Recht flexibel Arbeitshilfe zur Formulierung von Experimentierklauseln
←
→
Transkription von Seiteninhalten
Wenn Ihr Browser die Seite nicht korrekt rendert, bitte, lesen Sie den Inhalt der Seite unten
Recht flexibel
Arbeitshilfe zur Formulierung von
Experimentierklauseln
bmwk.de
Impressum Herausgeber Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) Öffentlichkeitsarbeit 11019 Berlin www.bmwk.de Stand Juli 2024 Diese Broschüre wird ausschließlich als Download angeboten. Gestaltung PRpetuum GmbH, 81541 München Bildnachweis Getty Images Aitor Diago / S. 2 PM Images / S. 5 Ralf Hiemisch / Titel iStock AndrewLilley / S. 27 Thomas Demarczyk / S. 8 Zentraler Bestellservice für Publikationen der Bundesregierung: E-Mail: publikationen@bundesregierung.de Telefon: 030 182722721 Bestellfax: 030 18102722721 Diese Publikation wird vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klima- schutz im Rahmen der Öffentlichkeitsarbeit herausgegeben. Die Publikation wird kostenlos abgegeben und ist nicht zum Verkauf bestimmt. Sie darf nicht zur Wahlwerbung politischer Parteien oder Gruppen eingesetzt werden.
Inhalt
I. Einleitung: Experimentierklauseln und Reallabore. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2
II. Fünf Schritte zur Experimentierklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
III. Setzkasten zur Formulierung von Experimentierklauseln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
ABSATZ 1 – Erprobungszweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
ABSATZ 2 – Tatbestand und Rechtsfolge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
ABSATZ 3 – Evaluation, Transfer und Befristung der Klausel.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
ABSATZ 4 – Verordnungsermächtigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
IV. Beispiele für Experimentierklauseln im Bundesrecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2 I. Einleitung: Experimentierklauseln und Reallabore
I . E I N L E I T U N G : E X P E R I M E N T I E R K L AU S E L N U N D R E A L L A B O R E 3
Reallabore ermöglichen die befristete Erprobung Experimentierklauseln sind kein neues Phänomen
innovativer Technologien, Produkte, Dienst- – schon in den 1950er-Jahren wurden erste Expe-
leistungen oder Ansätze unter möglichst realen rimentierklauseln im deutschen Recht verankert.
Bedingungen.1 Sie sind somit ein Schlüssel, um Doch erst mit der rasant fortschreitenden Digitali-
innovative Lösungen schnell und sicher in die sierung in Wirtschaft und Gesellschaft gewannen
Anwendung zu bringen. sie in den vergangenen Jahren in Deutschland und
weltweit erheblich an Bedeutung.
In vielen Fällen definieren Experimentierklauseln
(auch Erprobungsklauseln genannt) den rechtli- Der Rat der Europäischen Union hat im Rahmen
chen Rahmen für die Erprobung. Sie dienen zwei der deutschen Ratspräsidentschaft 2020 erstmals
zentralen Zwecken: Zum einen schaffen sie sowohl Schlussfolgerungen zu Reallaboren und Experi-
mit befristeten Ausnahmen von fachrechtlichen mentierklauseln als Instrumente eines innovati-
Vorgaben und Verboten für private oder öffentli- onsfreundlichen und zukunftssicheren Rechtsrah-
che Akteurinnen und Akteure als auch mit behörd- mens beschlossen und somit deren Anwendung in
licher Unterstützung die Möglichkeit, Innovatio- EU-Rechtsakten gestärkt. Dabei verstehen die EU-
nen kontrolliert im Reallabor zu erproben, die Mitgliedstaaten Experimentierklauseln als:
im allgemeinen Rechtsrahmen an Grenzen oder
auf offene Fragen stoßen. Zum anderen kann der „Rechtsvorschriften, die es den für ihre Umset
Gesetzgeber mit Hilfe von Experimentierklauseln zung und Durchsetzung zuständigen Behör
schon zu einem frühen Zeitpunkt Informationen den ermöglichen, für die Erprobung innovati
über Innovationen, über deren Wirkungen unter ver Technologien, Produkte, Dienstleistungen
realen Bedingungen und über den passenden oder Ansätze von Fall zu Fall ein gewisses Maß
rechtlichen Rahmen sammeln. Auf Grundlage der an Flexibilität walten zu lassen; [..].2
gewonnenen Informationen kann der allgemeine
gesetzliche Rahmen so weiterentwickelt werden, Im deutschen Recht sind Experimentierklauseln
dass Wirtschaft und Gesellschaft von diesen Inno- bereits in unterschiedlichen Regelungsbereichen
vationen profitieren, ohne dass unvorhersehbare verankert. Bekannte Beispiele im nationalen Recht
Sicherheitsrisiken eingegangen werden. Experi- sind die Regeln zur Erprobung neuer Verkehrsarten
mentierklauseln sind somit ein Baustein eines oder Verkehrsmittel in der Personenbeförderung
innovationsfreundlichen und evidenzbasierten (§ 2 Abs. 7 Personenbeförderungsgesetz) oder im
Rechtsrahmens und ein entscheidender Faktor Bereich des autonomen Fahrens (§ 1 i StVG i. V. m.
eines attraktiven Innovationsstandortes. § 16 AFGBV).
1 Im Rahmen dieser Arbeitshilfe werden Reallabore als Politikinstrument entsprechend den Definitionen des Rates der Europäischen
Union (TZ 9 -10, hier) sowie der EU-Kommission (hier) definiert. Demnach zeichnen sich Reallabore durch folgende Merkmale aus:
(1) Sie ermöglichen die befristete Erprobung innovativer Technologien, Produkte, Dienstleistungen oder Ansätze, (2) unter möglichst
realen Bedingungen, (3) unter Beteiligung der zuständigen Behörde, die die Erprobung je nach Ausgestaltung des Reallabors beaufsichtigt,
aktiv begleitet, unterstützt und/oder kontrollierte Ausnahmen von allgemeinen rechtlichen Vorgaben gestattet, und (4) sie ermöglichen
regulatorisches Lernen. In anderen Kontexten wird der Begriff des Reallabors manchmal ebenso für verwandte und sich vielfach über
schneidende Erprobungskonzepte genutzt, wie etwa im Kontext der transdisziplinären Forschung, für Testinfrastrukturen, Living Labs
oder für Förderprojekte wie etwa das Förderformat „Reallabore der Energiewende“ des BMWK.
2 Schlussfolgerungen des Rates der Europäischen Union zu Reallaboren und Experimentierklauseln als Instrumente für einen innovations
freundlichen, zukunftssicheren und resilienten Rechtsrahmen zur Bewältigung disruptiver Herausforderungen im digitalen Zeitalter,
16. November 2020, Tz. 9.4 I. EINLEITUNG: EXPERIMENTIERKLAUSELN UND REALLABORE
Mit dem fortschreitenden Wandel dürfte es in Zudem ist es Auftrag des Koalitionsvertrags für
Zukunft zur Daueraufgabe werden, in der Gesetz- die 20. Legislaturperiode, dass „einheitliche und
gebung immer wieder neue Möglichkeiten zur innovationsfreundliche Rahmenbedingungen für
Erprobung von innovativen Lösungen im realen Reallabore […] und neue Freiräume zur Erprobung
Umfeld zu schaffen. Es ist daher von entscheiden- von Innovationen […]“ geschaffen werden sollen.
der Bedeutung, Experimentierklauseln von Anfang
an bei der Erarbeitung und Novellierung von Vor diesem Hintergrund dient diese Arbeitshilfe3
Gesetzen mitzudenken und stets ihre Erforderlich- dazu, Legistinnen und Legisten bei der fach-
keit und die Umsetzungsmöglichkeiten zu prüfen. bereichsspezifischen Formulierung von Experi-
mentierklauseln zu unterstützen, indem sie im
Das Bundeskabinett hat daher schon am 13. April Baukastenprinzip die Struktur einer Experimen-
2021 im „22-Punkte-Paket für Bürokratieerleichte- tierklausel darstellt, notwendige und optionale
rungen“ eine Pflicht zur Prüfung von Experimen- Elemente definiert sowie Beispiele und Formulie-
tierklauseln in Gesetzen beschlossen: rungsvorschläge gibt. Ziel ist es, die Experimentier-
klausel einerseits innovationsfreundlich auszuge-
„In Fachgesetzen soll die Möglichkeit zum stalten, d. h. leistungsstark, anwendungsfreundlich
•Ausprobieren• verstärkt werden. Dazu sollen und innovationsoffen. Andererseits müssen auch
vermehrt Experimentierklauseln genutzt wer Gefahren oder andere nicht intendierte Wirkungen
den, um insbesondere Reallabore zu ermög ausreichend bedacht und adressiert werden. Daher
lichen. Deshalb wollen wir im Rahmen des gilt es, stets angemessene Vorkehrungen zum
Ressortprinzips in Zukunft für jedes Gesetz Schutz betroffener Rechtsgüter und zur Einhaltung
prüfen, ob durch die Aufnahme einer Experi verfassungsrechtlicher Vorgaben zu treffen.
mentierklausel innovativen Leistungen Frei
raum gegeben werden kann.“
3 Diese Arbeitshilfe basiert ganz wesentlich auf den Ergebnissen der Gutachten Schmitz et al. (2020): „Reallabore als Testräume für Innova-
tion und Regulierung: Erstellung einer Arbeitshilfe zur Formulierung von Experimentierklauseln“ (hier) und Schmitz et al. (2024): „Rechts-
wissenschaftliche Prüfung, Aktualisierung und Erweiterung des Gutachtens zur Arbeitshilfe zur Formulierung von Experimentierklauseln“
(hier). Sie ist eine überarbeitete und erweiterte Version der bereits Ende 2020 vom BMWK veröffentlichten Version. Sie bietet einen allge-
meinen Überblick, erhebt jedoch keinen Anspruch auf Vollständigkeit und kann die rechtliche Analyse im Einzelfall nicht ersetzen.5
II. Fünf Schritte zur
Experimentierklausel6 I I . F Ü N F S C H R I T T E Z U R E X P E R I M E N T I E R K L AU S E L
Der Weg zu einer Experimentierklausel vollzieht
sich in fünf Schritten. Zentraler Gegenstand die- Schritt 2: Prüfung und Bestimmung der not
ser Arbeitshilfe ist die Formulierung der Experi- wendigen Zuständigkeiten für eine Experimen
mentierklausel (Schritt 3). Doch auch die übrigen tierklausel.
Schritte sind für die Formulierung der Experimen-
tierklausel von Relevanz.
In Schritt 2 ist zwingend die Zuständigkeit für die
Übergreifend ist zu beachten, dass eine Experimen- Gesetzgebung und/oder die Verordnungsgebung zu
tierklausel stets im Hinblick auf die zu erproben- klären. Dies ist nicht Gegenstand der Arbeitshilfe,
den Innovationen und den jeweiligen Sachbereich jedoch sind Einzelaspekte auch bei der Formulie-
ausgestaltet und angewendet werden muss. Eine rung zu beachten, etwa in Gestalt einer Verord-
„allgemeine Generalexperimentierklausel“, die für nungsermächtigung zur untergesetzlichen Konkre-
alle innovativen Technologien, Produkte, Dienst- tisierung eines (Parlaments-) Gesetzes.
leistungen oder Ansätze die Voraussetzungen der
Erprobung im Reallabor regelt, lässt sich zum einen
nicht mit höherrangigem Recht vereinbaren. Zum Schritt 3: Formulierung der Experimentier
anderen dürfte eine solche Klausel kaum hinrei- klausel unter Wahrung der Balance zwischen
chend leistungsstark sein, um in der Praxis verläss- Innovationsoffenheit, Innovationsverant
lich Anwendung zu finden. wortung und Leistungsstärke. → Kapitel III
[→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 11ff.;
Schmitz et al. (2024), S. 64ff.] In Schritt 3 erfolgt die sachbereichsspezifische For-
mulierung der Experimentierklausel (siehe Kapitel
III). Zentrale Parameter der rechtssicheren Formu-
Schritt 1: Prüfung der Erforderlichkeit der lierung sind Innovationsoffenheit, Innovationsver-
Schaffung einer Experimentierklausel. antwortung und Leistungsstärke der Experimen-
tierklausel.
Kernfrage in Schritt 1 ist, ob im relevanten Rege- Dem Grundgesetz ist grundsätzlich eine Innova-
lungsbereich eine Experimentierklausel geschaffen tionsoffenheit eigen, wie der Rechtsprechung des
werden soll. Dafür gilt es zunächst zu analysieren, Bundesverfassungsgerichts entnommen werden
ob eine Experimentierklausel in dem relevanten kann. Je abstrakter und genereller eine Experimen-
Regelungsbereich umsetzbar wäre oder ob es Aus- tierklausel gestaltet ist, desto offener wird sie für
schlussgründe wie die Unvereinbarkeit mit unions- Innovationen. Dennoch muss eine innovations
rechtlichen Regelungen gibt. Sofern kein Aus- offene Experimentierklausel auch rechtsstaatlichen
schlussgrund vorliegt, gilt es zu prüfen, ob aktueller Anforderungen, insbesondere Anforderungen an
Erprobungsbedarf und/oder Erprobungsbedarf für die hinreichende Bestimmtheit, genügen. Zentral
Innovationen besteht. Trifft das zu, ist eine Experi- ist zudem die Innovationsverantwortung, die sich
mentierklausel in der Regel angezeigt. aus Verfassungs- und Europarecht, insbesondere
den Schutzpflichten des Staates für BürgerinnenI I . F Ü N F S C H R I T T E Z U R E X P E R I M E N T I E R K L AU S E L 7
und Bürger, ergibt. Denn eine möglichst voraus-
setzungslose Klausel erlaubt zwar viele Erprobun- Schritt 4: Umsetzung und Anwendung der
gen bei keiner oder geringer Gefahrenprävention Experimentierklausel in der Praxis.
, jedoch erschwert sie gleichzeitig die Gewähr-
leistung staatlicher Schutzpflichten und schränkt
die Innovationsverantwortung ein. In einer ver- Die Umsetzung in der Rechtsetzung und die An-
hältnismäßigen Balance von Innovationsoffenheit wendung der Experimentierklausel durch Ver-
und Innovationsverantwortung liegt der Schlüssel waltung sowie Innovatorinnen und Innovatoren
zu einer rechtssicheren Formulierung der Experi- dienen dazu, Innovationserprobungen Realität
mentierklausel. Weiterhin muss eine Experimen- werden zu lassen. Wenn auch beide Aspekte nicht
tierklausel leistungsstark ausgestaltet sein. Das Gegenstand dieser Arbeitshilfe sind, müssen Um-
bedeutet, dass die Norm für die rechtsanwendende setzung und Anwendung bereits bei der Formulie-
Verwaltung sowie für jene, die Innovationen erpro- rung der Experimentierklausel in Schritt 3 bedacht
ben wollen, anwendungsfreundlich, in ihren Vor- werden, denn insbesondere die Leistungsstärke ist
aussetzungen und Rechtsfolgen voraussehbar und entscheidend für die praktische Anwendung.
hinreichend flexibel ist, damit die Experimentier-
klausel in der Praxis ihren Zweck erfüllen kann.
Schritt 5: Evaluation der Experimentierklausel
[→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 29ff.; und Wissenstransfer in den Rechtsetzungs
Schmitz et al. (2024), S. 34f.] prozess.
Insbesondere weil die Risiken der zu erproben-
den Innovationen unterschiedlich gelagert sind, Schritt 5 ist zentral, weil eine Experimentierklau-
kann es somit keine einheitliche „one size fits all“- sel aufgrund ihres experimentellen Charakters von
Experimentierklausel für alle Innovationen und Verfassungs wegen eine Evaluation nach angemes-
Sachbereiche geben. Darüber hinaus variiert der sener Zeit und angemessener Zahl von Erprobun-
Normbestand in den Sachbereichen, sodass Expe- gen erfordert. Dies ist bereits bei der Formulierung
rimentierklauseln in unterschiedlichem Umfang in Schritt 3 zu berücksichtigen. Das Wissen insbe-
zulässig sein können. sondere über die Funktionsweise und Leistungs-
stärke der Regelung bildet die Grundlage dafür, die
Auch wenn Experimentierklauseln sachbereichs- Experimentierklausel zu überprüfen, bei Bedarf
spezifisch zu formulieren sind, gibt es eine Reihe nachzubessern und die bereits erprobten Innova-
von notwendigen und optionalen Elementen, aus tionen regulatorisch ggf. vom Erprobungs- in den
denen sich eine Experimentierklausel grundsätz- „Normalbetrieb“ zu überführen.
lich zusammensetzt. Im Rahmen der Formulierung
kann daher ein „Setzkasten“ genutzt werden, der
dabei unterstützt, die Experimentierklausel auf den
Bedarf für die verschiedenen Innovationen und
die unterschiedlich geregelten Sachbereiche zuzu-
schneiden (siehe Kapitel III).8
III. Setzkasten zur Formulierung
von ExperimentierklauselnI I I . S E T Z K A S T E N Z U R F O R M U L I E R U N G V O N E X P E R I M E N T I E R K L AU S E L N 9
In diesem Kapitel wird ein Setzkasten zur Formu- klausel zusammengesetzt ist, auf vier Absätze vor-
lierung von Experimentierklauseln vorgestellt. Wie geschlagen. Einige dieser Elemente sind notwendig
in Abbildung 1 dargestellt, wird eine Aufteilung der (orange)4, andere sind optional (blau) und müssen
bis zu 18 Elemente, aus denen eine Experimentier- nicht zwingend geregelt werden.
Abb. 1: Muster einer Experimentierklausel
Muster einer Experimentierklausel
ABSATZ 1 – Erprobungszweck
1. Erprobungszweck
ABSATZ 2 – Tatbestand und Rechtsfolge
2. Zuständigkeit
3. Ermächtigung der Behörde
4. Entscheidungsinhalt
5. Erprobungsgegenstand
6. Materielle Begrenzung
7. Verfahrensvorgaben
8. Umfang der Erprobung
9. Begleitende Pflichten
10. Befristung der Erprobung
11. Verlängerungsmöglichkeit
12. Verhältnis zur aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage
13. Weitere Nebenbestimmungen
14. Möglichkeit der Änderung der Reallaborgestaltung während der Erprobung
15. Möglichkeit der Aufhebung
ABSATZ 3 – Evaluation, Transfer und Befristung der Klausel
16. Evaluation und Transfer
17. Befristung der Experimentierklausel
ABSATZ 4 – Verordnungsermächtigung
18. Verordnungsermächtigung
Quelle: Darstellung des BMWK in Anlehnung an Schmitz et al. (2020), S. 116.
4 Auch notwendige Elemente müssen nicht in jedem Sachbereich in der Experimentierklausel geregelt werden, wenn es bspw. bereits
allgemeine Regelungen dazu gibt.10 III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN
Absatz 1 regelt den Erprobungszweck, der das ABSATZ 1 – Erprobungszweck
Ermessen der Fachbehörde anleitet und ein wichti-
ger Anker für die Auslegung der Norm ist.
1. Erprobungszweck [optional]
Absatz 2 bildet das Kernstück der Experimentier-
klausel. Dort wird zentral geregelt, ob und wie eine [→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 122f.;
Erprobung stattfindet. Dieser Absatz beinhaltet die Schmitz et al. (2024), S. 27f.; 55ff.]
Grundlagen für die behördliche Entscheidung
sowie die konkrete Ausgestaltung der Erprobung. Die Formulierung eines expliziten Erprobungs-
zwecks dient der Normenklarheit für Rechts-
Absatz 3 enthält Bestimmungen zur Evaluation anwenderinnen und Rechtsanwender, ist Aus-
der Erprobung und Befristung der Experimentier- legungshilfe für Behörden und Gerichte in der
klausel selbst. Er ist zentral für das regulatorische Rechtspraxis und steuert die Ermessensausübung
Lernen und den Wissenstransfer in die Gesetzge- der genehmigenden Behörde. Ein klar formulierter,
bung. praxisorientierter Erprobungszweck kann daher
erheblich zur Leistungsfähigkeit einer Experimen-
Absatz 4 nimmt Bezug zu untergesetzlichem tierklausel beitragen.
Regelwerk. Mit Verordnungen können ggf. flexible
Regelungen geschaffen werden, die bei Bedarf ver- In der Praxis wird bisher oft ein einfacher
gleichsweise einfach nachjustiert werden können. Erprobungszweck definiert:
Dieses Schema soll zur Orientierung dienen. Bei
Experimentierklauseln, die viele Bausteine enthal- Beispiel: § 2 Abs. 7 Personenbeförderungs
ten, sollten zum besseren Verständnis der Norm gesetz: „Zur praktischen Erprobung neuer
weitere Untergliederungen erfolgen. Verkehrsarten oder Verkehrsmittel […]“
Standort und Titel der Ein darüberhinausgehender Erprobungszweck kann
Experimentierklausel zusätzliche Schwerpunkte für die Erprobung setzen
und das Ermessen der zuständigen Behörde lenken.
Eine Experimentierklausel kann an verschiedenen
Orten stehen:
• direkt bei den Regelungen, von denen abge Mögliche Formulierungen: „Diese Vorschrift
wichen werden soll, dient der praktischen Erprobung von […]. Die
• bei den Übergangsregelungen oder Erprobung nachhaltiger, insbesondere klima
• in einem separaten Paragrafen mit der Über- freundlicher, [Technologien/Innovationen] soll
schrift „Experimentierklausel [und Evaluie- als vorrangiger Belang berücksichtigt werden.“
rung]“ bzw. „Erprobung [und Evaluierung]“,
z. B. am Ende des Gesetzes. Oder: „Zur Erprobung von […] darf […], wobei
nachhaltige, insbesondere klimafreundliche,
[Technologien/Innovationen] als vorrangiger
Belang berücksichtigt werden sollen.“III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN 11
Häufig empfiehlt es sich, einen doppelten Erpro- keiten – in Form einfacher Beteiligung, z. B. durch
bungszweck zu formulieren, der neben der prakti- Anhörung, Abstimmung durch Benehmen oder
schen Erprobung der Innovation auch das regula- intensiver Abstimmung durch Einvernehmen –
torische Lernen für eine dauerhafte Regulierung geschehen.
als zentrales Element experimenteller Gesetzge-
bung betont. Die explizite Nennung des doppelten
Erprobungszweckes erleichtert die Auslegung und Beispiel: § 11 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 Vertrauensdienste
steuert die Ermessensausübung in Zweifelsfällen. gesetz: „Innovative Identifizierungsmethoden,
die noch nicht durch Verfügung im Amtsblatt
anerkannt sind, können von der Bundesnetz
Mögliche Formulierung: „Diese Vorschrift agentur im Einvernehmen mit dem Bundes
dient der praktischen Erprobung von […] und amt für Sicherheit in der Informationstechnik
der Vorbereitung ihrer dauerhaften Regulierung und nach Anhörung der Bundesbeauftragten
durch Verwaltung und Gesetzgebung.“ für den Datenschutz und die Informationsfrei
heit für einen Zeitraum von bis zu zwei Jahren
vorläufig anerkannt werden […].“
Beispiel: Art. 31 Bayerisches Kinderbildungs-
ABSATZ 2 – Tatbestand und Rechtsfolge und -betreuungsgesetz: „Zur Erprobung inno
vativer Konzepte für die pädagogische Arbeit,
die Förderung und das Bewilligungs- und
2. Zuständigkeit [notwendig] Aufsichtsverfahren kann von den Vorschriften
dieses Gesetzes und der hierzu ergangenen Aus
[→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 125ff.] führungsverordnung mit Zustimmung des
Staatsministeriums unter Beteiligung der übri
Zuständige Behörde: Es muss eine Behörde festge- gen zuständigen Staatsministerien abgewichen
legt werden, die entscheidet, ob und wie die Erpro- werden“.
bung einer Innovation durchgeführt und dafür
von fachrechtlichen Vorgaben abgewichen werden
kann. Dies dürfte im Regelfall die jeweilige Fach-
behörde sein, die über tiefes Wissen im jeweiligen 3. Ermächtigung der Behörde [notwendig]
Sachbereich verfügt. Oftmals ist dies bereits im
Fachrecht mit einer allgemeinen Regelung defi- [→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 128f.]
niert und muss dann in der Klausel nicht geregelt
werden. Die zuständige Behörde kann unterschiedlich
ermächtigt werden:
Behördenbeteiligung: In sich überschneidenden
Aufgabengebieten ist zu beachten, dass sich Expe- • Gebundene Entscheidung („muss“): Die Behörde
rimentierklauseln in die Systematik der Zuständig- muss genehmigen, sobald die Voraussetzungen
keiten einfügen. Es ist zu prüfen, ob andere Behör- des Tatbestands erfüllt sind. In der Praxis gibt es
den beteiligt werden müssen oder sollen. Dies eine solche Experimentierklausel im deutschen
kann – abhängig von Sachbereich und Zuständig- Recht bisher nicht.12 III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN
• Einfaches Ermessen („kann“, „darf“, „ist berech- möglich (z. B. Unionsrecht)? Gibt es im Norm-
tigt“, „entscheidet nach pflichtgemäßem bestand konkurrierende Ausnahmeregelungen
Ermessen“): Der Behörde wird Entscheidungs- (z. B. § 2 Abs. 6 Personenbeförderungsgesetz versus
spielraum eingeräumt. Sie entscheidet nach § 2 Abs. 7 Personenbeförderungsgesetz)?
pflichtgemäßem Ermessen in einem zweck-
mäßigen Umfang. Sie hat im Regelfall ein 2. Art der Entscheidung festlegen:
Entschließungsermessen („Ob“) und Hand-
lungsermessen („Wie“). Eine solche Ermessens- • Erprobung mit Zulassung/Genehmigung
entscheidung ist gerichtlich auf Ermessensfeh- einer Abweichung (Regelfall): Die Experi-
ler überprüfbar (§ 40 VwVfG). mentierklausel enthält die notwendigen
Abweichungen von Vorschriften sowie die
• Intendiertes Ermessen (z. B. „soll“): Das Ermes- temporäre Öffnung des öffentlichen Raums
sen der Behörde „soll“ grundsätzlich in der vor- für die Erprobung.
gegebenen Weise ausgeübt werden, es sei denn es
liegen atypische Umstände vor. Eine solche Rege- • Erprobung ohne Abweichung: Die Experi-
lung ist innovationsfreundlicher, sie kommt aber mentierklausel legt den rechtlichen Rahmen
vor allem dann in Betracht, wenn von der Erpro- fest, insb. zu Maßnahmen der Begleitung
bung geringe Risiken erwartet werden. durch die Behörde, in dem eine Erprobung
im öffentlichen Raum erfolgen kann, ohne
dass dazu von Vorschriften abgewichen wird.
Beispiel: § 2 Abs. 7 Personenbeförderungs
gesetz: „Zur praktischen Erprobung neuer 3. Bedarf es einer Abweichungsregelung, ist die
Verkehrsarten oder Verkehrsmittel kann konkrete Abweichung zu definieren:
die Genehmigungsbehörde auf Antrag im
Einzelfall Abweichungen […].“ • Enge Variante: konkrete Benennung der Vor-
schriften, von denen abgewichen werden
kann.
4. Entscheidungsinhalt [notwendig]
Beispiel: § 181 Abs. 1 Niedersächsisches
[→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 129ff.; Kommunalverfassungsgesetz: „Im Interesse der
Schmitz et al. (2024), S. 22f.] Erhaltung oder Verbesserung der Leistungs
fähigkeit einer Kommune kann das für Inne
Auf Rechtsfolgenseite ist zu regeln, was die res zuständige Ministerium für die Erprobung
Behörde konkret entscheiden darf. Dazu sind neuer Möglichkeiten der Aufnahme und Bewirt
drei Schritte nötig: schaftung von Krediten im Einzelfall auf Antrag
Ausnahmen von den §§ 120 und 122 zulassen.“
1. Detaillierte Analyse des Normbestands: Wo lie-
gen rechtliche Innovationshemmnisse? Bedarf
es Abweichungen vom bestehenden Regulie- • Weite Variante: Es kann auch weitergehend gere-
rungsrahmen? Wo sind Abweichungen und Aus- gelt werden, dass von den Vorgaben des jeweili-
nahmen aufgrund höherrangigen Rechts nicht gen Fachgesetzes abgewichen werden kann.I I I . S E T Z K A S T E N Z U R F O R M U L I E R U N G V O N E X P E R I M E N T I E R K L AU S E L N 13
Beispiel: § 2 Abs. 7 Personenbeförderungsge 5. Erprobungsgegenstand [notwendig]
setz: „[…] Abweichungen von Vorschriften die-
ses Gesetzes oder von auf Grund dieses Geset- [→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 133ff.,
zes erlassenen Vorschriften für die Dauer von Schmitz et al. (2024), S. 59f.]
höchstens fünf Jahren genehmigen, […].“
Die Definition des Erprobungsgegenstands ist
Beispiel Kombination: § 16 Abs. 5 Autonome- die zentrale Stellschraube der Experimentier-
Fahrzeuge-Genehmigungs-und-Betriebs-Ver klausel und muss eine angemessene Balance
ordnung: „Das Kraftfahrt-Bundesamt kann zwischen Bestimmtheit und Flexibilität auf-
zum Zweck der Erprobung von Fahrzeugsyste weisen. Bestimmtheit stellt Rechtssicherheit (z. B.
men oder -teilen und deren Entwicklungsstufen rechtsstaatliches Bestimmtheitsgebot, allgemeines
für die Entwicklung automatisierter oder auto Gleichbehandlungsgebot) und Leistungsstärke
nomer Fahrfunktionen Ausnahmen genehmi- (transparente Entscheidung, einheitliche und
gen von gezielte Anwendung) sicher. Die Behörde muss in
1. den Vorschriften der §§ 1a und 1e des die Lage versetzt werden, anhand von verlässlichen
Straßenverkehrsgesetzes, Kriterien sachlich nachvollziehbar zu entschei-
2. dieser Verordnung mit Ausnahme von den den, welche Innovationen erprobt werden sollen.
§§ 15 und 16 und der Straßenverkehrs- Flexibilität ist für eine hinreichende Innovations-
Zulassungs-Ordnung.“ offenheit nötig. In diesem Spannungsfeld ist eine
Umschreibung zur Konkretisierung des Erpro-
Im Rahmen der weiten Variante kann für die Fälle, bungsgegenstands einer detaillierten Definition
in denen das einfache Recht durch höherrangi- vorzuziehen. Die Konkretisierung kann folgender-
ges Recht determiniert wird, bei Bedarf ergänzt maßen erfolgen:
werden, dass für bestimmte, höherrangig determi-
nierte Vorschriften keine Möglichkeit des Abwei- • Verwendung anerkannter Oberbegriffe für
chens besteht (konkrete Rückausnahme) oder die bestimmbare Sachbereiche:
Möglichkeit des Abweichens nur besteht, soweit
dies mit höherrangigem Recht vereinbar ist (weite
Rückausnahme). Beispiel: Art. 56 Abs. 1 Bayerisches Digital
gesetz: „Einführung und Fortentwicklung
Beispiel Rückausnahme: § 13 Gewerbeord elektronischer Verwaltungsinfrastrukturen“
nung: „Die Landesregierungen werden ermäch
tigt, durch Rechtsverordnung zur Erprobung
vereinfachender Maßnahmen, insbesondere zur • Zusätzliche Verwendung unbestimmter
Erleichterung von Existenzgründungen und Rechtsbegriffe: Wenn im Begriff selbst nicht
Betriebsübernahmen, für einen Zeitraum von der innovative bzw. neuartige Aspekt umfasst ist
bis zu fünf Jahren Ausnahmen von Berufsaus oder wenn mehrere innovative bzw. neuartige
übungsregelungen nach diesem Gesetz und den Technologien, Produkte, Dienstleistungen oder
darauf beruhenden Rechtsverordnungen zuzu Ansätze unter dem Tatbestand einer Experi-
lassen, soweit diese Berufsausübungsregelun- mentierklausel erprobt werden sollen, ist es wei-
gen nicht auf bindenden Vorgaben des Euro- terhin möglich, mit unbestimmten Rechtsbe-
päischen Gemeinschaftsrechts beruhen […].“ griffen wie „Innovation“, „neu“ oder „neuartig“14 III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN
zu arbeiten. Dadurch wird eine Vielheit an zu der Klimaanpassung können ein vereinfachtes
erprobenden Technologien, Produkten, Dienst- Anzeigeverfahren gemäß § 19 Abs. 6, verein
leistungen und Ansätzen erfasst. fachte Zielabweichungsverfahren gemäß § 16,
§ 30 Abs. 2 und § 30 Abs. 3 und ein vereinfach
tes Anpassungsverfahren gemäß § 34 erprobt
Beispiel: § 11 Abs. 3 S. 1 Hs. 1 Vertrauensdienste werden.“
gesetz: „Innovative Identifizierungsmethoden“
Beispiel: § 2 Abs. 7 Personenbeförderungsge • Konkretisierung durch Definition: Der unbe-
setz: „Zur praktischen Erprobung neuer Ver stimmte Rechtsbegriff kann im Folgesatz oder
kehrsarten oder Verkehrsmittel“ einem folgenden Absatz definiert werden. Auf-
grund nötiger Flexibilität ist eine weiche Defini-
tion vorzuzuziehen.
Unbestimmte Rechtsbegriffe müssen durch die
Rechtsetzung nicht zwingend näher konkretisiert
werden. Dies erfolgt dann in der Rechtsanwen- Mögliche Formulierung: „Innovationen im
dung durch Behörden und Gerichte. Eine weitere Sinne dieser Experimentierklausel sind gegen
Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe über den am Markt bisher verbreiteten Angebo
kann jedoch mit Blick auf die Leistungsstärke sinn- ten neue oder verbesserte Angebote im Bereich
voll sein und folgendermaßen erfolgen: der Digitalisierung.“
• Implizite Konkretisierung durch spezifizierten
Erprobungszweck: • Konkretisierung durch Aufzählung: Es können
bspw. innovative, neue oder neuartige Techno-
logien, Produkte, Dienstleistungen oder Ansätze
Beispiel: § 10b Abs. 1 Landesmediengesetz exemplarisch aufgezählt oder externe Kriterien
NRW: „Zwecke der Einführung und Weiterent genannt werden (z. B. Zugehörigkeit zu innovati-
wicklung digitaler terrestrischer Übertragungs ver Branche oder Inhaberschaft eines Patents).
techniken“, „Vorbereitung von Entscheidungen
über die künftige Nutzung digitaler terrestri • Konkretisierung durch untergesetzliches
scher Übertragungstechniken“. Regelwerk: Der Vorteil einer Konkretisierung
durch untergesetzliches Regelwerk (z. B. Rechts-
Beispiel: § 38 Abs. 1 Landesplanungsgesetz verordnung) ist eine schnellere Möglichkeit der
NRW: „Zum Zwecke der Verfahrensbeschleu Anpassung und so eine höhere Innovations
nigung, bei Vorhaben der Energiewende, zur offenheit. Nähere Informationen dazu finden
Bewältigung der Auswirkungen des Klima- und Sie in den Ausführungen zu Absatz 4 der Experi-
des Strukturwandels oder im Zusammenhang mentierklausel.
mit den Anforderungen der Digitalisierung oderIII. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN 15
6. Materielle Begrenzung [notwendig] Beispiel konkrete positive Formulierung:
§ 113a S. 1 Niedersächsisches Schulgesetz: „[…]
[→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 138f.] zulassen, soweit erwartet werden kann, dass
dadurch die Wirtschaftlichkeit und Leis-
Das Element der Begrenzung verfolgt den Zweck, tungsfähigkeit in der Verwaltung der Schulen
die Vorteile der Erprobung den widerstreitenden verbessert wird.“
Interessen und Belangen bereits auf Ebene des
Tatbestandes gegenüberzustellen. Die materielle
Begrenzung filtert einerseits die Innovationen Zusätzliche risikobezogene Anforderungen
raus, deren Erprobung aufgrund erheblicher Risi- sind oftmals bei risikogeneigten Innovationen
ken nicht vertretbar ist, und die somit nicht erpro- nötig. Hierzu gehören, erstens, gegenstands-
bungsfähig sind („Ob“). Zum anderen gibt das Ele- bezogene Anforderungen, bei denen sich die
ment auch den Umfang vor, innerhalb dessen die Genehmigungsbehörde mit Untersuchungen,
Erprobung vertretbar ist („Wie“). Dieser Umfang Bewertungen und Bescheinigungen vergewis-
wird dann durch die Regelungen im besonderen sert, dass die Innovation von einer anerkann-
Teil von Absatz 2 konkretisiert. ten Stelle als gemeinwohlverträglich angesehen
wird. Zweitens sind personenbezogene Anfor-
• Allgemeine Begrenzungen dienen dazu, wider- derungen nötig, wenn es bei der Erprobung auf
streitende Interessen und Belange in Ausgleich spezifische Kenntnisse und Erfahrungen von
zu bringen. Sind diese Interessen zahlreich oder Personen ankommt. Drittens können haftungs-
unbestimmt, bietet sich eine offene negative bezogene Anforderungen den Abschluss einer
Formulierung mit unbestimmten Rechtsbe- Haftpflichtversicherung vorsehen oder – in
griffen an, die je nach gewünschter Ermessens- engen verfassungsrechtlichen Grenzen – mit
lenkung konkretisiert werden können. Sind die Haftungsfreistellungserklärungen das staat-
Interessen hinreichend bestimmbar, bietet sich liche Haftungsrisiko für die unter Umständen
eine konkrete Formulierung (negativ oder posi- noch wenig überschaubaren Schadensrisiken
tiv) an. reduzieren. Die Nutzung einer Haftungsfreistel-
lungserklärung sollte aber vorsichtig gewählt
werden, weil es bei Innovatorinnen und Innova-
Beispiele offene negative Formulierung: toren Hürden für die Nutzung von Experimen-
§ 2 Abs. 7 Personenbeförderungsgesetz: „[…] tierklauseln aufbauen kann. Das staatliche Haf-
genehmigen, soweit öffentliche Verkehrs tungsrisiko kann bereits durch Anforderungen
interessen nicht entgegenstehen.“ an die Erprobungsgenehmigung eingegrenzt
werden.
§ 17 Verordnung über die Arbeitszeit des Poli
zeivollzugsdienstes der Landespolizei Sachsen-
Anhalt: „Auf Antrag […] kann das Ministerium
[…] Ausnahmen zulassen, wenn dienstliche
Interessen nicht beeinträchtigt werden und
der Gesundheitsschutz gewahrt bleibt.“16 III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN
Beispiel gegenstandsbezogene Anforderun- 7. Verfahrensvorgaben [notwendig]
gen: § 11 Abs. 3 S. 1 Vertrauensdienstegesetz:
„sofern eine Konformitätsbewertungsstelle [→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 152ff.;
die gleichwertige Sicherheit der Identifizie- Schmitz et al. (2024), S. 35ff.]
rungsmethode […] bestätigt hat.“
Wenn im Rahmen der Nutzung der Experimentier-
Beispiel personenbezogene Anforderungen: klauseln ein Antragserfordernis besteht, bedarf es
§ 11 Abs. 1 S. 1 LKWÜberlStVAusnV: „Fahr Vorgaben über das Verfahren, das die Innovatorin
zeuge und Fahrzeugkombinationen mit Über bzw. der Innovator bei der zuständigen Behörde zu
länge nach § 3 Satz 1 Nummer 2 bis 5 dürfen durchlaufen hat. Dies muss nicht zwingend neu in
am Straßenverkehr nur teilnehmen, wenn der Experimentierklausel geregelt werden, wenn
deren Fahrer seit mindestens fünf Jahren allgemeine Regeln im Fachrecht bestehen, die aus-
ununterbrochen im Besitz der Fahrerlaub- reichend sind und übertragen werden können. In
nis der Klasse CE sind und über mindestens den meisten Fällen dürften sich jedoch Sachver-
fünf Jahre Berufserfahrung im gewerblichen halte im Rahmen der Erprobungsgenehmigung
Straßengüter- oder Werkverkehr verfügen.“ von den allgemeinen Sachverhalten des Fachrechts
unterscheiden. Daher bietet es sich an, spezifische
Beispiel haftungsbezogene Anforderungen: Vorgaben über Form, Inhalt und Verfahren der
§ 43 Abs. 2 Luftverkehrsgesetz: „Der Halter eines Beantragung zu machen, die die temporäre Natur
Luftfahrzeugs ist verpflichtet, zur Deckung sei- der Erprobung und auch die unterschiedliche Risi-
ner Haftung auf Schadensersatz nach diesem kogeneigtheit der Innovationen berücksichtigen
Unterabschnitt eine Haftpflichtversicherung sollten.
in einer durch Rechtsverordnung zu bestim
menden Höhe zu unterhalten.“ • Verfahren: Einzelne Aspekte des Verfahrens
(z. B. angemessene Frist zur behördlichen Ent-
Formulierungsvorschlag haftungsbezogene scheidung mit Verlängerungsmöglichkeit, Betei-
Anforderungen: „Eine Genehmigung darf/soll ligung Dritter, Beratung und Auskunft durch
nur erteilt werden, wenn der Antragsteller das die Behörde) können geregelt werden, wobei
Land, in dessen Gebiet die Erprobung erfolgt, zumeist auf allgemeine Vorschriften zurück-
von allen/[näher bestimmten] Ansprüchen gegriffen werden kann, wenn diese zum Erpro-
Dritter wegen Schäden freistellt, die durch ihn bungscharakter passen.
oder seine Hilfskräfte in Ausübung der Erpro
bungsgenehmigung verursacht werden.“ • Einzureichende Unterlagen: Antragsunter-
lagen müssen der Behörde eine qualifizierte
Entscheidung über die Erprobung („Ob“ und
„Wie“) erlauben. Abhängig vom Sachverhalt
sollte für eine Vereinfachung der Beantragung
eine Standardisierung der Unterlagen ange-
strebt werden. Bei unterschiedlich risikogeneig-
ten Innovationen sollten die Antragsunterlagen
gleichzeitig nicht einheitlich vorgegeben wer-III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN 17
den, sondern risikobasiert Raum für Flexibili- • Konkretisierte Formulierung: Dabei ist es oft
tät belassen. besonders sinnvoll, die räumliche und sachli-
che Begrenzung vom Stadium der Erprobung
abhängig zu machen. Risiken der Erprobung
Beispiel: § 181 Abs. 2 Niedersächsisches sind in einem frühen Erprobungsstadium häufig
Kommunalverfassungsgesetz: „In dem Antrag nicht gänzlich bekannt. Es bieten sich zunächst
hat die Kommune darzulegen, zu welchem weitergehende Begrenzungen an, die schritt-
Zweck die Erprobung im Einzelnen dienen soll, weise reduziert werden können, wenn sich die
von welchen Vorschriften Ausnahmen bean Erprobung in der Praxis bewährt.
tragt werden und welche Wirkungen erwartet
werden.“
Beispiel schrittweise Anpassung: Erprobung
sog. „Gigaliner“: Die probeweise Zulassung von
Gigalinern für den Straßenverkehr erfolgte
8. Umfang der Erprobung [optional] auf einem bestimmten vorab festgelegten
Streckennetz, das teils in der Verordnung selbst,
[→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 125ff.] teils in der Anlage zur Verordnung aufgeführt
war. Dieses Streckennetz wurde u. a. durch
Räumliche und sachliche Begrenzungen sind mehrere Verordnungsänderungen während
hilfreich, um die Erprobung einer Innovation für des Erprobungszeitraums von 2011 bis 2016
die Stadien ihrer Erprobung jeweils passgenau erweitert.
zu genehmigen. Das Element ist optional, weil es
nicht bei allen Erprobungen erforderlich ist und
zudem Fachbehörden bei ihrer Entscheidung über
die Zulassung bzw. Genehmigung auch über den 9. Begleitende Pflichten [notwendig]
zulässigen Umfang einer Erprobung entscheiden.
Die Formulierung sollte risikobasiert erfolgen. [→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 160ff.]
• Offene Formulierung: Das Gesetz gibt einen Begleitende Pflichten können sich an die Innova-
weiten Rahmen für die Ermessensausübung vor. torin bzw. den Innovator oder an die Fachbehörde
Die Konkretisierung läge überwiegend bei der richten, um insbesondere in risikogeneigten Berei-
Fachbehörde. chen staatliche Schutzpflichten gegenüber Dritten
zu verwirklichen sowie die Evaluation der gesetzli-
chen Regelung vorzubereiten. In Betracht kommen
Beispiel offene Formulierung: Art. 56 Abs. 1 insbesondere Überwachungs- oder Berichtspflich-
Bayerisches Digitalgesetz: „[…] kann die Staats ten sowie die Pflicht zur Teilnahme an wissen-
regierung durch Rechtsverordnung sachlich schaftlichen Untersuchungen.
und räumlich begrenzte Abweichungen von
folgenden Vorschriften vorsehen: […]“ Da begleitende Pflichten in Grundrechte der
Wirtschaftsakteure eingreifen können, müssen sie
gerechtfertigt und verhältnismäßig sein und sich18 III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN
in ihrem Umfang an den Schutzpflichten orien- 10. Befristung der Erprobung [notwendig]
tieren und am legitimen Evaluationsinteresse
ausrichten. Je risikogeneigter eine Innovation ist [→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 165ff.;
oder je früher das Erprobungsstadium ist, desto Schmitz et al. (2024), S. 36ff.]
umfangreicher und engmaschiger können Über-
wachungs- und Berichtspflichten ausgestaltet sein. Die Befristung der Erprobung als zentrales Ele-
ment ist so zu wählen, dass der vorübergehende
Erprobungszweck der Regelung zum Tragen
Beispiel Evaluation: § 12 Abs. 1 kommt, aber gleichzeitig ausreichend Zeit für die
LKWÜberlStVAusnV a. F. (01.01.2012): „[…] Erprobung und den damit verbundenen regulatori-
dürfen am Straßenverkehr nur teilnehmen, schen Lernprozess zur Verfügung steht. Die Dauer
wenn mit diesen an einer wissenschaftlichen der Befristung kann unterschiedlich konkret aus-
Untersuchung durch die Bundesanstalt für gestaltet werden:
Straßenwesen teilgenommen wird.“
• Keine oder offene Formulierung: In diesem Fall
Beispiel staatliche Überwachung: § 11 Abs. 3 wird der Fachbehörde die Entscheidung über
S. 3-5 Vertrauensdienstegesetz: „Die Bundes die zeitliche Befristung im Rahmen ihres zweck-
netzagentur und das Bundesamt für Sicherheit gebundenen Ermessens überlassen. Das bietet
in der Informationstechnik überwachen die zwar Flexibilität, es kann aber zu einen „Flicken-
Eignung der vorläufig anerkannten Identi- teppich“ in der Genehmigungspraxis führen
fizierungsmethoden über den gesamten Zeit- und die betriebswirtschaftliche Planbarkeit ein-
raum der vorläufigen Anerkennung. Werden schränken.
durch die Überwachung sicherheitsrelevante
[…] erkannt, so kann die Aufsichtsstelle […] die • Konkrete Dauer: Dadurch wird der zeitliche
Behebung dieser Risiken durch ergänzende Umfang der Erprobung sowohl minimal als
Maßnahmen auferlegen, […].“ auch maximal determiniert. Bei risikogeneig-
ten Innovationen wären dabei zunächst kürzere
Beispiel offene Formulierung Intervalle: Erprobungshorizonte (mit Verlängerungsmög-
§ 30 Abs. 2 Landesmediengesetz NRW: „Die lichkeit, s. u.) vorzusehen. Es ist auch möglich,
LfM soll von den Veranstaltern und Anbietern bspw. mit „in der Regel“ einen flexiblen Rah-
in angemessenen zeitlichen Abständen einen men zu setzen.
Erfahrungsbericht über die laufenden Modell-
und Betriebsversuche […] verlangen.“
Beispiel: § 2 Abs. 7 Personenbeförderungs
Beispiel konkrete Formulierung Intervalle: gesetz: „Zur praktischen Erprobung neuer
Punkt 4.6 Abs. 5 Koordinierungsrahmen der Verkehrsarten oder Verkehrsmittel kann die
Gemeinschaftsaufgabe zur Verbesserung der Genehmigungsbehörde auf Antrag im Einzelfall
regionalen Wirtschaftsstruktur: „Die Länder Abweichungen […] für die Dauer von höchs-
berichten dem Unterausschuss jährlich schrift- tens fünf Jahren genehmigen, […].“
lich über die Verwendung der Mittel.“I I I . S E T Z K A S T E N Z U R F O R M U L I E R U N G V O N E X P E R I M E N T I E R K L AU S E L N 19
Formulierungsmöglichkeit flexibler Rahmen: gern, wenn die Voraussetzungen der Geneh-
„Die Erprobung ist für eine angemessene Zeit migungserteilung weiter fortbestehen und
zu befristen. In der Regel ist eine Zeit von der bisherige Verlauf der Erprobung einer
mindestens zwei, höchstens aber fünf Jahren Verlängerung nicht entgegensteht. […]“
angemessen.“
• Genehmigungsfiktion bei Fristablauf: Die
Verlängerung gilt einmal oder mehrfach nach
11. Verlängerungsmöglichkeit [optional] Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten
Frist als erteilt, wenn die Behörde innerhalb die-
Da mit der Erprobung von Regelungen und Inno- ser Frist keine Entscheidung getroffen hat.
vationen unvorhergesehene Entwicklungen und
Herausforderungen einhergehen, ist es im Regelfall
nicht sinnvoll, die Dauer der Experimentierphase Mögliche Formulierung: „Die Erprobungs-
gesetzlich festzuschreiben, ohne dass im Einzelfall genehmigung kann auf Antrag […] mal um
davon abgewichen werden kann. Die Verlänge- [je …] Monate/Jahre verlängert werden. Hat
rungsmöglichkeiten sollten jedoch nicht überreizt die Behörde nicht innerhalb einer Frist von
werden. Der Regelbetrieb sollte – eine erfolgreiche drei Monaten über den Verlängerungsantrag
Erprobung vorausgesetzt – das Ziel bleiben. entschieden, gilt die Verlängerungsgenehmi-
gung als erteilt.“
Um den Verwaltungsaufwand gering zu halten und
die Verlängerungsentscheidung zu beschleunigen,
bieten sich folgende Ausgestaltungen an: • Genehmigungsfreistellung: Die einmalige oder
mehrfache Verlängerung bedarf keiner Geneh-
• Soll-Vorschrift oder Regelung von Versagungs- migung. Ihre rechtmäßige Fortführung liegt in
gründen: Die Behörde wird grundsätzlich ver- der Verantwortung der Innovatorin bzw. des
pflichtet, den Erprobungszeitraum einmal oder Innovators, die Behörde kann jederzeit ein-
mehrfach zu verlängern, und kann eine abwei- schreiten.
chende Entscheidung nur in atypischen Fällen
oder bei Vorliegen eines gesetzlich bestimmten
Versagungsgrundes treffen. Mögliche Formulierung: „Die […]malige
Verlängerung der Erprobungsgenehmigung
um [je …] ist genehmigungsfrei gestellt, wenn
Beispiel: § 16 Abs. 2 S. 1, 2 Autonome-Fahr die Voraussetzungen für eine Erprobung
zeuge-Genehmigungs-und-Betriebs-Verord vorliegen.“
nung: „Die Erprobungsgenehmigung ist zu
befristen und darf einen Geltungszeitraum von
vier Jahren im Regelfall nicht überschreiten. Sie
ist jeweils für weitere zwei Jahre zu verlän-20 III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN
12. Verhältnis zur aufschiebenden Andere Formulierungsmöglichkeit:
Wirkung von Widerspruch und Klage „Der Fristablauf wird gehemmt durch die
[optional] Erhebung der Klage oder des Widerspruchs
gegen die Genehmigung.“
Widerspruch und Klage haben nach § 80 Abs. 1
S. 1 und 2 VwGO aufschiebende Wirkung. Erpro-
bungsgenehmigungen können dann nicht genutzt • Besondere Verlängerungsmöglichkeit: Im Fall
werden, was vor allem bei befristeten Regelungen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmit-
ohne Verlängerungsmöglichkeit problematisch ist. tels kann eine behördliche Verlängerung der
Folgende Lösungsmöglichkeiten bieten sich an: Frist erfolgen. Bei dieser Variante kann keine
Erprobung bei Erhebung eines Rechtsmittels
• Entfall der aufschiebenden Wirkung eines durch Dritte erfolgen.
Rechtsmittels gegen die Erprobungsgenehmi-
gung (s. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO). Bei dieser
Variante kann die Erprobung trotz Erhebung Formulierungsmöglichkeit: „Im Falle der
eines Rechtsmittels durch Dritte weiter erfolgen. Erhebung der Klage oder des Widerspruchs
gegen die Genehmigung soll die Dauer der
Befristung entsprechend verlängert werden.“
Formulierungsmöglichkeit: „Die aufschie
bende Wirkung von Widerspruch und Anfech
tungsklage eines Dritten gegen die Genehmi
gung der Erprobung entfällt nach § 80 Abs. 2 13. Weitere Nebenbestimmungen
Satz 1 Nr. 3 VwGO.“ [optional]
[→ Details: Schmitz et al. (2020), S. 125ff.;
• Hemmung des Fristlaufs: Für die Dauer der Schmitz et al. (2024), S. 48ff.]
aufschiebenden Wirkung von Drittanspruch
oder Drittanfechtungsklage würde die Frist Als optionales Element kann in einer Experimen-
nicht weiterlaufen. Bei dieser Variante kann tierklausel auch geregelt werden, ob und unter
keine Erprobung bei Erhebung eines Rechts welchen Voraussetzungen die behördliche Ent-
mittels durch Dritte erfolgen. scheidung zur Erprobung mit Nebenbestimmun-
gen versehen werden kann. Die Befristung der
Erprobung (s. o.) ist ein Unterfall einer Nebenbe-
Beispiel: § 16 Abs. 2 S. 2 Autonome-Fahrzeuge- stimmung.
Genehmigungs-und-Betriebs-Verordnung: „[…]
Sollten Dritte gegen die Erprobungsgenehmi
gung oder deren Verlängerung Rechtsbehelfe Beispiel: § 13 Abs. 2 S. 2 Geldwäschegesetz:
einlegen, verlängert sich die Geltungsdauer „Bei Verfahren nach Nummer 3 können die
der Erprobungsgenehmigung um die Anzahl Aufsichtsbehörden nach § 50 dazu ermächtigt
der Tage, an denen der Rechtsbehelf aufschie- werden, die Nutzung der Verfahren befristet,
bende Wirkung entfaltet.“ unter Vorbehalt eines Widerrufs und unter
Auflagen zuzulassen.“III. SETZKASTEN ZUR FORMULIERUNG VON EXPERIMENTIERKLAUSELN 21
Eine sondergesetzliche Regelung, wonach die Folgende Aspekte kann die Experimentierklausel
Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen regeln:
werden kann, ist nur klarstellender Natur. Denn
Nebenbestimmungen sind im allgemeinen Ver- • Anzeige der Änderung durch die Innovatorin
waltungsrecht in § 36 VwVfG bereits geregelt. Aus bzw. den Innovator innerhalb einer bestimmten
Gründen der Normenklarheit sollte eine sonderge- Frist,
setzliche Regelung zurückhaltend eingesetzt wer-
den. Sie sollte v. a. konkretisieren, welche Neben- • behördliche Prüfung der Genehmigungspflicht
bestimmungen unter welchen Voraussetzungen innerhalb einer bestimmten Frist: Genehmi-
möglich sind. Durch Nebenbestimmungen kön- gungsverlangen bei wesentlicher Änderung
nen auf den Einzelfall zugeschnittene Lösungen (neuer Genehmigungsantrag erforderlich),
geschaffen werden, die der Behörde weitere Hand- Genehmigungsfreistellung bei unwesentlicher
lungsoptionen eröffnen. Um spätere Anpassungen Änderung (kein neuer Genehmigungsantrag
der Erprobungsentscheidung zu ermöglichen, kann erforderlich),
die Behörde sich die Aufnahme, Änderung oder
Ergänzung von Auflagen auch vorbehalten (§ 36 • Freistellungsfiktion gemäß § 42a VwVfG bei
Abs. 2 Nr. 5 VwVfG). ereignislosem Fristablauf, sodass die/der Anzei-
gende die Erprobung mit der Änderung fort
führen darf.
14. M
öglichkeit der Änderung der
Reallaborgestaltung während der
Erprobung [optional] Mögliche Formulierung: „Die wesentliche
Änderung einer zugelassenen Erprobung bedarf
[→ Details: Schmitz et al. (2024), S. 45ff.] der Genehmigung. Die Änderung einer zuge-
lassenen Erprobung ist, sofern eine Geneh
Angesichts der Komplexität vieler erprobungsbe- migung nicht beantragt wird, der zuständi
dürftiger Innovationen zeigt erst die Durchfüh- gen Behörde mindestens einen Monat, bevor
rung der Erprobung, ob sich ein Anpassungsbedarf mit der Änderung begonnen wird, schriftlich
gegenüber der ursprünglichen Ausgestaltung des oder elektronisch anzuzeigen. Die zuständige
Reallabors ergibt. Eine leistungsstarke Experimen- Behörde bestätigt unverzüglich den Eingang
tierklausel ermöglicht der zuständigen Behörde der Anzeige. Sie hat unverzüglich, spätestens
und den Innovatorinnen und Innovatoren eine jedoch innerhalb eines Monats nach Eingang
einfache Anpassung ihrer Zulassungsentscheidung der Anzeige, zu prüfen, ob die Änderung einer
an Zwischenergebnisse der Erprobung. Genehmigung bedarf. Der Erprobungsberech
tigte darf die Änderung vornehmen, sobald die
Wenn die Innovatorin bzw. der Innovator die zuständige Behörde ihm mitteilt, dass die Ände
Erprobung auf eine Weise umgestalten will, die rung keiner Genehmigung bedarf, oder sich
nicht mehr von der erteilten Genehmigung erfasst die zuständige Behörde innerhalb der in Satz 4
ist, bedarf es eines erneuten Genehmigungsverfah- bestimmten Frist nicht geäußert hat.“
rens. Für nicht wesentliche Änderungen kann die
Experimentierklausel ein vereinfachtes Verfahren
vorsehen.Sie können auch lesen
