppen) Le-
nose oder die Erfüllung finanzieller bensrisiko in Erscheinung tritt.58 Zwar
Pflichten aus der Verurteilung/dem Voll- wird nicht bestritten, dass eine Corona-
zugsverfahren.56 Sodann hat auch die Infektion mit einem erhöhten Risiko für
Rechtsprechung immer auf konkrete die Gesundheit (z.B. Lungenentzündung)
Personenumstände Bezug genommen und bei Risikogruppen für das Leben
und Art. 86 Abs. 4 StGB in die Nähe ei- einhergeht und dass die Infektionsgefahr
nes Gnadenakts (Begnadigung -> Einzel- in Einrichtungen des Freiheitsentzugs
fallgerechtigkeit) gestellt.57 tendenziell erhöht ist.59 Es bleibt aber bei
____________________________ einem für alle Inhaftierten bestehenden
55 Dabei sind die Richtlinien freilich nicht bindend Risiko (probabilistische Grösse) und kei-
(a.M. scheinbar das Verwaltungsgericht des Kan- nem auf eine konkrete inhaftierte Person
tons Zürich VB.2010.00459 vom 11. November
2010 E. 3). Der Position des Verwaltungsgerichts bezogenen ausserordentlichen Umstand
muss jedoch widersprochen werden. Bei der Aus- (z.B. eine irreversible Krankheit). Eine
legung von Art. 86 Abs. 4 StGB sind die normalen bedingte Entlassung zur Strafhälfte
Auslegungsgrundsätze zu beachten, d.h. es ist der
Sinn der Norm durch grammatikalische, histori- könnte daher erst dann diskutiert wer-
sche, teleologische und systematische Auslegung den, wenn eine Person sich mit dem Vi-
zu ermitteln. In diesem Rahmen können konkor-
datliche Richtlinien nur – aber immerhin – Hil-
fen bei der Auslegung von Normen mit unklarem Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
Normgehalt sein. VB.2010.00459 vom 11. November 2010, (nicht
56 Ostschweizer Strafvollzugskommission, Richtli- erfüllt); Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
nien betreffend die bedingte Entlassung aus dem VB.2019.00165 vom 8. Juli 2019 (nicht erfüllt).
Strafvollzug vom 7. April 2006, Rz. 2.2; Art. 3 58 Zur Risikoausprägung vgl. Liebrenz/Weber/
Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvoll- Kieser/Schleifer (Fn. 27), Rz. 1.
zugskonkordats der Nordwest- und Innerschwei- 59 Liebrenz/Weber/Kieser/Schleifer (Fn. 27), Rz. 19;
zer Kantone betreffend die bedingte Entlassung nach Kenntnisstand der Autoren ist jedoch nicht
aus dem Strafvollzug vom 26. Oktober 2018 (ent- geklärt, wie stark die relative Risikoerhöhung
halten nur den Gesundheitszustand und die (Ansteckungsrate Allgemeinbevölkerung v. Inhaf-
schwere, nach der Verurteilung entstandene Be- tierte) gegenüber den Personen in Freiheit tat-
troffenheit). sächlich ausfällt. Dabei fällt eine exakte Risiko-
57 Urteil des Bundesgericht 6B_240/2012 vom quantifizierung mangels gesicherter Datenlage
4. Dezember 2012 (nicht erfüllt); Urteil des Bun- schwer. Während kaum strittig sein dürfte, dass
desgerichts 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015, ein erhöhtes Ansteckungsrisiko besteht, ist un-
(nicht erfüllt); Urteil des Bundesgerichts klar, wie hoch diese relative Risikoerhöhung ge-
6B_891/2008 vom 20. Juni 2009 (nicht erfüllt); genüber Personen in Freiheit ausfällt.
sui-generis 2020, S. 206Thierry Urwyler/Thomas Noll/Astrid Rossegger, Corona-Prävention im Straf- und Massnahmenvollzug
rus infiziert und sich der Gesundheitszu- c) Herausforderungen der
stand rapide verschlechtert. Dann läge Umsetzung
der erforderliche Personenbezug des aus- 31 Abrundend sollen einige Umsetzungs-
serordentlichen Umstands für den kran- herausforderungen der systematischen
ken Insassen vor. Allerdings wäre Art. 86 Anwendbarkeit von Art. 86 Abs. 4 StGB
Abs. 4 StGB u.E. auch in diesen Konstel- diskutiert werden. Dabei gilt es zu beto-
lationen nicht einschlägig, da die Mehr- nen, dass die nachfolgend genannten As-
zahl von Krankheitsverläufen bei COVID- pekte keine Grundlagen darstellen, um
19 mit einer Gesundung enden und die bedingte Entlassungen aus dem Straf-
Genesenen zu alten Kräften zurückkeh- vollzug abzulehnen. Liegen die juristi-
ren (mangelnde Irreversibilität i.S.v. schen Voraussetzungen nach Art. 86
Art. 86 Abs. 4 StGB). Zielführender wä- Abs. 4 StGB vor, ist die bedingte Entlas-
ren daher bei dieser Sachlage Verlegun- sung zu gewähren. Dennoch ist es abge-
gen in Spitäler und spezialisierte Einrich- bracht, zur vollständigen Erfassung der
tungen (vgl. III.2.d). Problematik die Konsequenzen einer
systemischen Entlassungspraxis nach
30 Der einzige den Autoren vorstellbare Art. 86 Abs. 4 StGB zu skizzieren: Würde
Anwendungsfall für Art. 86 Abs. 4 StGB die bedingte Entlassung nach der Straf-
würde eintreten, wenn aufgrund der hälfte während der Corona-Krise zur Re-
Corona-Krise ein Zusammenbruch des gel, würde sich die Frage stellen, auf wel-
Gesundheitssystems wegen mangelnder che Weise ein geordnetes Übergangsma-
Personalressourcen droht. Würden sich nagement in kurzer Frist bereitgestellt
in einer solchen Sachverhaltskonstellati- werden kann. Gerade bei Langzeitinhaf-
on unter den inhaftierten Personen tierten oder sozial isolierten Personen
solche mit medizinischer/pflegerischer könnte der Fall eintreten, dass nicht in-
Ausbildung und akzeptablem extramura- nert kurzer Frist eine Wohnmöglichkeit
len Risikoprofil befinden und wären die- sowie Arbeitsmöglichkeiten zur Verfü-
se bereit, Einsätze in den Spitälern etc. gung gestellt werden könnten, womit die
zu leisten, könnte sich Art. 86 Abs. 4 Reintegration durch eine instabile Ent-
StGB als einschlägig erweisen. Sieht man lassungssituation gefährdet wäre. Man-
von diesem Sonderfall ab, wäre die aus- gels Wohnmöglichkeiten wären sodann
serordentliche bedingte Entlassung nach Personenansammlungen in den sozialen
Art. 86 Abs. 4 StGB nicht das richtige Auffangzentren möglich, was angesichts
Mittel, um während der Pandemie die der bundesrätlichen Vorgaben, Perso-
angestrebte Reduktion des Insassenbe- nenkonzentrationen wann immer mög-
stands in Einrichtungen des Freiheits- lich tief zu halten, als fragwürdig er-
entzugs herbeizuführen.60 scheint. Ebenso könnte sich bei Inhaf-
____________________________ tierten mit Landesverweis je nach Sach-
60 Wenn überhaupt, müsste man generell-abstrakte
Lösungen für alle Gefangenen ausserhalb der
lage die Situation einstellen, dass sie von
Strukturen der Art. 75 ff. StGB unter dem Ge- der einen in die andere Haft (Ausschaf-
sichtspunkt der Amnestie (Art. 384 StGB) be- fungshaft) verlegt werden. In all diesen
trachten, wobei es sich bei einer Infektionswelle
wohl um einen atypischen Fall einer Amnestie Fällen bliebe die mit der bedingten Ent-
handeln würde. Freilich wäre für eine solche die lassung angestrebte Risikoreduktion für
Bundesversammlung zuständig (Art. 384 Abs. 1 die betroffene Person aus.
StGB).
sui-generis 2020, S. 207Sie können auch lesen
