FREIHEITS-RECHTE POLICY PAPER RE:START21 - Sabine Leutheusser-Schnarrenberger Teresa Widlok - Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit
←
→
Transkription von Seiteninhalten
Wenn Ihr Browser die Seite nicht korrekt rendert, bitte, lesen Sie den Inhalt der Seite unten
POLICY PAPER
RE:START21
FREIHEITS-
RECHTE
Sabine Leutheusser-Schnarrenberger
Teresa Widlok
Quelle: freepik, pch.vectorImpressum Herausgeberin Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit Truman-Haus Karl-Marx-Straße 2 14482 Potsdam-Babelsberg /freiheit.org /FriedrichNaumannStiftungFreiheit /FNFreiheit /stiftungfuerdiefreiheit Autorinnen Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, stellv. Vorsitzende des Vorstands der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit Teresa Widlok, Referentin für Bürgerrechte und Rechtsstaatlichkeit Redaktion Liberales Institut der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit Kontakt Telefon +49 30 220126-34 Telefax +49 30 690881-02 E-Mail service@freiheit.org Stand April 2021 Hinweis zur Nutzung dieser Publikation Diese Publikation ist ein Informationsangebot der Friedrich-Naumann-Stiftung für die Freiheit. Die Publikation ist kostenlos erhältlich und nicht zum Verkauf bestimmt. Sie darf nicht von Parteien oder von Wahlhelfern während eines Wahlkampfes zum Zwecke der Wahlwerbung verwendet wer- den (Bundestags-, Landtags- und Kommunalwahlen sowie Wahlen zum Europäischen Parlament). Lizenz Creative Commons (CC BY-NC-ND 4.0)
Inhalt
Inhalt
RESTART21: FREIHEITSRECHTE������������������������������������������������������������������������������������������� 4
I. Priorität für Grundrechte auch in der Pandemie�������������������������������������������������������������������������������� 5
II. Rechtsstaat als Stabilitätsanker in der Krise������������������������������������������������������������������������������������� 5
III. Befreiung der Grundrechte aus Quarantäne
und Dauer-Lockdown���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 5
IV. Freiheitslehren für künftige Krisen������������������������������������������������������������������������������������������������������ 5
I. GRUNDRECHTE SIND AUCH IN DER PANDEMIE NORMALZUSTAND�����������������������������6
II. DER RECHTSSTAAT BIETET AUCH IN DER KRISE STABILITÄT��������������������������������������8
III. RESTART: GRUNDRECHTE AUS QUARANTÄNE
UND DAUER-LOCKDOWN BEFREIEN������������������������������������������������������������������������������ 10
1. Impfen, impfen, impfen!���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 11
2. Tests schaffen Zeitfenster zur Freiheitsausübung������������������������������������������������������������������������� 11
3. Ziele und Strategien evaluieren und anpassen������������������������������������������������������������������������������� 11
IV. FREIHEITSLEHREN FÜR KÜNFTIGE KRISEN ���������������������������������������������������������������� 12
1. Grundrechtseinschränungen als ultima ratio���������������������������������������������������������������������������������� 12
2. Zeitliche Befristung von Grundrechtseinschränkungen���������������������������������������������������������������� 12
3. Alternative Maßnahmen mitdenken�������������������������������������������������������������������������������������������������� 12
4. Evidenzbasierte Auswahl von Maßnahmen������������������������������������������������������������������������������������ 12
5. Parlamente als integrierende Kraft��������������������������������������������������������������������������������������������������� 12
6. Wesentliches gesetzlich regeln��������������������������������������������������������������������������������������������������������� 12
7. Funktionsfähigkeit der Justiz sicherstellen������������������������������������������������������������������������������������� 12
8. Verwaltungen befähigen und digitalisieren�������������������������������������������������������������������������������������� 124 Restart21: Freiheitsrechte Restart21: Freiheitsrechte Die andauernde Corona-Pandemie führt dazu, dass in Damit die Gesundheitskrise nicht zur Grundrechts- und Frei- Deutschland Grundrechte zunehmend unter Druck geraten, heitskrise wird, muss jetzt – 400 Tage nach der erstmaligen weil sie weiterhin massiv eingeschränkt werden. Die immer Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Trag- deutlicher werdenden Defizite in der Pandemiebekämpfung weite durch den Deutschen Bundestag – der Restart: Frei- bedeuten nicht nur eine demokratische Zumutung mit grund- heitsrechte beginnen. rechtlicher Dimension, sondern zermürben auch die Bürgerin- nen und Bürger. Während der Corona-Pandemie gab es kaum ein Grund- recht, das nicht durch die von Bund und Ländern verhängten Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie eingeschränkt wurde: allgemeine Handlungsfreiheit, allgemeines Persön- lichkeitsrecht und informationelle Selbstbestimmung, Bewe- gungsfreiheit, Gleichheitsgrundsatz, Religionsfreiheit, Kunst- freiheit, Schutz der Familie, Recht auf Bildung und Erziehung, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit, allgemeine Freizü- gigkeit, Berufsfreiheit, Recht auf den eingerichteten und aus- geübten Gewerbebetrieb, Asylrecht und Justizgewährungs- anspruch. Die ständige Angst vor dem Virus drohte zeitweise die unverzichtbaren Freiheitselemente der liberalen Demokra- tie aufzufressen.
Restart21: Freiheitsrechte 5
I. Priorität für Grundrechte III. Befreiung der Grundrechte aus
auch in der Pandemie Quarantäne und Dauer-Lockdown
B Grundrechte kennen keinen Notstand. Auch in der größ- B Infektionsschutzmaßnahmen sollen Gefahren abweh-
ten Krise ist es Aufgabe des Staates die widerstrei- ren. Sie können deshalb nicht mehr für Geimpfte gelten,
tenden Grundrechte und Schutzgüter in Einklang zu wenn sie nachweislich keine Gefahr mehr für andere
bringen. Jede Schutzmaßnahme muss deshalb verhält- darstellen. Die Impfung ist das Tor zur Freiheit, deshalb
nismäßig – also erforderlich, geeignet und angemessen hat die Organisation dieses Weges aus der Pandemie
– sein. Nach einem Jahr Pandemie werden zum Beispiel verfassungsrechtliche Priorität.
allgemeine Ausgangssperren, das alleinige Stützen auf
immer wieder geänderte Inzidenzwerte und der nicht B Nicht nur Geimpfte, sondern auch alle anderen Bürgerin-
differenzierte Umgang von Geimpften und Nichtgeimpf- nen und Bürger brauchen eine konkrete Perspektive, wie
ten diesem Grundsatz nicht gerecht. sie ihre Grund- und Freiheitsrechte wieder ausüben kön-
nen. Tests bieten hierfür erste kleine Freiheitsfenster.
B Das Fahren auf Sicht und über weite Bereiche geltende,
großzügige Handlungs- und Ermessensspielräume der B Eine kontinuierliche Evaluierung der Effektivität gel-
Exekutive dürfen auch in der größten Krise nur kurzfris- tender Schutzmaßnahmen und die Auswertung neuer
tig gelten. Erkenntnisse zur Pandemie müssen ständig dazu ge-
nutzt werden, die Infektionsrisiken zu minimieren und
B Die Ausübung von Freiheiten als eigenes Schutzziel von den Menschen ein Leben mit mehr Freiheiten zu er-
Maßnahmen und die ständige Anpassung von Maßnah- möglichen.
men an neue Erkenntnisse müssen Teil jeder Krisenstra-
tegie sein.
IV. Freiheitslehren im Hinblick
II. Rechtsstaat als Stabilitätsanker auf künftige Krisen
in der Krise
B Die Einschränkung von Grund- und Freiheitsrechten ist
B Der Deutsche Bundestag und die Landesparlamente keine langfristige Lösungsstrategie, sondern bleibt im-
sind auch in der Krise der beste Raum für Debatten mer das letzte Mittel (ultima ratio).
zur Ausgestaltung von Schutzmaßnahmen. Die Stunde
der Exekutive und die Konferenz der Ministerpräsiden- B Acht essentielle Freiheitslehren weisen den Weg für eine
tinnen und Ministerpräsidenten der Länder (MPK) als Krisenbekämpfung, die Grundrechte von Anfang an mit-
de facto „Corona-Regierung“ dürfen nicht Ersatz für denkt und den Rechtsstaat ernst nimmt.
demokratische Prozesse werden.
B Regierungen, Parlamente, Justiz und Verwaltungen
B Maßnahmen, die massiv in Grundrechte eingreifen und müssen in künftigen Krisen elementare und gleichwer-
wesentliche Fragen, die Freiheitsrechte im Kern betref- tig berücksichtigte, rechtsstaatliche Bestandteile der
fen, können nicht allein auf Rechtsverordnungen ge- Krisenbewältigung sein.
stützt werden. Sie müssen durch Gesetz oder aufgrund
eines Gesetzes geregelt und auf offener Bühne in den
Parlamenten debattiert werden. Das gilt beispielsweise
für die Frage der Rechte von Geimpften.
B Justizgrundrechte dürfen nicht unter die Räder geraten.
Die „Bundesnotbremse“ lässt den Bürgerinnen und Bür-
gern nur den Weg nach Karlsruhe und verkürzt damit
ihre verfassungsrechtlich garantierten Rechte.6 I. Grundrechte sind auch in der Pandemie Normalzustand
I. Grundrechte sind auch in der Pandemie
Normalzustand
Das Grundgesetz kennt keinen Notstand für Grundrechte. Im Fokus der Pandemiebekämpfung mit dem Ziel, die Aus-
Deshalb bleibt es auch in der größten Krise Normalität, Grund- breitung des Virus und das allgemeine Infektionsgeschehen
rechte zu schützen und zu gewährleisten sowie widerstreiten- zu beherrschen, steht das Recht auf Leben und Gesundheit
de Grund- und Freiheitsrechte angemessen abzuwägen und (körperliche Unversehrtheit) nach Artikel 2 Absatz 2 Satz 1
in Einklang zu bringen. Das Grundgesetz enthält zu Recht des Grundgesetzes. Leben und Gesundheit sind ohne Frage
keine ausdrücklichen Regelungen für den Katastrophen- oder besonders wichtige Schutzgüter, und trotzdem müssen sich
Krisenfall (also für einen inneren Notstand, jenseits von Krieg auch Maßnahmen zum Schutz von Leben und Gesundheit ei-
und außenpolitischen Spannungsfällen), in dem die Grund- ner Abwägung mit anderen betroffenen Grundrechten stellen.
rechte temporär zurücktreten oder gar ausgesetzt werden Unsere Verfassung hat aus gutem Grund allein die Garantie
können. Auch in einer pandemischen oder anders gearteten der Menschenwürde nach Artikel 1 Absatz 1 Satz 1 Grundge-
Notlage muss es gelingen, eine angemessene Balance zwi- setz als Obersatz vor die Grundrechte gestellt. Initiativen wie
schen den widerstreitenden Grundrechten wie Schutz des „Zero Covid“1, die den Gesundheitsschutz zum „Superschutz-
Lebens und der Gesundheit einerseits und beispielsweise gut“ erheben, das alle anderen Schutzgüter (zumindest zeit-
dem Recht auf Berufsausübung sowie der Religions- und Ver- weise) verdrängt, sind verfassungsrechtlich höchst bedenk-
sammlungsfreiheit andererseits herzustellen. lich. Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung sind nämlich
auch dann nicht mehr verhältnismäßig, wenn andere betrof-
Im Zentrum dieses Ausgleichs steht das Prinzip der Verhält- fene Grundrechte nicht angemessen berücksichtigt werden.
nismäßigkeit. Getroffene Schutzmaßnahmen müssen geeig- Das ist zum Beispiel dann der Fall, wenn eine Schutzmaßnah-
net, erforderlich und angemessen sein, um ein bestimmtes men unter Berücksichtigung anderer zur Verfügung stehender
legitimes Ziel zu erreichen. Um bestimmte legitime Ziele, wie Maßnahmen, die weniger tief in die Grundrechte der Bürgerin-
etwa den Gesundheitsschutz, zu erreichen, wird dem Gesetz- nen und Bürger eingreifen, nicht erforderlich ist, die Eindäm-
geber ein gewisser Einschätzungsspielraum dahingehend zu- mung von Infektionszahlen zu erreichen.2 Es müssen immer
gestanden, dass die von ihm gewählte Maßnahme geeignet erst alle anderen möglichen und zumutbaren Maßnahmen
und erforderlich ist. Der Einschätzungsspielraum ist dann be- erschöpft werden, bevor beispielsweise eine so weitgehende
sonders groß, wenn es ein überragend wichtiges Schutzziel Maßnahme wie eine allgemeine Ausgangssperre verhängt
gibt, für welches Maßnahmen kurzfristig auf einer ungewis- wird.3 Trotz wissenschaftlicher Gutachten zur sehr geringen
sen Entscheidungsgrundlage getroffen werden müssen. Der Ansteckungsgefahr über Aerosole im Freien und der Unwirk-
Zeitpunkt der Krise und der zu diesem Zeitpunkt existierende samkeit von Ausgangssperren,4 hat der Deutsche Bundestag
Wissensstand und seine Umsetzung sind deshalb wichtige am 21. April 2021 weitgehende und automatisch eintretende
Faktoren für die Verhältnismäßigkeit von freiheitsbeschrän- Ausgangssperren beschlossen, die sich verfassungsrechtlich
kenden Maßnahmen. Letztlich verlangt dies ein ständiges kaum rechtfertigen lassen.5
Nachjustieren und ein ständig neues Denken.
1 Bündnis verschiedener Einzelpersonen und Gruppierungen aus Wissenschaft und Ge-
sellschaft; Informationen abrufbar unter: https://zero-covid.org (zuletzt abgerufen am
22.04.2021).
2 vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.02.2021 – 1 S 321/21, Rn. 37.
3 vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.04.2021 – 13 ME 166/21, Rn. 37.
4 vgl. Positionspapier der Gesellschaft für Aerosolforschung zum Verständnis der Rolle
von Aerosolpartikeln beim SARS-CoV-2-Infektionsgeschehen vom 07.12.2020, abrufbar
unter: https://www.info.gaef.de/positionspapier (zuletzt abgerufen am 22.04.2021); Haas,
Götz, Heim (2021), „Measuring the effects of COVID-19-related night curfews: Empirical
evidence from Germany“, veröffentlicht durch die Justus-Liebig-Universität Gießen, abruf-
bar unter: https://www.uni-giessen.de/fbz/fb02/fb/professuren/vwl/goetz/forschung/
publikationenordner/arbeitspapiere/Curfews (zuletzt abgerufen am 22.04.2021).
5 vgl. Kießling, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss des
Deutschen Bundestages am 16.04.2021 zum Entwurf eines 4. Bevölkerungsschutzgeset-
zes, S. 2 und 8 ff, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/resource/blob/834718/f9
d7dff3462d982b089359365a45624a/19_14_0323-6-_ESV-Dr-Andrea-Kiessling_-vier-
tes-BevSchG-data.pdf (zuletzt abgerufen am 22.04.2021); Kingreen, Stellungnahme für
die öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss des Deutschen Bundestages am
16.04.2021 zum Entwurf eines 4. Bevölkerungsschutzgesetzes, S. 7 f, abrufbar unter:
https://www.bundestag.de/resource/blob/835086/141e8c66a95c14a9d9def23da-
8d9a06a/19_14_0323-19-_ESV-Prof-Dr-Thorsten-Kingreen_-viertes-BevSchG-data.pdf
(zuletzt abgerufen am 22.04.2021); Möllers, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung
im Gesundheitsausschuss des Deutschen Bundestages am 16.04.2021 zum Entwurf
eines 4. Bevölkerungsschutzgesetzes, S. 5 f, abrufbar unter: https://www.bundestag.de/
resource/blob/834614/9ace24a12b228c12a677f4b05aec4865/19_14_0323-2-_Prof-Dr-
Moellers_-viertes-BevSchG-data.pdf (zuletzt abgerufen am 22.04.2021); Wissenschaft-
liche Dienste des Deutschen Bundestages, Ausarbeitung „Verfassungsrechtliche Bewer-
tung der neuen Infektionsschutzgesetzgebung“, WD 3 - 3000 - 083/21, S. 4 und 7 ff.I. Grundrechte sind auch in der Pandemie Normalzustand 7
Auch bei der Frage der Anknüpfungspunkte für Schutzmaß- Zwar wurden einzelne Ausnahmeregelungen, wie die Öffnung
nahmen ist die aktuelle Corona-Politik seit einem Jahr ste- von Friseuren oder die Erweiterung der Definition von Ge-
hengeblieben. Insbesondere wird unverändert die sogenann- schäften des täglichen Bedarfs, nun vorgesehen. Mit dieser
te „7-Tage-Inzidenzrate“ (die Summe der Ansteckungen pro Auswahl entstehen jedoch auch Probleme mit dem verfas-
100.000 Einwohner in den letzten 7 Tagen) als maßgebliches sungsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz, der besagt,
Kriterium zur Verordnung von Corona-Maßnahmen heran- dass wesentlich Gleiches nicht ohne besondere Begründung
gezogen. Dabei ist die Festlegung der Schwellenwerte und ungleich behandelt werden darf. Bei der Auswahl von Ge-
das alleinige Stützen auf die Inzidenzrate zur Verordnung von schäften, die von Schließungen ausgenommen werden, muss
Maßnahmen politisch und wissenschaftlich längst hoch um- also genau auf die Begründung ihrer Sonderstellung geachtet
stritten.6 Während zu Beginn der Pandemie wenigstens noch werden.7 Genauso verhält es sich etwa bei Entschädigungs-
versucht wurde, Schwellenwerte für bestimmte Schutzmaß- zahlungen. Anders als bei den gesetzlich zugesicherten Ent-
nahmen sachlich herzuleiten (z.B. durch eine Anknüpfung an schädigungen für Verdienstausfälle, die entstehen, um die
die Nachverfolgbarkeit des Ausbruchsgeschehens durch die Betreuung von Kindern sicherzustellen, sind Geschäfte, Gast-
Gesundheitsämter oder den Zusammenhang mit der Bele- ronomie und Kulturbetriebe zur Sicherung ihrer Existenz ohne
gung der Intensivbetten), wirken die Schwellenwerte für Maß- gesetzlichen Entschädigungsanspruch auf die freiwillig vom
nahmen zunehmend beliebig aus der Luft gegriffen. Beispiels- Staat bereitgestellten Notgroschen und eigene finanzielle Re-
weise enthält die in § 28b des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) serven angewiesen. Das zehrt an der Existenzgrundlage und
festgelegte „Bundesnotbremse“ ohne weitere Begründung in verlangt bei weiterem Fortschreiten der Pandemie Opfer ab,
Absatz 3 den neuen Schwellenwert einer 7-Tage-Inzidenzrate die nicht mehr verhältnismäßig sind.
von 165 für die Untersagung des Präsenzunterrichts und die
Einschränkung des Schulbetriebs. Die Inzidenzrate wird für Ein Jahr nach Beginn der Pandemie können gerade aus
Kinder und Jugendliche somit zum willkürlichen Gradmesser grundrechtlicher Sicht die Antworten im Umgang mit dem
ihres Rechts auf Bildung. Durch die mittlerweile umfangreich Corona-Virus nicht mehr immer nur Lockdown, Schließun-
verfügbaren FFP2-Masken, die Erhöhung der Testkapazitäten gen und pauschale Verbote sein. Im Gegenteil: Die weiter-
und die, wenn auch zunächst schleppend, steigende Zahl an gehende Ausübung von Grund- und Freiheitsrechten muss
geimpften Personen sowie das Vorhandensein umfänglicher im zeitlichen Verlauf der Pandemie zunehmend elementares
Hygienekonzepte ist die Inzidenzrate außerdem nur noch ein und definiertes Ziel der Pandemiebekämpfung werden. Dem
Kriterium unter weiteren. Dennoch werden Kultur- und Frei- Anspruch, Maßnahmen im Verlauf der Pandemie an neue Er-
zeiteinrichtungen, Geschäfte und Gastronomie, die bisher in kenntnislage anzupassen und dafür Sorge zu tragen, dass
keiner wissenschaftlichen Auswertung als Pandemietreiber auch andere betroffene Grund- und Freiheitsrechte nicht in
erkannt wurden, weiter geschlossen gehalten. einen Dauer-Lockdown geraten, ist die Corona-Politik bisher
nicht ausreichend gerecht geworden.
6 vgl. Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Sachstand „Zur Herleitung
und Bedeutung des Inzidenzwertes“, WD 9 - 3000 - 022/21, und Sachstand „Zum Inzidenz-
wert als Grundlage für Maßnahmen zur Abwehr der Corona-Pandemie“,
WD 3 - 3000 - 046/21. 7 vgl. OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 24.04.2020 – 3 MR 9/20, Rn. 24. f.8 II. Der Rechtsstaat bietet auch in der Krise Stabilität
II. Der Rechtsstaat bietet auch
in der Krise Stabilität
Rechtsstaatsprinzip und Parlamentsvorbehalt gebieten es, Die Bundesregierung hat sich jedoch für einen anderen
dass wesentliche Entscheidungen in Bezug auf den Eingriff Weg entschieden. Seit Beginn der Corona-Pandemie wurde
und die Abwägung von Grundrechten durch Gesetz oder auf- Deutschland nach Änderungen des Infektionsschutzgesetzes
grund eines Gesetzes getroffen werden müssen. Der Grund quasi ausschließlich per Rechtsverordnungen und durch ein
hierfür liegt auf der Hand: Die Legitimation für massive Ein- informelles Kooperationsorgan der Exekutive – die Konferenz
griffe in Grundrechte kann nur durch eine parlamentarische der Ministerpräsidentinnen und Ministerpräsidenten der Län-
Befassung hergestellt werden. Die in Artikel 80 Grundgesetz der (MPK) – regiert. Die MPK ist aber weder für kurzfristige
vorgesehene Berechtigung zum Erlass von Rechtsverord- politische Entscheidungen noch für das länderübergreifende
nungen ermächtigt nicht zum Beschluss tiefer Grundrechts- Krisenmanagement geschaffen worden. Sie wurde als ein Ko-
eingriffe auf Dauer. Durch Rechtsverordnungen darf gerade operationsorgan der Länder für die Abstimmung langfristiger
keine untergesetzliche Parallelrechtsordnung entstehen.8 politischer Leitlinien geschaffen; alles basiert auf informel-
Verordnungsermächtigungen in Gesetzen müssen deshalb len Absprachen, feste Regeln oder eine gesetzliche Grund-
den Regelungsgegenstand und dessen Umfang klar benen- lage gibt es nicht. Dennoch wurde die MPK zusammen mit
nen. Die schnelle Handlungsfähigkeit des Staates über die der Bundeskanzlerin de facto zur „Corona-Regierung“ ohne
Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen sicher- verfassungsrechtlichen Auftrag. In 22 Treffen der MPK seit
zustellen, ist zwar verständlich, aber eben auch begrenzt. Beginn der Pandemie wurden Entscheidungen getroffen, die
Schnelles Handeln kann auch im Tandem mit dem Parlament eigentlich aufgrund des Parlamentsvorbehalts im Deutschen
erfolgen, indem zum Beispiel Rechtsverordnungen der Exeku- Bundestag oder den Landesparlamenten hätten getroffen
tive im Rahmen einer Eilkompetenz zwingend die Parlaments- werden sollen.9
beteiligung vorsehen.
9 Termine der Treffen, Telefonschalten und Videokonferenzen der MPK: 16. März 2020,
22. März 2020, 15. April 2020, 30. April 2020, 6. Mai 2020, 25. Mai 2020, 17. Juni 2020,
16. Juli 2020, 27. August 2020, 29. September 2020, 14. Oktober 2020, 28. Oktober 2020,
8 Lepsius, Grundrechtsschutz in der Corona-Pandemie, Recht und Politik, 16. November 2020, 25. November 2020, 2. Dezember 2020, 13. Dezember 2020, 5. Januar
Jahrgang 56, Heft 3 (2020), 264. 2021, 19. Januar 2021, 10. Februar 2021, 3. März 2021, 22. März 2021 (Stand: 22.04.2021).II. Der Rechtsstaat bietet auch in der Krise Stabilität 9
Innerhalb des ersten Jahres der Pandemie ist neben der in- Ein weiterer wichtiger Aspekt für den Rechtsstaat in der Krise
tensiven Abstimmung in der MPK eine gewisse Evolution der ist die Funktionsfähigkeit der Justiz. Alle Gesetze und Verord-
Parlamentsbeteiligung zu beobachten: nungen, die durch Bund und Länder erlassen werden, müs-
sen einer fachgerichtlichen Überprüfung zugeführt werden
Zu Beginn der Pandemie wurden weitgehende Ermächtigun- können. Durch die Ausgestaltung der neuen gesetzlichen Re-
gen zum Erlass von Rechtsverordnungen aufgrund der Fest- gelung des § 28b IfSG als sogenannte „self-executing“ Norm
stellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite in – eine Regelung, deren Rechtsfolge beim Überschreiten einer
das Infektionsschutzgesetz aufgenommen (neu in § 5 IfSG 7-Tage-Inzidenzrate über 100 automatisch und ohne weiteren
eingeführt). Gestützt darauf können nicht nur Maßnahmen Umsetzungsakt eintritt – werden die Bürgerinnen und Bürger
im Sinne des eigentlichen Infektionsschutzes als Gefahren- eines effektiven Rechtsschutzes beraubt. Denn ohne einen
abwehrrecht gegenüber Gefahrenquellen (also infizierten Zwischenakt, den man vor Fachgerichten angreifen könn-
Personen als Störern) getroffen werden, sondern auch solche te, bleibt letztlich nur der Gang zum Bundesverfassungsge-
Maßnahmen, die alle restlichen nicht-infizierten Personen richt im Wege einer Verfassungsbeschwerde.10 Ein solches
präventiv betreffen. In einem neuen § 28a IfSG wurde ein „Maßnahmengesetz mit allgemeiner Geltung“11 ist eine nicht
halbes Jahr nach Beginn der Pandemie endlich festgehalten, hinnehmbare Beschneidung der verfassungsrechtlich ge-
welche Maßnahmen bei welchem Infektionsgeschehen auf währleisteten Rechtsschutzgarantie.
dem Verordnungswege durch die Länder gemäß § 28 Abs. 1
IfSG i.V.m. § 32 Abs. 1 IfSG angeordnet werden können. Der Gleichzeitig darf der allgemeine Justizgewährungsanspruch
neue § 28a IfSG zog viel berechtigte Kritik nach sich, war aber durch verschobene Verfahren nicht notleidend werden. Für
ein erster Schritt in die richtige Richtung. Hingegen schießen das Pandemie-Jahr 2020 haben Gerichte alarmierend hohe
die am 21. April 2021 vom Deutschen Bundestag beschlos- Verfahrenseingänge gemeldet. An Verfassungs- und Verwal-
senen neuen Regelungen der § 28b und § 28c IfSG, die be- tungsgerichten gingen laut Deutschem Richterbund mehr als
stimmte Maßnahmen ab einer 7-Tage-Inzidenzrate von über 10.000 Verfahren allein aufgrund der Corona-Anordnungen
100 in Land- und Stadtkreisen bundeseinheitlich automatisch von Bund, Ländern und Gemeinden ein.12 Am Bundesver-
in Kraft setzen (sogenannte „Notbremse“) und zudem eine fassungsgericht wurden insgesamt über 880 Verfahren mit
eigene Verordnungsermächtigung für die Bundesregierung Bezug zur Pandemie anhängig, davon über 240 Eilanträge.13
vorsehen, weit über das Ziel hinaus. Die Bundesregierung Für einen effektiven Eilrechtsschutz und die Abwägungen, die
wird pauschal ermächtigt, per Verordnung zu bestimmen, dort stattfinden müssen, ist außerdem eine transparente und
welche Rechte und Freiheiten für Geimpfte oder Personen, die gut begründete Rechtssetzung von überragender Bedeutung.
aus anderen Gründen das Virus (zumindest temporär) nicht Deshalb sollte es überall zur geübten Praxis werden, dass –
(mehr) übertragen können, wieder in Kraft gesetzt werden. wie bei Parlamentsgesetzen – auch Rechtsverordnungen und
Gemessen an den oben genannten Grundprinzipien ist das Allgemeinverfügungen mit einer nachvollziehbaren Begrün-
ein Paradebeispiel für einen Regelungsinhalt, der so wesent- dung versehen werden.
lich ist, dass es hierfür eines Gesetzes bedarf.
10 vgl. Kießling, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss
des Deutschen Bundestages am 16.4.2021, S. 6; Kingreen, Stellungnahme für die öffentli-
che Anhörung im Gesundheitsausschuss des Deutschen Bundestages am 16.4.2021, S. 4;
Möllers, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss des Deut-
schen Bundestages am 16.4.2021, S. 6.
11 Möllers, Stellungnahme für die öffentliche Anhörung im Gesundheitsausschuss des
Deutschen Bundestages am 16.4.2021, S. 2.
12 Rebehn, Ein Jahr Krisenmodus, DRiZ 2021, 131.
13 Vorbemerkungen zur Jahresstatistik 2020 des Bundesverfassungsgerichts, abrufbar
unter: https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2020/
gb2020/vorwort.html (zuletzt abgerufen am 21.04.2021).10 III. Restart: Grundrechte aus Quarantäne und Dauer-Lockdown befreien
III. Restart: Grundrechte aus Quarantäne
und Dauer-Lockdown befreien
Es ist das Wesen von Grund- und Freiheitsrechten, dass sie Auch für den Rest der Bevölkerung muss eine Perspektive
sich nicht ewig in Quarantäne schicken lassen. Immer we- eröffnet werden, wie ihre Grund- und Freiheitsrechte schritt-
niger Menschen finden zudem die verordneten Maßnahmen weise aus Quarantäne und Dauer-Lockdown befreit werden
noch angemessen, das Vertrauen in die Regierung sinkt und können. Der Befreiungsschlag kann über drei Schritte gelin-
die Ablehnung der Maßnahmen steigt.14 Über ein Jahr nach gen: 1. Impfen, 2. Testen, 3. Evaluieren!
dem Ausbruch der Pandemie ist es deshalb an der Zeit, die
Corona-Politik an der weitest möglichen Aufhebung der Ein- Es geht darum, den Grund- und Freiheitsrechten der Bürge-
schränkungen von Grund- und Freiheitsrechten auszurichten. rinnen und Bürger, die in der Abwägung mit dem Lebens- und
Gesundheitsschutz in den letzten 400 Tagen in den Hinter-
Aktuelle Studien legen nahe, dass von einer geimpften Per- grund treten mussten, wieder das ihnen zustehende Gewicht
son so gut wie keine Gefahr zur Übertragung des Virus mehr zu verleihen. Die zielgerichtete Umsetzung der Schritte Imp-
ausgeht.15 Der Staat darf deshalb im Rahmen des Infektions- fen, Testen und Evaluieren ist deshalb keine rein organisa-
schutzrechts als reines Gefahrenabwehrrecht geimpften torische Pflichtübung, sie hat direkte Auswirkungen auf die
Menschen die Ausübung ihrer Grund- und Freiheitsrechte Grund- und Freiheitsrechte.
nicht mehr verwehren. Die in Diskussionen um angebliche
„Sonderrechte“ oder „Privilegien“ für Geimpfte angeführte
Argumentation, dass auch Geimpfte mit dem Rest der Ge-
sellschaft weiter solidarisch bleiben müssen, ist verfassungs-
rechtlich nicht haltbar und rechtfertigt nicht die Verbote des
Staates. Wie sich die Geimpften dann selbst verhalten, obliegt
alleine ihnen. Die durch Corona-Maßnahmen vorgesehenen
Einschränkungen der Freiheitsgrundrechte sind aus verfas-
sungsrechtlicher Perspektive für Geimpfte umgehend und
umfassend aufzuheben, Einschränkungen lassen sich nur
noch ausnahmsweise und in geringem Umfang rechtfertigen.
Diese Rechtsfolgen müssen gesetzlich in Ausnahmetatbe-
ständen zu den weiterhin geltenden Maßnahmen verankert
werden und dürfen nicht – wie im neuen § 28c IfSG vorgese-
hen – dem unbegrenzten Ermessen der Bundesregierung im
Rahmen einer Verordnungsermächtigung unterliegen.
14 vgl. COSMO Covid 19 Snapshot Monitoring, abrufbar unter: https://projekte.uni-erfurt.
de/cosmo2020/web/topic/vertrauen-ablehnung-demos/10-vertrauen/ (zuletzt abgeru-
fen am 21.04.2021).
15 Das Robert-Koch-Institut schreibt hierzu auf seiner FAQ-Seite im Internet: „Aus Public-
Health-Sicht erscheint das Risiko einer Virusübertragung durch Impfung in dem Maß re-
duziert, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine wesentliche Rolle mehr
spielen.“, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.
html (zuletzt abgerufen am 21.04.2021).III. Restart: Grundrechte aus Quarantäne und Dauer-Lockdown befreien 11
1. Impfen, impfen, impfen! 3. Ziele und Strategien evaluieren
und anpassen
Das Impfen ist aktuell die beste Möglichkeit, um eine mög-
lichst wirksame Immunisierung gegen das Coronavirus si- Der Lebens- und Gesundheitsschutz als primäres Ziel zu Be-
cherzustellen und damit das Tor zur Freiheitsausübung für die ginn der Pandemie wurde bereits in der ersten Infektionswelle
Bürgerinnen und Bürger wieder zu öffnen. Deshalb gebietet um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitssys-
es die umfassende Pflicht des Staates zum Schutz der Ge- tems ergänzt. Neu hinzukommen muss das Ziel der Ermög-
sundheit der Bevölkerung, dass eine effiziente Impforganisa- lichung weitgehender Ausübung von Grund- und Freiheits-
tion – unter Mobilisierung aller verfügbaren Kapazitäten des rechten. Außerhalb der Schutzziele wurde eine Evaluierung
medizinisch geschulten Personals (z.B. auch bei Haus-, Fach- der Corona-Politik und eine darauf basierende Anpassung
und Betriebsärzten oder in Apotheken) – aufgebaut wird. Kein von Kriterien oder Maßnahmen noch gar nicht oder nur sehr
Tropfen Impfstoff darf leichtfertig weggeschüttet werden. schleppend vorgenommen. Das Stützen von Maßnahmen al-
Die flächendeckende Einrichtung von (digitalen) Wartelisten lein auf die 7-Tage-Inzidenzrate ist zu pauschal, es müssen
(auch außerhalb der festgelegten Priorisierung bei den Imp- auch andere relevante Faktoren des Infektionsgeschehens
fungen) für kurzfristige Impfungen mit Impfdosen, die sonst mit einbezogen werden.16 Die 7-Tage-Inzidenzrate als haupt-
verworfen werden, muss deshalb dringend erfolgen. sächliches Kriterium zur Verordnung von Maßnahmen muss
insbesondere mit steigender Impfquote und der Verfügbarkeit
von Behandlungsmethoden für schwere Krankheitsverläufe
2. Tests schaffen Zeitfenster zur dringend um weitere Kenngrößen wie die Intensivbettenbele-
Freiheitsausübung gung als Maßstab für den Grad an Freiheitsbeschränkungen
ergänzt werden. Die in § 28a IfSG vorgesehenen Differenzie-
Ein negatives Ergebnis eines Corona-Schnelltests oder rungsmöglickeiten bei den Inzidenzraten (nach Infektions-
-Selbsttests kann ein zeitlich begrenztes Fenster zur Frei- dynamik, Virusvarianten oder räumlich beschränktem Infek-
heitsausübung öffnen. Auch Unternehmen, die das Angebot tionsgeschehen) hätten auch im neuen § 28b IfSG verankert
von Tests in ihre Schutzstrategien einbauen, erhalten dadurch werden müssen.
eine Öffnungsperspektive. Wenn negativ getesteten oder ge-
impften Personen die Ausübung ihrer Grund- und Freiheits- In § 4 Abs. 1a S. 1 IfSG hat sich die Bundesregierung selbst
rechte nicht verwehrt werden kann, darf es auch Unterneh- dazu verpflichtet, dass das Bundesgesundheitsministe-
men nicht verwehrt werden, dass sich Geimpfte oder negativ rium „bis spätestens zum 31. März 2021 einen Bericht zu
getestete Personen in ihrem Geschäft aufhalten – zusammen den Erkenntnissen aus der durch das neuartige Corona-
mit Schutzmaßnahmen wie den AHA-Regeln, dem Tragen virus SARS-CoV-2 verursachten Epidemie“ vorlegt. Ein sol-
von FFP2-Masken und elektronischer Kontaktnachverfol- cher Bericht muss endlich vorgelegt werden. Auch aktuelle
gung. Deshalb müssen Modellprojekte möglich sein, die so Untersuchungen zum Infektionsumfeld fehlen und müssen
ausgerichtet sind, dass Infektionen effektiv verhindert werden fortlaufend betrieben werden.17 Zusätzlich sind auch die bis-
und Infektionsketten im Bedarfsfall sicher nachverfolgt wer- her angeordneten Maßnahmen laufend zu evaluieren, unter
den können – und zwar auch wenn die im neuen § 28b IfSG Beachtung der zahlreichen Gerichtsentscheidungen zu ihrer
verankerte bundeseinheitlichen Notbremse greift. Unverhältnismäßigkeit. Dies betrifft zum Beispiel die im neu-
en § 28b IfSG festgeschriebenen allgemeinen nächtlichen
Ausgangssperren.
16 vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15.02.2021 – 13 MN 44/21, Rn. 21.
17 Die letzte Untersuchung zum Infektionsumfeld wurde vom Robert-Koch-Institut am 17.
September 2020 veröffentlicht, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/
EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/38_20.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen
am 21.04.2021).12 IV. Freiheitslehren für künftige Krisen
IV. Freiheitslehren für künftige Krisen
Die Corona-Pandemie wird nicht die letzte Gesundheitskrise 3. Alternative Maßnahmen mitdenken
bleiben. Aber auch andere Krisensituationen, die überragen-
de Schutzgüter (wie aktuell den Lebens- und Gesundheits- Keine Maßnahme ist alternativlos. Alternative Maßnahmen
schutz) in den Vordergrund rücken, sind vorstellbar. Aus dem sollten deshalb immer benannt und gegebenenfalls mit einer
Umgang mit der Corona-Pandemie im letzten Jahr lassen Begründung versehen werden, warum sie (aktuell) weniger
sich einige allgemeine Freiheitslehren ableiten, um sicherzu- geeignet zur Erreichung der Schutzziele sind. Bei der Bewer-
stellen, dass die nächste Krise nicht innerhalb eines Jahres tung, ob eine Maßnahme unbedingt erforderlich ist, sind im-
wieder zur Grundrechts- und Verfassungskrise wird: mer alle Möglichkeiten staatlichen Handelns in den Blick zu
nehmen. Deshalb muss der Staat die Verfügbarkeit milderer
Mittel zur Erreichung des Schutzziels ständig erkunden und
1. Grundrechtseinschränungen diese sofort anwenden, sobald sie zur Verfügung stehen.
als ultima ratio
Die Einschränkung von Grund- und Freiheitsrechten ist immer 4. Evidenzbasierte Auswahl
das letzte Mittel (ultima ratio). In Situationen, die eine Ein- von Maßnahmen
schränkung zur Gewährleistung eines überragenden Schutz-
guts dennoch erfordern, sind andere Schutzgüter aber nicht Entscheidungen zur Auswahl von Maßnahmen sind in Krisen-
komplett verdrängt. Sie müssen vielmehr im Rahmen einer situationen evidenzbasiert und transparent zu treffen. Dazu
sorgfältigen Verhältnismäßigkeitsprüfung in die Gesamtstra- sind Prozesse zur Gewinnung einer Datengrundlage zur all-
tegie und beim Erlass von Einzelmaßnahmen immer mit ein- gemeinen Lage und zur Evaluierung der Effektivität einzelner
bezogen werden. Denn die Gewährleistung von Grund- und Maßnahmen aufzusetzen. Bei jeder neuen Maßnahme muss
Freiheitsrechten ist auch in der größten Krise Kernaufgabe die Gewinnung von Daten über ihre Wirksamkeit direkt mit-
des Verfassungsstaates. gedacht und gegebenenfalls gesetzlich geregelt werden. Der
Datenschutz steht der Gewinnung von Daten für evidenzba-
sierte Entscheidungen in der Regel nicht entgegen, da anony-
2. Zeitliche Befristung von me und aggregierte Daten oft ausreichen.
Grundrechtseinschränkungen
Grund- und Freiheitsrechte dürfen nicht endlos lang einge-
schränkt, sondern jede einschränkende Maßnahme muss
zeitlich befristet werden. Wenn durch ausufernde Maßnah-
men Grund- und Freiheitsrechte unangemessen lang ein-
geschränkt werden und die Menschen nicht mehr absehen
können, wann sie ihre Freiheiten zurückgewinnen, geht das
an den Wesenskern der Freiheit und ist schon aufgrund der
Perspektivlosigkeit einer Rückgewährung verfassungsrecht-
lich bedenklich.IV. Freiheitslehren für künftige Krisen 13
5. Parlamente als integrierende Kraft 7. Funktionsfähigkeit der Justiz
sicherstellen
Der Parlamentarismus hat sich in der Corona-Pandemie als
resilient und agil erwiesen. Für die Bewältigung von Krisen ist Die Funktionsfähigkeit der Justiz und damit die Umsetzung
auf die Parlamente nicht nur aufgrund des verfassungsrecht- des verfassungsrechtlich gesicherten Justizgewährungs-
lich vorgesehenen Gesetzes- und Parlamentsvorbehalts zu anspruchs müssen auch in Krisen gesichert sein. Gerichte
setzen. Ihre integrierende Kraft sollte als wichtiger Bestandteil nehmen nicht nur als freiheitsschützendes Korrektiv für die
der Krisenbewältigung genutzt werden. Die Öffentlichkeit und Maßnahmen und Anordnungen im Einzelfall eine wichtige
damit Transparenz, die durch Parlamentsdebatten zu neuen Rolle ein. Es darf sich auch nicht durch krisenbedingte Ter-
Maßnahmen hergestellt wird, ist ein entscheidender Faktor, minverschiebungen oder überlange Prozesse ein Verfahrens-
um Vertrauen in der Bevölkerung zu gewinnen. Denn am Ende stau bei den Gerichten aufbauen. Regelungen zur maßvollen
wird die Krise nicht von Regierungen allein bewältigt, sondern Eingrenzung der Gerichtsöffentlichkeit und die grundsätzliche
nur mithilfe einer Bevölkerung, die mitzieht und Vertrauen in Möglichkeit zur digitalen Herstellung von Präsenz sind zur Be-
ihre Entscheidungsträger hat. wältigung künftiger Krisen sinnvoll, damit auch in schwierigen
Lagen so viele Sitzungen wie nötig stattfinden können.
6. Wesentliches gesetzlich regeln
8. Verwaltungen befähigen
Grundsätzliches muss per Gesetz und nicht in Rechtsverord- und digitalisieren
nungen geregelt werden. Das gebietet der Wesentlichkeits-
grundsatz als Teil unseres Rechtsstaatsprinzips; gesetzes- Die Verwaltungen müssen als ausführende Stellen für gesetz-
vertretende Rechtsverordnungen darf es auch in Krisen nicht liche Vorgaben oder Rechtsverordnungen in die Lage versetzt
geben. Das gilt für die Rückgewährung von Freiheitsrechten werden, sowohl mit Krisen umzugehen als auch parallel das
und die Priorisierung bei der Impfreihenfolge genauso wie bei Tagesgeschäft am Laufen zu halten. Die Corona-Pandemie
der Entscheidung in einer möglichen Triage-Situation. Auch hat wie im Brennglas aufgezeigt, welche fundamentalen Aus-
in anderen Krisen werden Situationen auftreten, in denen auf- wirkungen die mangelnde Digitalisierung der Verwaltungen
grund der Knappheit eines bestimmten Gutes Entscheidun- hat. Nur gut untereinander vernetzte Verwaltungen können in
gen über Lebenschancen getroffen werden müssen. Diese kürzester Zeit eine belastbare Datengrundlage für evidenzba-
einschneidenden Entscheidungen müssen gesetzlich gere- sierte Entscheidungen liefern. Eine dysfunktionale Verwaltung
gelt werden. Es darf für die wesentlichen Fragen keine unter- hingegen kann bis zur Vernichtung von Existenzgrundlagen
gesetzliche Parallelrechtsordnung entstehen. führen, wenn zum Beispiel Anträge auf finanzielle Unterstüt-
zung nicht schnell genug bearbeitet werden. Deshalb ist die
Schaffung der notwendigen Infrastruktur durch die Digitalisie-
rung der Verwaltungen oberstes Gebot der Krisenprävention.Sie können auch lesen
